經(jīng)濟法學精品課程系列參考資料經(jīng)濟法學教案序 言一、經(jīng)濟法學及其研究對象 (一)經(jīng)濟法學的定義 (二)經(jīng)濟法的研究對象：經(jīng)濟立法(經(jīng)濟法綱要，西部大開發(fā)法)、經(jīng)濟執(zhí)法、經(jīng)濟守法。二、經(jīng)濟法學的特點 (一) 前沿性(尖端性) 傳統(tǒng)法律和法學二元結構的破產(chǎn)，現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生；經(jīng)濟法最能反映現(xiàn)代信息時代的生活；經(jīng)濟法為傳統(tǒng)法學提出了挑戰(zhàn)，引起了整個法學的變革。 (二)跨學科性。民法理論、行政法理論。 (三)結構似“松散”。各部份之間缺乏較強的邏輯聯(lián)系：總則與分則，分則各部分之間-“跳躍式”、“梯坎式”。 (四)變化快：原因-經(jīng)濟的發(fā)展，本身變化快；我國正處于改革時期，一些方面無法而靠政策，一些方面的立法又不成熟；宏觀調(diào)控政策對經(jīng)濟法的直接影響。三、經(jīng)濟法學的體系 1、注意比對法學的體系與經(jīng)濟法體系的區(qū)別：性質(zhì)不同，一是一門學科的理論構成體系，一是法律的實踐構成體系；范圍不同，一是有基礎理論，一則無此部分。 2、經(jīng)濟法學的體系：五大版塊經(jīng)濟法基礎理論，市場主體規(guī)制法論、市場秩序法論、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法論、社會分配法論四、學習經(jīng)濟法學中應當注意的幾個問題 (一)注意經(jīng)濟法不同于民商法和行政法的特殊性 (二)注意把握國家經(jīng)濟政策的變化和走向 (三)注意經(jīng)濟法的實用性，聯(lián)系實際 （五、經(jīng)濟法學研究的新動向）第一講 經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展 一、區(qū)分兩個不同的概念“經(jīng)濟法”一詞的產(chǎn)生與經(jīng)濟法的產(chǎn)生首先是兩者的含義不同，經(jīng)濟法一詞的產(chǎn)生，前者是指經(jīng)濟法這一名詞的提出，后者則是指法律的產(chǎn)生；其次是學科歸屬不同，屬于語詞學的研究范疇，經(jīng)濟法的產(chǎn)生則是法學(法史學)的研究范疇；再次，經(jīng)濟法一詞的產(chǎn)生與經(jīng)濟法的產(chǎn)生并不同步，提出經(jīng)濟法一詞，并不等于就有了經(jīng)濟法，反之，有了經(jīng)濟法律規(guī)范，不一定有經(jīng)濟法這一名詞。經(jīng)濟法一詞的提出和發(fā)展，大體有經(jīng)歷了以下重要環(huán)節(jié)：1、1755年法國著名的空想社會主義者摩萊里(Morelly)在他出版的(1775年出版，故有兩說)一書中首先使用了“經(jīng)濟法”這一概念。摩萊里并對經(jīng)濟法這一概念作了初步的界說。 2、1843年，法車的著名空想社會主義者德薩米(Dezamy)在他的一書中對經(jīng)濟法作了專章的論述。 3、法國小資產(chǎn)階級思想家蒲魯東(Prodhon)，在其一書中，對經(jīng)濟法一詞也作了論述。 4、1916年德國法學家赫德曼(Hedmen)在其中使用了經(jīng)濟法的概念。 5、一戰(zhàn)以后(二十世紀初)，隨著德國一系列以“經(jīng)濟法”命名的法律的頒布及魯姆夫經(jīng)濟法概念和赫德曼經(jīng)濟法基礎的出版，經(jīng)濟法一詞才有了較為完整的法律含義。二、把握兩種觀點對經(jīng)濟法的產(chǎn)生，學界有兩種觀點：一種認為，經(jīng)濟法是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的-古代說；另一種認為，經(jīng)濟法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，具體講是資本主義發(fā)展到壟斷階段的產(chǎn)物-近現(xiàn)代說。三、經(jīng)濟法產(chǎn)生的背景1、經(jīng)濟背景-（1）市場經(jīng)濟的天然缺陷：馬克思主義：盲目性；西方經(jīng)濟學：不能提供公共產(chǎn)品、外部性（有利和不利益性）、信息不對稱、不完全競爭、交易成本；（2）資本主義進入壟斷階段：壟斷導致的兩大異化競爭的異化、公平交易的異化。（3）經(jīng)濟的虛擬化虛擬經(jīng)濟2、理論背景-亞當斯密經(jīng)濟學理論的破產(chǎn)和凱恩斯國家干預主義的興起：亞當斯密的兩大假設，看不見的手，經(jīng)濟人 自由放任主義。凱思斯的國家干預主義3、政治背景-國家干預經(jīng)濟政策的形成（政治律：壟斷對政治和統(tǒng)治的威脅和危害；評價政治家和執(zhí)政黨政績的標準經(jīng)濟和民主的發(fā)達程度政治家的野心及其合理化）4、法律背景二元法律體系“兩條平行線”的不足民法的不足與行政法的不足國家干預經(jīng)濟政策的法律化四、經(jīng)濟法產(chǎn)生的具體條件1、 典型的國家干預經(jīng)濟的經(jīng)濟關系的形成；2、獨立的國家干預經(jīng)濟政策的法律化3、法律規(guī)范的系統(tǒng)化及法律規(guī)范群的出現(xiàn)五、經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的軌跡(把握知識要點)1、經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的西方資本主義國家(傳統(tǒng)觀點認為產(chǎn)生于20世紀初的德國，此說不妥，與1890年美國反托拉斯法的列舉矛盾)2、1890年美國頒布的，被視為西方資本主義國家第一部現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法(但是，西方第一部現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法應當是1889年加拿大的禁止限制性貿(mào)易的合并法，不僅早一年且是美國反托拉斯法的藍本。惜乎，國人有骨乎？)3、世界上第一部以經(jīng)濟法命名的法律是德國1919年頒布的4、1964年捷克斯洛伐克社會主義共和國頒布的，是世界上第一部也是迄今為止唯一一部經(jīng)濟法典。 5、經(jīng)濟法在中華人民共和國的興起(參見李昌麒教授主編的新經(jīng)濟法學，1999年11月，中國政法大學出版社出版，以下簡稱新經(jīng)學，P3639)(1) 基本完成社會主義改造階段(2) 全面開始社會主義建設階段(3) 十年內(nèi)亂階段(4) 新的歷史發(fā)展階段(5) 社會主義市場經(jīng)濟確立以后第二講 經(jīng)濟法的定義、調(diào)整對象和調(diào)整方法一、經(jīng)濟法的定義關于經(jīng)濟法的定義，古今中外觀點紛呈，可謂眾說紛紜。下面主要介紹資本主義國家學者的諸種定義，我國學者的主要觀點。 1、資本主義國家學者的不同定義 （1）壟斷禁止法論 （2）國家干預經(jīng)濟論 （3）公私法交錯論 （4）普遍經(jīng)濟利益論 （5）企業(yè)法論 （6）社會法論 2、我國學者的觀點 （1）實行市場經(jīng)濟以前的主要觀點（主要有“老五論”） A、綜合經(jīng)濟法論。這是在改革開放后經(jīng)濟法興起時，王家福和王保樹提出的一種觀點。 B、學科經(jīng)濟法論。 C、經(jīng)濟行政法論。 D、縱向經(jīng)濟論。以社會關系縱橫劃分為基礎，認為經(jīng)濟法是調(diào)整縱向經(jīng)濟關系的法律。 E、縱橫統(tǒng)一論。也稱縱橫經(jīng)濟法論。它以社會關系縱橫向的劃分為依據(jù)，認為民法調(diào)整橫向社會關系，行政法調(diào)整縱向社會關系，經(jīng)濟法調(diào)整縱橫交叉統(tǒng)一的經(jīng)濟關系。如計劃關系中，有自上而下的計劃制定、下達和執(zhí)行這些縱向管理關系，又有計劃執(zhí)行者之間為執(zhí)行計劃而形成的合同關系，而這里的縱向和橫向經(jīng)濟關系是密不可分的，是一個統(tǒng)一的有機的整體，既不能歸行政法也不能歸民法。即經(jīng)濟法既要調(diào)整一定范圍內(nèi)的縱向經(jīng)濟關系，也要調(diào)整一定范圍的橫向經(jīng)濟關系。 （2）實行市場經(jīng)濟以后的主要觀點（新經(jīng)學PP5355，主要是“新五論”，自學，可略） A、王家福的“新經(jīng)濟行政法論”經(jīng)濟法是國家從整體利益出發(fā)對市場進行進行干預和調(diào)控、管理的法律，認為經(jīng)濟法在本質(zhì)上是公法，屬于行政法的范疇。并認為經(jīng)濟法由競爭法和宏觀調(diào)控法兩大部分構成。 B、楊紫烜的“經(jīng)濟協(xié)調(diào)關系論”調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總和。其調(diào)整對象包括企業(yè)組織管理關系、市場管理關系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關系和社會保障關系。 C、劉文華的“平衡、協(xié)調(diào)結合論”認為經(jīng)濟法是平衡協(xié)調(diào)法，是經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主對立的統(tǒng)一的法，是社會責任本位法，是以公法為主、公私兼顧的法。從機制、功能上說，經(jīng)濟法是綜合調(diào)整法，是系統(tǒng)調(diào)整法。 D、李昌麒的“需要國家干預論”這也是本教材的觀點。 E、漆多俊的“國家經(jīng)濟管理論” 對上述觀點，這里有必要說明三點：首先，書上列舉了七論，但除新五論外，其余兩種觀點，即宏觀經(jīng)濟調(diào)控經(jīng)濟論和行政隸屬性經(jīng)濟關系論，可以說是老五論的一些新的提法，其影響并不大。其次，新五論都承認經(jīng)濟法的獨立性。這與老五論有很大的不同。第三，到底新五論有什么本質(zhì)的不同？（鄭州大學一位教師在經(jīng)濟法學會2000年年會上的發(fā)言）。本人認為除了證詞表達，所列的調(diào)整對象有差異外，找不到本質(zhì)的區(qū)別。它們共同的一個核心，就是國家干預或國家管理。 3、本書的觀點（PP55-56） 定義：經(jīng)濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱需要國家干預論。李講：適當干預論。 其含義有四點：第一，本質(zhì)的國家干預性。它體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟生活的干預。第二，調(diào)整對象的有限性。它并不調(diào)整所有的經(jīng)濟關系，而只調(diào)整具有全局性的和社會公共性的的經(jīng)濟關系。第三，調(diào)整的國家自主性。即經(jīng)濟法有其理論上的調(diào)整對象，在這一對象范圍內(nèi)，國家什么時候、在多大范圍內(nèi)、怎么樣干預，這是國家的自由，取決于國家的需要。第四，經(jīng)濟法不調(diào)整平等主體之間的、體現(xiàn)意思自治的合同關系。這一定義，影響較大，在我國經(jīng)濟法學界，是市場經(jīng)濟確立后，西南一派的代表觀點。但是，這一觀點，仍然有值得進一步研究的地方。沒有懷疑論者，就沒有學問家。大體說來，我認為這一觀點有以下不足：一是其仍然有較大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社會公共性”等語詞，在定義中并不確切，只有通過解釋才能有“大體的”含義；二是過份強調(diào)國家的隨意性，一切取決于國家的需要，經(jīng)濟法的存在、具體調(diào)整范圍、調(diào)整方法等都取決于國家的需要，這為行政權力的惡性膨脹、國家的過度干預提供了市場（鄉(xiāng)長、村長也可隨意“干預經(jīng)濟”）。盡管在解釋上持這一主張的人認為這里的國家干預必須是“適度干預”，但這是通過解釋的附加，不是定義本身具有的含義。三是人為割裂了法律與其調(diào)整對象之間的關系，跟現(xiàn)代社會的法治理念形成了明顯的反差。法律調(diào)整對象（社會關系）主體雙方、雙方的權利義務和責任。在經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關系中，一方是干預者（國家），另一方是被干預者（市場主體），經(jīng)濟法是規(guī)范雙方行為、安排雙方權利義務、追究雙方違法的法律責任的法律。但上述定義則將調(diào)整對象中的國家（它也是經(jīng)濟法規(guī)范的對象），當作決定經(jīng)濟法命運的上帝，從而超越于法律之上，經(jīng)濟法在這種情況下，成了國家干預他人的工具（銳利武器），成了“統(tǒng)治你法”，“管你法”。 4、我的看法 要對經(jīng)濟法進行正確定義，必須弄清以下幾個前提： （1）法律部門劃分的標準到底是什么？ （2）經(jīng)濟法產(chǎn)生的根源、背景是什么？二元法律體系到底有沒有缺陷？ （3）經(jīng)濟法到底與民商法和行政法有無區(qū)別？ （4）經(jīng)濟法有無獨特的價值和作用？能不能為民法或行政法所取代？ （私法）民商法市場航船偏差 校正偏差校正經(jīng)濟法（公法）行政法國家統(tǒng)治 我的定義：經(jīng)濟法是調(diào)整因國家干預經(jīng)濟而發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總和。（供參考）二、經(jīng)濟法的調(diào)整對象調(diào)整對象與經(jīng)濟法的體系是一致的。市場主體調(diào)控關系、市場秩序調(diào)控關系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障關系、社會分配（含社會保障）關系。（具體展開）三、經(jīng)濟法的調(diào)整方法經(jīng)濟法的調(diào)整方法就是經(jīng)濟法律所認可的國家干預經(jīng)濟的具體方式。目前，比較一致的看法是：經(jīng)濟法所確認的國家干預經(jīng)濟的方式有公權干預方式和私權干預方式。公權干預是國家依法憑借自己的權力，以強制的方式，調(diào)整經(jīng)濟關系。主要包括計劃的實施、頒發(fā)宏觀調(diào)控法令、采取產(chǎn)業(yè)調(diào)整措施、規(guī)范和整頓市場秩序等。這是最為普遍、最為傳統(tǒng)、也最為常見的干預方式。私權干預是國家為了引導市場、穩(wěn)定市場或者克服市場的缺陷，以民事主體的身份參與市場活動的干預方式。一般認為，私權干預的方式主要是政府采購。但是，政府采購僅是私權干預的一種形式。私權干預的方式還有很多，而且，有的方式也十分重要。如國家投資、國家發(fā)行國債、政府采購、國家銷售等，其中，國家投資、國家銷售的意義并不亞于政府采購。第三講 經(jīng)濟法的基本特征、基本原則、價值取向和具體功能一、經(jīng)濟法的基本特征 經(jīng)濟法的基本特征，在理論界眾說紛紜。如有人認為有綜合性、技術性等等。本人認為，目前理解經(jīng)濟法的基本特征，主要應當正確認識以下問題。 （一）本質(zhì)的法律性這是一個法律常識。提出這一問題的原因：與政策極易混（經(jīng)濟法很多時候講的就是政策，尤其是在90年代以前）；“經(jīng)濟政策法”之說；經(jīng)濟法缺乏規(guī)范性的責難。我的觀點是：法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有現(xiàn)行有效的法律的情況下，政策不能取代或否定法律這是現(xiàn)代法制社會的基本準則。 （二）部門法的獨立性：獨立性的前提：傳統(tǒng)二元法律體制的分工和運行規(guī)律。靜態(tài)的“鴻溝”，運行的“平等”。獨立性的基礎：調(diào)整對象的特定性。國家權力與市場運行相結合產(chǎn)生的社會關系 與行政法和民法的區(qū)別（略）。 （三）干預干預者性 80-90年代中期國家干預理論占統(tǒng)治地位；90年代中期，對“國家干預”的質(zhì)疑對行政權力膨脹的擔憂，對“工具論”與“管你法”的批判；“法治”觀念的提出對經(jīng)濟法學的影響。法律的性質(zhì)調(diào)整關系，管理的是雙方。 干預干預者與保護被干預者一個問題的兩個方面。二、經(jīng)濟法的基本原則 新經(jīng)學PP78-88講了七個：資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預原則、社會本位原則、經(jīng)濟民主原則、經(jīng)濟公平原則、經(jīng)濟效益原則和可持續(xù)發(fā)展原則。 要注意兩點：一是這七個原則的含義、具體體現(xiàn)（考研者尤其應注意）；二是要注意經(jīng)濟民主原則（如職工代表大會、職工持股、價格聽證、參與經(jīng)濟決策權、對經(jīng)濟的監(jiān)督、控告權等）和可持續(xù)發(fā)展原則（代際公平）。三、經(jīng)濟法的價值取向（補充） （主要與民商法比較，當然也不同于行政法） （一）整體（社會公共）利益（與國家利益、個體利益比較） （二）市場整體效率（與市場個體利益比較） （三）實質(zhì)公平和正義（民法上的形式平等、公平和正義，行政法上的以嚴格等級制為基礎的公平、正義）四、經(jīng)濟法的基本功能 （一）克服市場失靈（如93年整頓泡沫經(jīng)濟，97年應對東南亞金融危機） （二）引導市場發(fā)展（如指導性計劃、產(chǎn)業(yè)調(diào)整、宏觀調(diào)控） （三）規(guī)范市場主體的行為（反不正當競爭、反壟斷） （四）促進市場體制的建立和完善（反行政壟斷、地區(qū)封鎖、行業(yè)封鎖） （五）維護市場主體的權益（雙方之一的一方必須享有權利：國有企業(yè)的經(jīng)營權與行政權分離、銀行商業(yè)化問題） （六）保護消費者的權益（七）規(guī)范和控制干預者 去年的考研題目：論經(jīng)濟法在西部大開發(fā)中的作用。（西部大開發(fā)的過程主要靠經(jīng)濟法，西部發(fā)達形成較為完整的市場體系以后，主要靠民商法。美國的西部開發(fā)土地、移民，驅(qū)趕土著居民。我國的西部開發(fā)法：提供公共產(chǎn)品交通、能源、教育、治安；經(jīng)濟激勵稅收優(yōu)惠，投資扶持；土地利用和移民；市場的培育與市場秩序的維護；生態(tài)和環(huán)境的保護；促進城鎮(zhèn)化和都市化等）第四講 經(jīng)濟法律關系一、經(jīng)濟法律關系應該如何界定？ 由于對經(jīng)濟法的認識存在很大的不同，人們對經(jīng)濟法律關系的定義也就存有差異。有的強調(diào)與自己的觀點相對應，有的強調(diào)經(jīng)濟法的主體，有的強調(diào)國家干預 本人認為，經(jīng)濟法律關系最簡潔的定義是：經(jīng)濟法所確認的經(jīng)濟法主體之間的經(jīng)濟的權利與義務關系。其含義是：（1）發(fā)生于經(jīng)濟法主體之間；（2）以確定的法律權利和義務為內(nèi)容；（3）以經(jīng)濟法的存在為前提；（4）是經(jīng)過經(jīng)濟法調(diào)整之后形成的社會關系。二、應當如何認識經(jīng)濟法律關系的特征？ 書上講了四個特征：思想社會關系；思想意志關系；市場主體規(guī)制、市場秩序調(diào)控關系、宏觀調(diào)控關系和社會分配關系相互作用的關系；由國家強制力保證實施的社會關系。本人的觀點，這種歸納方式極為不妥。第一，經(jīng)濟法律關系的特征，不等于法律關系的特征（問老虎的特征，不能簡單地回答動物的特征）；第二，這四點當中，第三點并不是特征，也讓人難懂，實在不明白。經(jīng)濟法律關系的特征應當是經(jīng)濟法律關系所特有的，區(qū)別于民商法律關系和行政法律關系的特殊性。主體（特殊性）：廣泛性、復雜性、不平等性；內(nèi)容（特殊性）：管理職權與民事權利共存（內(nèi)容的經(jīng)濟性？）、權利與義務的不對等性、權利與義務的同一性、權利的不可讓渡性（轉(zhuǎn)讓、拋棄）。 客體：行為性干預、管理行為（具不具有唯一性？我認為具有，因為物、智力成果不能成為經(jīng)濟法律關系的直接客體。？）三、經(jīng)濟法律關系構成要素的分析（一）主體注意三點：一是國家的多重身份問題：行政者、管理者、民事主體。二是主體之間的不平等性。三是分類問題，書上分為三類：決策、管理和實施主體。對于分類問題，我認為應當采用二分法：干預主體： 決策主體 管理主體 實施主體 受干預主體：市場主體（二）客體：與民法（物、行為、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干預、管理行為）為主。（三）內(nèi)容： 1、特點：權利義務的不對待性；權利與義務的一致性；權利的不可讓與和拋棄。 2、注意三個概念之間的區(qū)別：經(jīng)濟職權、經(jīng)濟職責、經(jīng)濟權利三者的聯(lián)系和區(qū)別。 前年的研究生考試題：經(jīng)濟職權與經(jīng)濟權利的比較。三部曲：兩個概念；聯(lián)系；區(qū)別。重點在區(qū)別：權利性質(zhì)不同（公權與私權）、主體不同、產(chǎn)生根據(jù)不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、權利的處分不同（讓與、拋棄方面的不同）。 3、受控主體的權利和義務 權利：國有資產(chǎn)管理權？（這里僅指市場主體的保護與保值增值）、經(jīng)營管理權、自主經(jīng)營權、承包經(jīng)營權、經(jīng)濟請求權、申訴起訴和舉報權。 義務：守法、服從合法干預、依法納稅和繳費、正確行使權利、？承擔經(jīng)濟法律責任講兩個問題（若要講企業(yè)法時，此處不講）： （1）承包、租賃制的評價 （2）拒絕攤派權（企業(yè)法規(guī)定的市場主體的一項權利）四、經(jīng)濟法律關系運動的解剖 1、原因：經(jīng)濟法律事實注意作為法律事實的行為與作為法律關系客體的行為有何不同。 2、生、變、滅（1）生、變、滅三者的界線（2）理論探討：變的兩種觀點及其取舍（實例比較和分析）。（第五講 經(jīng)濟法研究的新動態(tài)和新趨勢）第五講 關于現(xiàn)代企業(yè)制度的幾個問題（見講座稿）第六講 MBO與中國企業(yè)的改革（見講座稿）第七講 市場秩序法概說一、市場（一）概念1、傳統(tǒng)觀念場所2、馬克思的定義交換關系的總和3、個人看法商品交換（實現(xiàn)價值）的過程4、與市場相關的幾個概念市場與商品經(jīng)濟；市場與市場經(jīng)濟；市場與社會主義市場經(jīng)濟（二）市場產(chǎn)生的條件1、傳統(tǒng)的觀點：（1）（產(chǎn)品歸不同的人所有）產(chǎn)權多元化；（2）存在社會分工2、第三條件說（個人觀點）：社會承認等價交換法則（雙方，第三人，統(tǒng)治階級，社會均承認之交換的等價化）（三）市場的構成要素從傳統(tǒng)的三大要素到四大要素：主體、客體、交換行為市場規(guī)則（等價交換的規(guī)則）二、市場管理、市場秩序與市場秩序法三、市場秩序法的構成和作用（一）市場秩序法的結構1、區(qū)別兩個概念不同于市場秩序法學的結構；不同于市場的構成要素2、市場秩序法的體系主體規(guī)制法客體規(guī)制法行為規(guī)制法分類市場規(guī)制法（勞動力、資金、房地產(chǎn)、普通商品、農(nóng)貿(mào)市場等）（二）市場秩序法的作用克服市場失靈（盡力維護市場機制功能的發(fā)揮）；引導市場發(fā)展（為市場主體提供行為準則）；規(guī)范市場主體的行為（反壟斷、反不正當競爭）；促進市場體制的建立和統(tǒng)一（反行政壟斷）保障市場交易安全（制裁違法犯罪，如打假）維護消費者的權益保護經(jīng)營主體的權利規(guī)范市場管理機關的活動第八講 產(chǎn)品質(zhì)量法一、產(chǎn)品與產(chǎn)品質(zhì)量（一）產(chǎn)品1、含義（1）國外的兩種定義方法廣義的定義方法一切動產(chǎn)和不動產(chǎn)美國、英國（含電）、挪威（含廢料）等；狹義的定義方法加工、制作的產(chǎn)品德國、丹麥等（2）我國的定義產(chǎn)品質(zhì)量法第二條：經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。結合相關規(guī)定，其含義有三：A、未經(jīng)加工、制作的產(chǎn)品不是產(chǎn)品質(zhì)量法上的產(chǎn)品，即天然產(chǎn)品不由產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整，包括未加工的農(nóng)副產(chǎn)品、林產(chǎn)品、水產(chǎn)品、畜牧產(chǎn)品、原礦。理由：天然產(chǎn)品的的質(zhì)量問題不是人能左右的，與人的意志無關；同時，天然產(chǎn)品的質(zhì)量往往難以制定和適用統(tǒng)一的標準；此外，產(chǎn)品質(zhì)量法是規(guī)制人們的質(zhì)量行為的，而非規(guī)制天然產(chǎn)品的“天然質(zhì)量”的。B、必須用于銷售對此有兩種理解：一是目的上用于銷售，一是事實上用于銷售。應當如何選擇？理由：法律是規(guī)制人們的市場行為的，非市場領域的行為不屬于其管轄范圍。C、建設工程不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法上的產(chǎn)品。不過，新的產(chǎn)品質(zhì)量法對此有了修正：建筑材料符合產(chǎn)品質(zhì)量法產(chǎn)品定義的，適用產(chǎn)品質(zhì)量法。建筑工程不適用產(chǎn)品質(zhì)量法的理由是：其一，建筑工程是眾多產(chǎn)品經(jīng)技術整合而形成的，相當復雜，與普通的產(chǎn)品不同；其二，建筑工程的質(zhì)量管理重在建筑過程這中，而非在事后。故可適用專門的立法建筑法。 （D、注意，產(chǎn)品質(zhì)量法的附則73條規(guī)定：“軍工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法，由國務院、中央軍事委員會另行制定。因核設施、核產(chǎn)品造成損害的賠償責任，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?？梢?，軍工產(chǎn)品的情況較特殊，其是否屬于產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整有不同的看法。本人認為，之所以要作此規(guī)定，恰恰說明軍工產(chǎn)品是產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整范疇）。（3）值得研究的幾個問題A、是否屬于循環(huán)定義產(chǎn)品、商品、物品？B、加工、制作有無確定的標準C、加工、制作與用于銷售是析取還是合??？D、“用于銷售”的規(guī)定是否合理？E、將建設工程排除在外，缺乏強有力的理由。（二）產(chǎn)品質(zhì)量1、定義國際標準化組織的定義；我國學界的定義。2、標準國外學者們提出的一些標準，可資參考。（1）適用性（2）安全性（3）耐用性（4）可靠性（5）維修性（6）經(jīng)濟性（7）時間性（8）信譽性（9）競爭性（10）美學性二、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度（一）制度體系1、質(zhì)量檢驗制度2、監(jiān)督檢查制度3、質(zhì)量認證制度：產(chǎn)品質(zhì)量認證與企業(yè)質(zhì)量體系認證（二）注意幾個問題1、質(zhì)量檢驗的基本要求產(chǎn)品應當檢驗合格。不合格產(chǎn)品能否投入市場？凡符合法定條件的可以投放市場：（1）不是因為違反國家強制性標準而不合格（如安全標準等）；（2）具備產(chǎn)品應有的基本性能； （3）應當預先聲明（如標明處理品、等外品或以其他方法說明和告知相對人）。須說明的是，有人認為不合格產(chǎn)品投入市場還要有一個條件，這就是“低于原價銷售”，對此本人不敢茍同，它反映了多數(shù)情況下的事實，但卻不能成為法定的要件，原則上仍然可以實行意思自治。2、認證制度與生產(chǎn)許可證制度的取舍3、產(chǎn)品質(zhì)量認證與企業(yè)質(zhì)量體系認證的比較三、生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務 四、產(chǎn)品質(zhì)量責任（一）體系結構民事、行政、刑事民事：質(zhì)量違約責任（合同責任），產(chǎn)品責任（二）兩對概念之間的區(qū)別1、產(chǎn)品質(zhì)量責任與產(chǎn)品責任 產(chǎn)品質(zhì)量責任與產(chǎn)品責任責任范圍或形式、責任主體、責任性質(zhì)、責任條件不同；2、合同責任與產(chǎn)品責任：構成條件、責任主體、責任形式、責任性質(zhì)不同）（三）民事責任問題1、合同責任含義、與普通合同責任的區(qū)別、構成要件2、產(chǎn)品責任含義： 要件（重點在于產(chǎn)品缺陷及其分類）：一是產(chǎn)品存在缺陷。缺陷與不合格、瑕疵等是不同的。理論上指產(chǎn)品中存在的不合理危險；法第46條“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理性的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！?缺陷包括設計缺陷、制造缺陷、標示說明缺陷（警示缺陷）；舉例說明之。二是有缺陷產(chǎn)品以外的人身、財產(chǎn)損害；三是缺陷與損害之間有因果關系（高壓鍋案）。3、合同責任與產(chǎn)品責任的競合問題A、競合的要件：（有合同關系；有違約行為；違約行為同時違背了合同法和其他法律；造成了合同標的以外的人身、財產(chǎn)損失；因果關系。）B、處理規(guī)則：（合同法第122條：違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇合同法要求違約方承擔違約責任或者選擇其他法律要求違約方承擔侵權責任）4、產(chǎn)品責任的免責和減責問題（法只規(guī)定了三種，據(jù)國外立法、判例及我國的實際情況，應有多種情形） 參見陳、胡主編中國市場管理法學P116117（1）法定情形A、產(chǎn)品尚未投入流通首先，關鍵在于標準。國外，有的立法規(guī)定：產(chǎn)品交付給第二人，即為投入流通。我國未作規(guī)定。燈具有限公司案例臺燈事件。 第二，（續(xù)臺燈案）車匪路霸搶奪出售的產(chǎn)品，遇有缺陷導致?lián)p害，有無資格提起產(chǎn)品責任之訴？能否勝訴？車匪路霸如果將搶的商品轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人因產(chǎn)品有缺陷而受到損害，有無訴請生產(chǎn)廠家承擔產(chǎn)品責任的資格？B、產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的 本條規(guī)定的意義：其一，生產(chǎn)者不能對非本人的原因造成的損害負責，產(chǎn)品的缺陷不是由生產(chǎn)者而是由投入市場后的其他因素導致的，則生產(chǎn)者不承擔法律責任。如產(chǎn)品本無缺陷，但因銷售者、倉儲者、使用者的原因而形成了缺陷。其二，本條規(guī)定一般均不能對抗用戶和消費者。法第43條規(guī)定缺陷產(chǎn)品致人損害，受害人既可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償，實行賠償之后，認為系非本人的原因造成的損害，可以依法進行追償。（同樣，第42條規(guī)定因銷售者的過錯致產(chǎn)品缺陷造成他人人身、財產(chǎn)損害的，銷售者應當承擔責任；銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，應當承擔責任。不是銷售者的過錯，也能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者的，銷售者也不能對抗用戶和消費者）。第三，在能證明缺陷由使用人自己造成，從而構成免責的，則可以減輕或不承擔產(chǎn)品責任（如不當使用），容后詳述。C、投入流通時的科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的在西方，有一種理論叫發(fā)展風險理論。該理論認為，科學技術在不斷發(fā)展之中，特別是當今的科學技術，可謂日新月異，以前的科學技術認為無缺陷的，經(jīng)過一段時間后可能會被認為是有缺陷的，對于這種缺陷已經(jīng)造成的損失，是人類生產(chǎn)或社會進步必須要的代價，它不能由生產(chǎn)者承擔，而應當由社會分擔。換言之，誰因為此種缺陷受到了損害，只能自認倒霉。如加氟的冰箱、空調(diào)等電器，高級裝修材料等。發(fā)展風險理論對于保護生產(chǎn)者的利益，促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，十分有益。然而這種理論對于消費者而言則又顯得不公。因此，法律對于發(fā)展風險又必須進行必要的限制。一般而言，法律上的控制主要表現(xiàn)在兩個方面：I、生產(chǎn)者的補救、義務：包括通知和說明義務、技術補救義務、替換部件或產(chǎn)品義務、回收或銷毀義務等。II、召回制度（參另文）。（2）補充情形據(jù)國外立法、判例及我國的實踐，還有一些情形可以免除或減輕生產(chǎn)者的責任：A、特異體質(zhì) B、不當使用 C、與有過失 D、用舊的產(chǎn)品（有嚴格的使用期、有效期或失效期、法定強制淘汰期，過期仍使用者；無期限的其他產(chǎn)品，參照同類產(chǎn)品的通常使用壽命加一定時間） E、第三人過錯 F、自甘冒險 注意：有人認為超過訴訟時效，也是免責的事由。本人認為這一觀點值得商榷。因為，其一，這并不是實體法上的免責事由；其二，訴訟時效期限屆滿，僅喪失勝訴權，而并未喪失實體法上的求償權利（自然債務的權利），故不宜作為免責事由。補充講座：產(chǎn)品召回制度及其在中國的移植（四）產(chǎn)品質(zhì)量責任與其他法律中的責任的協(xié)調(diào)問題（如與民法法律責任的關系，與食品衛(wèi)生法、藥品管理法、消費者保護法、廣告法、反不正當競爭法中責任的協(xié)調(diào)等略）第九講 消費者權益保護法消費者保護法中的消費是指生活消費，它不同于生產(chǎn)消費、經(jīng)營消費、工作消費的一個根本特征，在于其目的是為了滿足人們的生活需要。由于每一個人都是生活消費的主體，因而，任何一個人，上自國家正政要，下至黎民百姓，可以不是生產(chǎn)者，不是經(jīng)營者，但卻不能不是消費者。消費者保護法起源于現(xiàn)代工業(yè)社會。在現(xiàn)代工業(yè)社會中，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者的界線日益明朗，雙方之間的斗爭也日益尖銳。然而，在雙方的利益沖突中，消費者始終處于弱者的地位一是經(jīng)濟實力的懸殊，二是信息的不對稱，淪為典型的弱勢群體。最早保護消費者的立法，可以追溯到1890年美國的謝爾曼反托拉斯法（保護貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷之害法），該法通過反壟斷和反不正當競爭，保護消費者的利益。之后消費者保護法風靡西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家。我國消費者保護法形成較晚，直到1993年10月，我國才正式頒布消費者權益保護法。 消費者保護法最大的特點是其偏袒性，即抑強扶弱。因此，我國消費者法的頒布，對于我們每一個公民來說，都是一個福音。不過，從實踐來看，目前我國的消費者保護法無論在立法上還是在實踐上均存在一定的不足，以致對消費者的保護還相當有限和片面。 一、法名二、消法的根本特征保護弱勢群體消法的偏袒性（強調(diào)消費者的權利與生產(chǎn)者、經(jīng)營者的義務；當兩者利益發(fā)生沖突時，法首先保護消費者；許多國家有先行賠償制度；加重經(jīng)營者的法律責任加倍賠償）三、消費者運動與消費者主權四、消費者的認定：（一）消費者的定義（二）認定消費者的幾個界限1、如何把握“購買、使用商品或接受服務”（1）購買、使用是析取還是合??？。（2）接受服務中的服務應當如何理解？A、 付錢與消費的人不一致，誰是消費者？B、 不以消費為目的進入消費場所，是否為消費者（廣安案例及其反向思考）？不以消費目的進入消費場所，不是消費者。若受損害，按民法通則的一般原則處理。C、 無償提供商品或服務，接受商品或服務的人是否為消費者？非商業(yè)性的不是消費者（如學雷鋒、人道援助等），商業(yè)性的是消費者（如為了宣傳、推銷商品，為了擴大企業(yè)影響或提高企業(yè)知名度等）D、 就醫(yī)是否是消費者。目前爭論最大的是就醫(yī)算不算接受服務？ 一種觀點認為：醫(yī)患關系不能適用消法。理由有二：一是我國的醫(yī)療服務具有福利性質(zhì)，雙方并不是一種等價交換關系，故不是市場行為；二是醫(yī)療單位屬于事業(yè)性質(zhì)，其經(jīng)費主要是事業(yè)撥款，適用消法，尤其是雙倍賠償，這些單位無法承受。持這種觀點的是醫(yī)療單位及其管理部門；此外有一部份學者也對此表示支持。國外的情況來看，在法理上，西方國家針對醫(yī)療責任先后適用契約責任說、侵權責任說和請求權競合說；大約自19世紀開始，立法摒棄了以前的學說，而改為適用消法。其中，有兩點值得注意：一是醫(yī)療單位分為公立和私立兩類，公立具有福利性質(zhì)，不適用消法，但發(fā)生損害時其補償額相當高。二是一些國家大力推行醫(yī)療風險保險，不過，推行醫(yī)療保險，并未排除消法的適用，只是在具體支付上可以減輕醫(yī)療單位的壓力。本人的觀點：醫(yī)患關系中，患者應當是消費者。理由是：a、經(jīng)過改革，我國的醫(yī)療單位事實上已經(jīng)具有營利性；b、醫(yī)療是最重要的服務和消費；c、醫(yī)療中患者是絕對的弱者；d、福利基金的來源；e、消法并未有排除性規(guī)定；f、適用消法并不等于無條件雙倍賠償（后述），即使雙倍賠償也不是太高（國外有三倍的，甚至可以超過三倍如“憤怒的天使”）?？傊?，如果醫(yī)患關系不作為消費關系，就等于砍砍去了消費者的一只手臂；那些只顧金錢不顧醫(yī)德的醫(yī)生，將繼續(xù)草菅人命。（2）什么叫為了生活消費？A、生活消費與非生活消費（生產(chǎn)、經(jīng)營、工作消費）B、“生活消費目的”能否絕對？王海打假引起的法律思考。王?，F(xiàn)象（打假歷程）評價：英雄與流氓反對者的“無生活消費目的”我的觀點：王海是消費者運動的先驅(qū)，是消費者的一面旗幟，王海應當是消費者。理由有五：a、消費目的的代表性抽象化；b、銷售目的角度的轉(zhuǎn)換（澳大利亞商業(yè)行為法第52條關心的都是企業(yè)對人們實施的行為，只要他們是以盈利為目的向消費者提供消費品，就可以認定所有購買人都是消費者王守祥文章P40），有假就必然會損害消費者的利益；c、打假是每一個消費者的權利；d、打假要付出巨大的投資和艱苦的工作；e、國外也曾有過這種實踐。（3）單位還是個體社會成員？（對法律的不同理解：社會個體成員；單位和個人；社會個體成員和特定情況下的單位。本人觀點：社會個體成員。理由：單位不能成為消費者的理由消費者法是消費者運動的產(chǎn)物，也是個人與生產(chǎn)經(jīng)營者抗爭的結果，這決定了它是專門保護消費商品和服務一方的法律；消費者法的立法主旨是保護弱者，單位之間誰強誰弱是不確定的；另國外的經(jīng)驗：都只保護社會個體。注意：用戶與消費者有何不同？）（4）“購買”的是否必須是生活消費品？第一，注意有一個例外：消法附則中規(guī)定農(nóng)民購買生產(chǎn)資料參照消法適用，原因是農(nóng)民購買生產(chǎn)資料的目的主要是為了滿足自己的生活需要，特別是農(nóng)民是弱者需要特別的保護。第二，購買商品房的個人是不是消費者？對此，爭論極大。認為不適用消法的理由主要有二：一是我國目前需要大力發(fā)展基礎產(chǎn)業(yè)，購買商品房適用消法，會增大投資者的風險，從而對基礎產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來阻礙，影響經(jīng)濟效率；二是商品房價值太大，適用雙倍賠償，明顯不公平。本人認為：個人購買商品房不能不適用消法。主要理由是：A、商品房是公民最重要的消費品之一，不適用消法，將使消法在打折扣，這等于砍去了消費者的左手；B、商品房已經(jīng)不具有福利性質(zhì)，是典型的市場流通品，與醫(yī)患關系相比，其市場化特征是不容置疑的；C、消費者法并沒有對商品房作排除性規(guī)定，目前的作法是依據(jù)人為的理論解釋進行法外操作，其將帶來的后果是：法律可以據(jù)人們的任意解釋而“為我所用”，這與法治精神嚴重背離；D、目前我國商品房買賣中損害消費者利益的現(xiàn)象相當嚴重，其主要原因之一就是該領域目前沒有適用消法；E、反對者的理由不能成立。首先，價值大小不是決定是否適用消法的法律標準，如果認為價值大，就不適用適用消法，那么會引起一系列連鎖反應：例如，私人購買小汽車，不也是不適用消法嗎？其次，商品的價值大適用雙倍賠償不公平的說法，也無法律根據(jù)。一方面，如果該說法成立，就意味著即使出賣人欺詐了消費者，消費者也只能獲得一般的民事賠償，這等于保護了惡意人，而加重了受害人的負擔，另一方面，我國的雙倍賠償?shù)囊?guī)定與其他國家的規(guī)定相比，并不算太重，有的國家規(guī)定為至少三倍（美國），按此說法各國的法律都應當廢除。值得慶幸的是福建、浙江兩省在制定消法實施條例時，分別將醫(yī)患關系和商品房買賣關系明確納入了消法的適用范圍。五、消費者的權利。（1）安全權（2）知悉權（3）自主選擇權（4）公平交易權（5）求償權（6）結社權（7）獲得知識權（8）價格尊嚴和民族風俗習慣受尊重權（9）監(jiān)督權六、懲罰性賠償（一）雙倍賠償消法第49條：“經(jīng)營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”（1）條件：A、責任主體是經(jīng)營者（廣義，含生產(chǎn)者、服務者）；B、求償主體必須是消費者；C、經(jīng)營者有欺詐的故意；D、經(jīng)營者實施了欺詐的行為（積極、消極欺詐）；E、消費者因受欺詐而購買商品或接受了服務（欺詐結果）。注意法律并未要求以發(fā)生人身、財產(chǎn)損害為要件。（2）計算方法：計算方法的爭議：價格的雙倍/損失的雙倍/受騙部份的雙倍（數(shù)量上的欺詐、價格上的欺詐，可就受騙部份賠償三倍）。法律的規(guī)定為價格的雙倍。故最終賠償額為三個部份之和：A、價格的雙倍 B、所受損失 C、取證費、鑒定費、律師費、訴訟費等買“假畫”索賠案（二）如何認識單罰行為和單諾行為1、單罰行為，如“偷一罰十”，違反法治原則私設法律違法2、單諾行為，如“全場無假貨，有假一賠三”，“全市最低價”，“假一賠十”。對此爭議較大，有人認為，單諾行為可能導致不正當競爭，不應當允許；有人認為單諾行為本身就是對訂約相對人的單方允諾，故應當承認其效力。七、賠償主體1、購買產(chǎn)品時權利受到侵犯銷售者；2、產(chǎn)品責任既可以向銷售者也可以向生產(chǎn)者；3、接受服務提供服務的經(jīng)營者；4、原企業(yè)分立、合并的變更后的企業(yè)；5、使用他人營業(yè)執(zhí)照的執(zhí)照的使用人或持有人；6參加展覽會或租賃柜臺的經(jīng)營者，在會議結束或租賃期滿后會議的舉辦者或柜臺出租人；7、虛假廣告經(jīng)營者，但不能提供其姓名地址的廣告經(jīng)營者。2、糾紛解決途徑五種；注意其特殊性。第十講 競爭法一、競爭法概說（一）競爭立法的起源和發(fā)展競爭是商品經(jīng)濟的伴生現(xiàn)象。有商品經(jīng)濟就必然有市場競爭，有市場競爭也就必然有正當競爭和不正當競爭。（競爭；正當競爭、合法競爭；不正當競爭、違法競爭。）不正當競爭是不僅是對其他正當競爭者利益的侵害，更是對市場秩序的破壞。因此，不正當競爭歷來為法律所不容。據(jù)考證，早在古羅馬時期，羅馬皇帝頒布的限制糧行密謀提價的“糧食買賣法”，就是最早的反不正當競爭的法律規(guī)范。而公元482年頒布的禁止包括國家批準的壟斷在內(nèi)的一切壟斷的憲法，則被視為反不正當競爭法的雛型。進入資本主義社會后，商品經(jīng)濟獲得了前所未有的發(fā)展。商品經(jīng)濟已經(jīng)成了配置社會資源的主要手段，成了社會經(jīng)濟生活的主流。人們不再簡單地稱資本主義經(jīng)濟為商品經(jīng)濟，而直接以“市場經(jīng)濟”這一概念取而代之。為了適應商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，資本主義在相當長的一段時期內(nèi)，極力鼓吹市場自由，而未注意對不正當競爭行為的規(guī)制。（政治思想家的“天賦人權”“自由、博愛、平等”；古典經(jīng)濟學家亞當、期密的“看不見的手”，“國家對市場干預最少的政府是最好的政府”）但是到了19世紀末，隨著資本主義自由競爭向壟斷階段的過渡，市場的運行和發(fā)展受到了壟斷勢力的嚴重阻礙，資本主義社會的固有矛盾日益尖銳。壟斷不僅可以左右市場，甚至可以左右國家的政治，危害了市場、危害了社會、也危害了國家統(tǒng)治。這種狀況，促使資本主義國家不得不著手有關的反壟斷、反不正當競爭立法?，F(xiàn)代意義上的反不正當競爭法發(fā)端于美洲。1889年加拿大頒布的禁止限制性的合并法，是第一部現(xiàn)代意義上的競爭法。1890年美國參照加拿大的立法，制定了謝爾曼反托拉斯法（誰是第一部法？）；1909年德國制定了反不正當競爭法，反不正當競爭法開始向歐洲漫延；1930年法國頒布了競爭法；英國也于二戰(zhàn)前后相繼頒布了一系列反不正當?shù)挠嘘P法律；1934年日本頒布不正當競爭防止法（1947年日本頒布了關于禁止私人壟斷與確保公正交易法），反不正當競爭法開始在亞洲確立 參見陳志、胡光志：中國市場管理法學，科學文獻技術出版社，1997年8月第1版，第三產(chǎn)業(yè)67268。（二）競爭法的法域歸屬問題1、民法。多數(shù)國家和地區(qū)歸入民法中，如意大利的反不正當法本身就是采用的分散立法方式，其有關競爭的法律規(guī)范，分別規(guī)定在其民法的有關篇章當中，德國和日本等也也都視反不正當競爭法為民法的內(nèi)容，其理由是：反不正當競爭法的法律救濟方式基本上彩的是民法的財產(chǎn)賠償方式。2、行政法。是行政介入經(jīng)濟的產(chǎn)物；普遍采用行政執(zhí)法體制；廣泛采用行政責任?？梢钥朔{入民法的不足：積極、主動的預防；懲罰性。3、經(jīng)濟法。雖然許多國家或地區(qū)將競爭法看作民法，但是，隨著競爭法中國家干預色彩的加強，一些國家或地區(qū)開始將競爭法納入經(jīng)濟法的范疇（如我國的臺灣地區(qū)即有此作法）。我們一直認為反不正當競爭法應當歸屬于經(jīng)濟法，理由是：第一，反不正當競爭法在本質(zhì)上是國家干預市場的產(chǎn)物，是國家市場的一個重要法律體現(xiàn)。第二，反不正當競爭法都規(guī)定了行政執(zhí)法機構和行政執(zhí)法程序，這與民法的內(nèi)容和基本原則是完全不同的，民法的一個基本原則是“行政機構不能處理民事糾紛”。第三，反不正當競爭法所確定的救濟方式具有綜合性，既有民法救濟方式，也有行政法的救濟方式，不正當競爭行為人的責任既有民事責任、也有行政責任還有刑事責任。顯然，將反不正當競爭法納入民法的作法是不妥當?shù)?。第四，可克服納入行政法的不足。納入行政法，只能解決違法者與國家之間的關系，不能解決違法者與其競爭者、違法者與受害消費者之間的關系。（三）競爭立法模式的選擇問題縱觀各國反不正當競爭立法，世界上大體有三種立法模式：（1）“一體化”立法模式即把調(diào)整壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為的法律規(guī)范，歸并在一個立法當中。其中又有兩種做法，一是以美國做法，即將各種反不正當競爭或反壟斷的專項立法及其各種修正案統(tǒng)稱為“反托拉斯法”；二是匈牙利等國家和地區(qū)的做法，以統(tǒng)一的反不正當競爭法，將所有反不正當競爭、反限制競爭和反壟斷的內(nèi)容進行統(tǒng)一的規(guī)定。（2）“兩法并立”立法模式這種模式是把反不正當競爭與反壟斷作出區(qū)分，分別制定反壟斷法和反不正當競爭法，兩法并行。德國和日本即采用這一立法模式。（3）“分散化”立法模式這種立法模式就是不用任何專門的法典來調(diào)整不正當競爭行為，而將反不正當競爭的有關法律規(guī)范分散規(guī)定在民法典中。如意大利的反不正當競爭法即是以此方式加以規(guī)定的。三種立法模式，各有利弊。理論界對三種模式的看法，存在著不同的看法。我國的立法模式問題（參見人大98、1，P4653）（四）法律規(guī)制方式三種：結構規(guī)制；行為規(guī)制；混合規(guī)制（五）競爭執(zhí)法機構的選擇問題1、國外執(zhí)法機構的設置（國家工商行政管理局條法司現(xiàn)代競爭法的理論與實務P4652；6874；99101；特別是257270）。有兩大特點：一是專門性；二是強調(diào)其獨立性。2、我國現(xiàn)行執(zhí)法機構及其理論爭議（1）多頭執(zhí)法體制以工商為主多部門負責的多頭執(zhí)法體制（2）對現(xiàn)行體制的批評3、關于我國競爭執(zhí)法機構的幾種主張（1）維持現(xiàn)狀說現(xiàn)行立法體制好（2）新設獨立機構說學國外，如美國其利弊分析。（3）賦予現(xiàn)行機構獨立性說第三條道路折衷說最好的選擇是工商部門其利弊分析二、反不正當競爭法（一）不正當競爭行為的立法界定問題不正當競爭行為的界定，從立法上看，主要有三種方式：一是列舉式，即對不正當競爭行為進行具體列舉，而不對不正當競爭作定義性規(guī)定；二是概括式，即僅作定義性規(guī)定，而不作具體列舉；另一種是綜合式界定方式：定義加列舉式，即既作定義性規(guī)定，也對具體的不正當競爭行為進行列舉。一般認為，我國的反不正當競爭法（第二條第二款）采用的是綜合式界定方式。我國對不正當競爭的法律界定方式的弊端