1、PAGE PAGE 32交通肇事罪認(rèn)定應(yīng)注意的問(wèn)題 關(guān)鍵詞: 危害公共安全/交通肇事/司法認(rèn)定/立法完善內(nèi)容提要: 我國(guó)刑法規(guī)定的交通肇事罪應(yīng)當(dāng)如何理解、適用和完善，是目前刑法理論和司法實(shí)踐的重要課題。本文從我國(guó)刑法的現(xiàn)行規(guī)定和司法解釋入手，對(duì)交通肇事罪的構(gòu)成及實(shí)踐中存在的疑難問(wèn)題進(jìn)行了研究，并對(duì)近些年理論界提出的一些觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，提出了完善刑法規(guī)定的設(shè)想。根據(jù)有關(guān)部門(mén)的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)因?yàn)榻煌ㄊ鹿拭磕晁劳龅娜藬?shù)均在10萬(wàn)人左右，隨著交通工具的普及，交通事故的數(shù)量肯定會(huì)逐年增多，其中因事故肇事而構(gòu)成犯罪者，也必然會(huì)有所增加。預(yù)防交通事故的發(fā)生，除了從技術(shù)方面加強(qiáng)交通工具的安全性，道路的良好保障性外

2、，在交通安全意識(shí)的教育方面和交通文化培養(yǎng)方面，政府與民間均應(yīng)當(dāng)予以高度重視。與此同時(shí)，法律方面關(guān)于交通工具的操作規(guī)程也應(yīng)當(dāng)更加合理、更加嚴(yán)格，完善交通安全管理法律法規(guī)體系，對(duì)于嚴(yán)重的違法行為，應(yīng)當(dāng)予以懲處。我國(guó)刑法典分則第二章第133條規(guī)定：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。如何正確理解該條規(guī)定，在理論上和實(shí)踐中均存在很大的爭(zhēng)論，影響了司法機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)犯罪行為的懲處。鑒于此，本文對(duì)本條規(guī)定的內(nèi)容，從理論與實(shí)務(wù)的

3、角度予以探討。1. 罪種分工與交通肇事罪存在的范圍根據(jù)刑法典第133條的規(guī)定，交通肇事罪的罪狀中只簡(jiǎn)單描述了行為人必須違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)而發(fā)生重大事故。但是，“交通運(yùn)輸管理法規(guī)”的范圍是否包括水路、陸路、鐵路、航空領(lǐng)域，理論上存在爭(zhēng)論。有人認(rèn)為，交通肇事罪的存在范圍，只能是水路交通和陸路交通領(lǐng)域，而不包括鐵路和航空交通領(lǐng)域。 1 其理由是：刑法典第131條和第132條已經(jīng)分別規(guī)定了重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪，發(fā)生在航空運(yùn)輸和鐵路運(yùn)輸領(lǐng)域的交通肇事行為應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)該兩個(gè)犯罪處罰，沒(méi)有交通肇事罪適用的余地。本人認(rèn)為，此種理解是對(duì)刑法規(guī)定的誤讀。從立法分工上看，雖然重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)

4、安全事故罪處罰了部分發(fā)生在此兩個(gè)領(lǐng)域的過(guò)失犯罪行為，但是并沒(méi)有窮盡所有發(fā)生在該兩個(gè)領(lǐng)域的肇事行為。因?yàn)榇藘蓚€(gè)犯罪所規(guī)定的主體是航空人員和鐵路職工，只有很小的適用范圍，如果非特殊主體實(shí)施的發(fā)生在此兩個(gè)領(lǐng)域的交通肇事行為，此兩個(gè)刑法規(guī)范是不能適用的，而仍然應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪處罰。因此，交通肇事犯罪是可以存在于所有交通運(yùn)輸領(lǐng)域的。順便提及，有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事罪與重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪的法條之間屬于普通法條與特別法條的關(guān)系 2，本人認(rèn)為，與其說(shuō)重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪是交通肇事罪的特別罪，還不如說(shuō)它們是刑法典第134條所規(guī)定的重大責(zé)任事故罪的特別罪種。2. 罪狀的描述與客觀要件的

5、理解刑法典第133條將交通肇事罪的罪狀描述為：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故”，其后半段關(guān)于“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的描述，只是對(duì)前面“重大事故”的內(nèi)容說(shuō)明和補(bǔ)充，沒(méi)有獨(dú)立意義。根據(jù)本條所規(guī)定的罪狀，交通肇事罪的客觀方面應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層次的內(nèi)容：其一是行為人必須違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，其二是發(fā)生了重大事故。違反交通、運(yùn)輸管理法規(guī)是導(dǎo)致重大交通事故的原因，也是構(gòu)成本罪的前提條件，如果事故發(fā)生的時(shí)間、空間不適用交通運(yùn)輸管理法規(guī)，或者行為人沒(méi)有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，即使機(jī)動(dòng)交通工具發(fā)生了重大事故，也不能構(gòu)成本罪。因此，查明行為人是否違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，是認(rèn)定本罪的一個(gè)

6、關(guān)鍵。據(jù)此，發(fā)生在非公共交通領(lǐng)域的交通事故或者雖然發(fā)生在公共交通領(lǐng)域，但是行為人所違反的不是交通運(yùn)輸法規(guī)時(shí)，均不能以交通肇事罪論處。例如：發(fā)生在停車(chē)場(chǎng)、小的居民小區(qū)、企事業(yè)單位內(nèi)部等等非公共交通領(lǐng)域的事故，致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以過(guò)失致人死亡罪或者過(guò)失致人重傷罪論處;運(yùn)輸危險(xiǎn)物品的司機(jī)違反危險(xiǎn)物品的運(yùn)輸規(guī)章而發(fā)生事故的，就應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)物品肇事罪論處;在廠區(qū)、車(chē)間內(nèi)駕駛交通工具從事勞動(dòng)作業(yè)而發(fā)生事故的，則應(yīng)當(dāng)以重大責(zé)任事故罪處罰。重大事故是交通肇事罪成立的另外一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，交通事故往往是比較復(fù)雜的，導(dǎo)致事故的發(fā)生，有的完全是行為人的主觀原因，有的還有客觀原因，甚至有的被害人也有過(guò)錯(cuò)，

7、在認(rèn)定時(shí)需要注意考察全面情況，以確定行為人對(duì)事故應(yīng)負(fù)責(zé)任的程度。根據(jù)刑法典第133條規(guī)定，只有交通肇事“發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，才可以定罪處罰。雖有違章行為，但未造成上述嚴(yán)重后果的，不能以本罪論處。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，即屬于重大事故：(1)死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的;(2)死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的;(3)造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的 3。交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具

8、有下列情形之一的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰：(1)酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的;(2)無(wú)駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的;(3)明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車(chē)輛而駕駛的;(4)明知是無(wú)牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車(chē)輛而駕駛的;(5)嚴(yán)重超載駕駛的;(6)為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的。3. 混合罪過(guò)與本罪主觀方面的認(rèn)定我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)認(rèn)為，交通肇事罪的主觀方面是過(guò)失。過(guò)失的內(nèi)容是針對(duì)事故而言，并不是針對(duì)行為人的違反交通管理法規(guī)行為的心理態(tài)度。但是，在非主流刑法理論中，存在一種混合罪過(guò)的學(xué)說(shuō) 4，即認(rèn)為某一個(gè)犯罪，行為人在主觀方面同時(shí)存在犯罪的故意和犯罪的過(guò)失，而不是單純的故意或者過(guò)失。如濫用職權(quán)

9、罪，行為人濫用職權(quán)是故意的，對(duì)于其行為所造成的后果是過(guò)失的，故意針對(duì)行為，過(guò)失針對(duì)結(jié)果，故意與過(guò)失并存;丟失槍支不報(bào)罪，則丟失槍支是過(guò)失，不報(bào)告是故意，對(duì)造成的結(jié)果又是過(guò)失。據(jù)此理論，在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)是故意的，對(duì)所造成的結(jié)果是過(guò)失的，自然也是混合罪過(guò)。本人認(rèn)為，關(guān)于罪過(guò)的認(rèn)定，必須嚴(yán)格依照我國(guó)刑法的規(guī)定進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)刑法典總則的規(guī)定，犯罪的故意和犯罪的過(guò)失均是針對(duì)行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度而不是針對(duì)行為的心理狀態(tài)。在刑法理論中，行為人雖然對(duì)自己行為的實(shí)施是故意的，但是這種故意往往并不是刑法意義上犯罪的故意，而僅僅是日常生活中的故意。我們所研究的罪過(guò)，僅僅是犯罪的主觀內(nèi)容，如

10、果其本身并不是犯罪的主觀內(nèi)容，自然也不能納入罪過(guò)的范疇之內(nèi)。在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)的故意并不是交通肇事犯罪的故意，它只是行為人犯罪過(guò)失存在的前提。從總體上考察，本罪的主觀方面并不是混合罪過(guò)，行為人對(duì)于重大事故結(jié)果的態(tài)度仍然應(yīng)當(dāng)界定為犯罪的過(guò)失。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定交通事故的行為人主觀方面是否是犯罪的過(guò)失，對(duì)于定罪具有重要的意義。如果經(jīng)過(guò)分析，確定行為人在實(shí)施自己的行為時(shí)對(duì)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)不是犯罪的過(guò)失而是犯罪的故意，就不能以交通肇事罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以相關(guān)的故意犯罪論處。在此，有兩個(gè)問(wèn)題需要特別注意：3. 1行為人主觀方面不符合犯罪過(guò)失成立的條件的，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處在司法實(shí)踐中

11、，對(duì)于行為人主觀上基于直接故意而利用交通工具實(shí)施的犯罪，是比較容易認(rèn)定的(如利用交通工具實(shí)施的殺人犯罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪等等)，最容易被忽視的是間接故意犯罪與過(guò)于自信過(guò)失的區(qū)分。在刑法理論中，由于間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失非常接近，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分也常常是困難的。一般來(lái)講，過(guò)于自信的過(guò)失是行為人過(guò)高估計(jì)了自己所憑借的可以阻止結(jié)果發(fā)生的因素，從而誤以為結(jié)果可以避免。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，在考查行為人在實(shí)施自己行為時(shí)是否屬于過(guò)于自信的過(guò)失，就必須首先考查其自信是否有根據(jù)，即使行為人所憑借的根據(jù)并不可靠(這是其主觀方面成立犯罪過(guò)失的基礎(chǔ))，但也必須存在此類(lèi)根據(jù)，而且要求此類(lèi)根據(jù)還必須是客觀存在的，不能

12、是行為人主觀臆想的。如果行為人在實(shí)施其行為時(shí)并沒(méi)有客觀的憑借根據(jù)，而僅僅是主觀臆想結(jié)果不會(huì)發(fā)生，最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，其主觀方面仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意而不能是過(guò)于自信的過(guò)失。在交通事故案件中，對(duì)于根本沒(méi)有駕駛經(jīng)驗(yàn)的人員 5 駕駛交通工具而造成事故的，由于其客觀上沒(méi)有能夠憑借避免結(jié)果發(fā)生的依據(jù)，其主觀方面就不能構(gòu)成過(guò)于自信的過(guò)失，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)按照故意犯罪即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。與此同時(shí)，行為人所憑借的根據(jù)都是有條件的，在一定條件下，行為人所憑借的根據(jù)可能是具有一定可靠性的，而在另外的條件下，同樣的根據(jù)則可能缺乏任何可靠性，行為人所憑借的根據(jù)也蕩然無(wú)存。這種隨環(huán)境和條件變化的根據(jù)，對(duì)判斷行為

13、人主觀方面的內(nèi)容是具有重要影響的。即在該根據(jù)具有一定可靠性時(shí)，行為人主觀方面屬于過(guò)于自信的過(guò)失，而在該根據(jù)沒(méi)有任何可靠性時(shí)，行為人主觀方面就屬于間接故意。例如，駕駛交通工具的一般超速行為，行為人尚具有控制結(jié)果的不發(fā)生的可能性，而行為人以極高的車(chē)速在繁忙的城市道路上進(jìn)行飆車(chē)，其控制危害結(jié)果不發(fā)生的能力就大大下降甚至完全沒(méi)有，對(duì)其行為就不能以交通肇事罪論處，而應(yīng)當(dāng)直接以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處 6。3. 2注意行為人主觀內(nèi)容的變化交通肇事罪是過(guò)失犯罪，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意行為人的主觀方面的內(nèi)容在故意與過(guò)失之間的轉(zhuǎn)化。具體應(yīng)當(dāng)注意如下情況：3. 2. 1行為人在肇事開(kāi)始時(shí)是因?yàn)檫^(guò)失，但是在肇事

14、行為的發(fā)展過(guò)程中，行為人主觀上產(chǎn)生了犯罪故意的，對(duì)于行為所造成的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處，不能以交通肇事罪定罪處罰。如行為人開(kāi)車(chē)不慎將被害人掛住，在明知車(chē)輛掛住被害人的情況下仍然不減速，被害人重傷、死亡的，就應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰 7。3. 2. 2行為人在肇事開(kāi)始時(shí)是基于過(guò)失發(fā)生事故，在事故發(fā)生后，又另外實(shí)施了故意犯罪的，如將被害人殺死、拋棄導(dǎo)致死亡的，應(yīng)當(dāng)具體分為兩種情況處理：如果肇事行為已經(jīng)構(gòu)成了交通肇事罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和后來(lái)實(shí)施的故意犯罪進(jìn)行并罰 8;如果肇事行為尚未構(gòu)成犯罪的，直接以行為人后來(lái)實(shí)施的故意犯罪定罪處罰 9。4. 刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移與本罪主體的認(rèn)定刑法理

15、論的通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法采取罪責(zé)自負(fù)的原則，刑事責(zé)任完全由實(shí)施了犯罪行為的人承擔(dān)，不能夠像民事責(zé)任那樣可以轉(zhuǎn)移。事實(shí)上，盡管刑事責(zé)任具有較強(qiáng)的專(zhuān)屬性，但是在具體歸責(zé)時(shí)，仍然具有轉(zhuǎn)移的可能性，其專(zhuān)屬性應(yīng)當(dāng)是在轉(zhuǎn)移以后才實(shí)現(xiàn)的。刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移是指由某一個(gè)人實(shí)施的行為而由其他人承擔(dān)具體刑事責(zé)任的情形。刑事責(zé)任轉(zhuǎn)移的古羅馬法諺稱(chēng)為“仆人過(guò)錯(cuò)，主人責(zé)任”。該理論的現(xiàn)代實(shí)踐模式表現(xiàn)為：在故意犯罪中，間接正犯是其例證;在單位犯罪中，單位與自然人的刑事責(zé)任的分擔(dān)也是其產(chǎn)物;在過(guò)失犯罪中，此種情況仍然存在。例如我國(guó)刑法典第134條規(guī)定的強(qiáng)令他人冒險(xiǎn)作業(yè)罪，就是實(shí)例。根據(jù)這一理論，最高人民法院關(guān)于交通肇事罪的司法解

16、釋中規(guī)定：?jiǎn)挝恢鞴苋藛T、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰。如果僅僅根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人的行為并不能直接構(gòu)成交通肇事罪。因?yàn)榻煌ㄕ厥伦锏臉?gòu)成條件中不僅要求行為人具有違反交通管理法規(guī)的行為，還必須因此而造成重大事故。單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛雖然違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，但是并沒(méi)有直接造成重大事故，即雖然重大事故的發(fā)生與其行為之間具有一定的因果聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不是必然的，重大事故發(fā)生的直接原因仍然是

17、駕車(chē)人的非法駕駛行為。在此情況下，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人的行為在交通肇事罪的構(gòu)成中存在欠缺，如果其行為構(gòu)成交通肇事罪，就必須將其所欠缺的事實(shí)予以補(bǔ)進(jìn)充實(shí)，充實(shí)的辦法就是將駕駛?cè)说男袨樵斐傻闹卮笫鹿式Y(jié)果借用過(guò)來(lái)。這樣，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛不僅違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，也造成了重大事故，具備了交通肇事罪的全部構(gòu)成條件，才可以構(gòu)成交通肇事罪 10。那么，駕駛?cè)说男袨楫a(chǎn)生的重大事故結(jié)果被他人借用了，其本身是否仍然構(gòu)成犯罪呢?對(duì)此問(wèn)題必須聯(lián)系單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度進(jìn)行分析，從而進(jìn)一

18、步確定雙方的責(zé)任：如果單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度極大，則他對(duì)重大事故所承擔(dān)的責(zé)任自然也較重，駕駛?cè)嗽诖饲闆r下可以根據(jù)期待可能性理論免責(zé) 11;如果單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人或者機(jī)動(dòng)車(chē)輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度極微弱，重大事故的發(fā)生主要是駕駛?cè)讼鄬?duì)主動(dòng)的違法駕駛行為所致，則駕駛?cè)怂鶓?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任自然也較重，指使、強(qiáng)令者則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本罪之刑事責(zé)任;如果指使、強(qiáng)令者的指使、強(qiáng)令行為與駕駛?cè)说倪`法駕駛行為對(duì)重大事故發(fā)生的原因力大致相當(dāng)，則兩者均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。在此情況下，駕駛?cè)酥匀匀粦?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，根據(jù)在于駕駛?cè)说男袨槭窃谄?/p>

19、相對(duì)意志自由的支配下實(shí)施的，具備承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。5. 共同過(guò)失犯罪與本罪的認(rèn)定5. 1司法解釋的困惑關(guān)于本罪的犯罪主體問(wèn)題，最高人民法院在司法解釋中還規(guī)定了一種情況，即交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。據(jù)此解釋?zhuān)祟?lèi)人員不僅可以構(gòu)成交通肇事罪，而且還是駕駛?cè)私煌ㄕ厥路缸锏墓卜?。該解釋發(fā)布后，受到理論界的諸多詬病，其原因是共犯只存在于共同犯罪中，而我國(guó)刑法典總則規(guī)定的共同犯罪僅僅包括共同故意犯罪，并不包括共同過(guò)失犯罪。既然交通肇事罪行為人在主觀方面是過(guò)失，行為人就沒(méi)有與他人成立共同犯罪的余地，因此，

20、該解釋與我國(guó)刑法典關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相悖。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于共犯的解釋不是指的共同故意犯罪，而是指的共同過(guò)失犯罪，從而提出了共同過(guò)失犯罪的問(wèn)題。關(guān)于共同過(guò)失行為能否成立共同犯罪，是一個(gè)爭(zhēng)論已久的問(wèn)題，至今沒(méi)有明確的結(jié)論，大致是客觀主義學(xué)派堅(jiān)持共同犯罪成立的犯罪共同說(shuō)，進(jìn)而否認(rèn)過(guò)失的共同犯罪;而主觀主義學(xué)派堅(jiān)持共同犯罪成立的行為共同說(shuō)而承認(rèn)過(guò)失的共同犯罪的狀態(tài)。雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)其采取了否定的態(tài)度，但是在學(xué)術(shù)上仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)共同過(guò)失犯罪進(jìn)行深入研究。也有學(xué)者建議我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)定共同過(guò)失犯罪，理由是在行為人共同引起了法益侵害，并且均對(duì)法益侵害具有故意或者過(guò)失的情況下，各行為人理當(dāng)對(duì)共

21、同引起的法益侵害承擔(dān)刑事責(zé)任 12。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法否定共同過(guò)失犯罪是不當(dāng)?shù)?，?shí)踐中已有法院判決確認(rèn)了共同過(guò)失犯罪的存在。例如，雷某與孔某兩人相約在一陽(yáng)臺(tái)上，選中離陽(yáng)臺(tái)815米左右處一個(gè)樹(shù)干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法(共用一支JW-20型半自動(dòng)步槍)。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過(guò)樹(shù)林，飛向離陽(yáng)臺(tái)100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰(shuí)所發(fā)，但重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級(jí)人民法院，均認(rèn)定兩被告人構(gòu)成過(guò)失犯罪，分別判處4年有期徒刑，卻又沒(méi)有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定 13。類(lèi)似這樣的案件與判決，并不少見(jiàn) 14。本人認(rèn)為，上文所引用的判決，

22、其實(shí)并不是共同過(guò)失犯罪問(wèn)題，法院將兩個(gè)行為人均判處刑罰，事實(shí)上是錯(cuò)誤的。該案是由于認(rèn)定任何一個(gè)行為人均不能做到證據(jù)確實(shí)充分而采取和稀泥的辦法隨便定罪的典型，依照法治的定罪原則，在此種情況下是不能對(duì)任何人進(jìn)行定罪處罰的。無(wú)論是共同故意犯罪還是共同過(guò)失犯罪，均與民法上之共同致險(xiǎn)行為具有共通性，其最原始的法律理念也是共同的，歸責(zé)時(shí)也均采用“部分行為、全部責(zé)任”的原則。在法律發(fā)達(dá)史上，民法與刑法的軌跡不同，也導(dǎo)致了該原則在具體運(yùn)用時(shí)的分野：在民法領(lǐng)域，共同致險(xiǎn)行為不分故意與過(guò)失，仍然采用“部分行為、全部責(zé)任”;而在刑法領(lǐng)域，由于人們對(duì)刑罰的惡性的發(fā)現(xiàn)，責(zé)任原則也越來(lái)越趨向于嚴(yán)格，對(duì)于故意的共同犯罪，仍

23、然采用“部分行為、全部責(zé)任”，而對(duì)于共同過(guò)失犯罪，則對(duì)該歸責(zé)原則予以限制甚至拋棄。那么應(yīng)當(dāng)如何看待最高人民法院的這一解釋呢?我們首先看看參與該解釋者的解釋理由：第一，車(chē)輛駕駛?cè)藛T肇事引發(fā)交通事故雖然是過(guò)失的，但在交通肇事后的逃逸行為卻是故意的。盡管前后在主觀方面發(fā)生變化，有所不同，但刑法并非因此對(duì)故意逃逸的行為單獨(dú)定罪，而是將“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行為”規(guī)定為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，按一罪論處。第二，指使者雖未幫助或教唆實(shí)施肇事行為，但在明知肇事已發(fā)生的情況下，仍指使、教唆肇事人實(shí)施逃逸行為。最終，肇事行為與共同逃逸行為造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者對(duì)肇事后的逃逸具

24、有共同的故意，故指使者應(yīng)與肇事者共同對(duì)這一后果承擔(dān)刑事責(zé)任，并且只能以交通肇事罪的共犯論處 15。從該說(shuō)明來(lái)看，最高法院之所以如此解釋?zhuān)腔谛谭ǖ潢P(guān)于交通肇事罪處罰的規(guī)定。該罪的法定刑中規(guī)定：因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。5. 2“因逃逸致人死亡”的理解與定位5. 2. 1“因逃逸致人死亡”的含義根據(jù)最高人民法院的解釋?zhuān)耙蛱右葜氯怂劳觥保侵感袨槿嗽诮煌ㄕ厥潞鬄樘颖芊勺肪慷优?，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“因逃逸致人死亡”還應(yīng)當(dāng)包括行為人在肇事后的逃逸過(guò)程中又致第三人死亡的情形 16。此種理解屬于對(duì)法律的誤讀。因?yàn)槿绻袨槿嗽谡厥潞蟮奶右葸^(guò)程中又發(fā)生

25、的行為，是一個(gè)全新的行為，如果其本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪：假如行為人前面的肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，后面的逃逸行為也仍然構(gòu)成交通肇事罪，則屬于交通肇事犯罪的連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按照連續(xù)犯的處罰原則處理;如果行為人前后的行為是觸犯不同罪名的行為，則屬于獨(dú)立的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)予以并罰。因此“因逃逸致人死亡”的含義應(yīng)當(dāng)僅僅限于行為人肇事之后的逃逸行為導(dǎo)致事故的被害人死亡的情形。5. 2. 2“因逃逸致人死亡”的理論定性拋開(kāi)刑法關(guān)于此中規(guī)定的情況不談，僅僅在理論模式中分析，行為人在肇事后是具有救助被害人的義務(wù)的，此等義務(wù)的性質(zhì)屬于行為人先前行為而生產(chǎn)的。在由于自己的行為導(dǎo)致被害人處于傷亡的危險(xiǎn)境地的情況下，行

26、為人應(yīng)當(dāng)予以救助。在有能力救助而沒(méi)有履行此等義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)故意不作為犯罪的刑事責(zé)任。在1979年刑法沒(méi)有規(guī)定“因逃逸致人死亡”的處罰情節(jié)時(shí)，實(shí)踐中對(duì)于“因逃逸致人死亡”的情況均是按照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰的。因此，“因逃逸致人死亡”行為的本身，在理論模式中是一個(gè)嚴(yán)重的故意犯罪。5. 2. 3指使他人逃逸的性質(zhì)既然“因逃逸致人死亡”是一種故意犯罪，他人就肯定可以與其構(gòu)成共同犯罪。在肇事的行為人具有救助義務(wù)的情況下，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，不履行其應(yīng)當(dāng)履行的救助義務(wù)，致使被害人因得不到救助而死亡的，理應(yīng)屬于肇事人故意不作為犯罪的教唆犯或

27、者幫助犯，成立新的共同犯罪。因此，最高人民法院的解釋中所稱(chēng)的“共犯”也應(yīng)當(dāng)是在此意義上而言的。5. 2. 4“因逃逸致人死亡”立法弊端盡管在理論模式上，指使他人逃逸的與肇事人可以構(gòu)成獨(dú)立的故意犯罪，但是在我國(guó)立法實(shí)踐中，卻不當(dāng)?shù)貙⑦@一種獨(dú)立的嚴(yán)重犯罪規(guī)定為一種較輕犯罪的處罰情節(jié)，導(dǎo)致“蛇吞大象”的吸收關(guān)系立法，形成立法上的瑕疵，導(dǎo)致刑事責(zé)任在立法上的失衡。吸收犯是指行為人實(shí)施兩個(gè)以上的犯罪行為，本來(lái)構(gòu)成兩個(gè)以上的獨(dú)立犯罪，但是因?yàn)檫@些犯罪之間存在吸收與被吸收的關(guān)系，只按照其中一個(gè)犯罪定罪處罰，其他犯罪均不再單獨(dú)論處的情形。吸收犯的吸收關(guān)系主要是由法律明確規(guī)定的，一般包括兩種情況：一是罪與罪之間

28、的吸收關(guān)系，即一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件被另外一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件所包括，被包含的犯罪失去獨(dú)立意義，僅僅按照吸收其他犯罪構(gòu)成要件的犯罪定罪處罰。如使用致人輕傷的方法刑訊逼供的，致人輕傷的犯罪就被刑訊逼供罪的構(gòu)成要件所包含，直接以刑訊逼供罪定罪處罰即可。二是刑與罪之間的吸收，即本來(lái)一個(gè)獨(dú)立的犯罪，法律規(guī)定在與某種犯罪同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，只作為其他犯罪的一個(gè)量刑情節(jié)，自己失去獨(dú)立的定罪量刑意義。如犯拐賣(mài)婦女罪又奸淫被拐賣(mài)的婦女的，仍然以拐賣(mài)婦女罪定罪處罰，強(qiáng)奸罪不再單獨(dú)定罪處罰，作為拐賣(mài)婦女罪可以處死刑的一個(gè)情節(jié);犯綁架罪又將被綁架人殺害的，對(duì)于其殺人行為也不再單獨(dú)定罪處罰，僅僅作為綁架罪處死刑的條件 17。這些吸

29、收犯的立法，均是在充分照顧行為人刑事責(zé)任基礎(chǔ)上的簡(jiǎn)便處理，在立法技術(shù)上也是可行的。而刑法典第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡”而構(gòu)成的一個(gè)故意重罪卻被交通肇事罪這一過(guò)失的輕罪的法定刑所吸收，導(dǎo)致“因逃逸致人死亡”的理論模式與立法模式的嚴(yán)重沖突，在立法上又沒(méi)有做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，形成立法瑕疵。5. 2. 5司法解釋錯(cuò)誤的根由司法解釋將交通肇事后，他人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的規(guī)定以交通肇事罪共犯論處，是混淆了此類(lèi)行為的理論模式和我國(guó)的立法模式。即解釋中所稱(chēng)的“共犯”，是僅僅在“逃逸”環(huán)節(jié)中使用的，在此意義上是能夠成立的;而解釋又進(jìn)一步規(guī)定以“交通肇事罪的共犯論處”將此共犯移植到交

30、通肇事罪中就產(chǎn)生了錯(cuò)誤。因此，最高人民法院的司法解釋?zhuān)⒉皇莿?chuàng)立了“共同過(guò)失犯罪”的實(shí)踐模式，而是基于立法瑕疵而做出的一個(gè)無(wú)奈且混亂的規(guī)定而已。5. 2. 6“因逃逸致人死亡”的立法重點(diǎn)從上述的分析來(lái)看，“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的一個(gè)加重處罰情節(jié)，其立法的重點(diǎn)在于行為人的義務(wù)不履行，亦即只要行為人肇事后能夠救助被害人而沒(méi)有救助，最終導(dǎo)致被害人死亡的，均屬于該情節(jié)適用的范圍之內(nèi)，至于假設(shè)行為人不逃逸實(shí)施了救助行為是否能夠阻止被害人死亡，則在所不問(wèn)。例如，甲駕駛汽車(chē)在一村口將一農(nóng)民撞傷，因害怕被圍打而駕車(chē)逃逸。被害人被村民及時(shí)送到醫(yī)院搶救，但因失血過(guò)多仍然于次日死亡。在此種被害人的死亡是確

31、定的、不可避免的情況下，行為人逃逸的，是否仍然適用這一情節(jié)呢?回答是肯定的。理由就是本情節(jié)的處罰重點(diǎn)是義務(wù)的不履行，被害人死亡本身是處于相對(duì)次要的地位的。6. 允許的危險(xiǎn)、信賴原則與本罪的認(rèn)定6. 1允許的危險(xiǎn)在現(xiàn)代社會(huì)生活中，許多領(lǐng)域、工具、行業(yè)對(duì)人類(lèi)的物質(zhì)文明具有至關(guān)重要的意義，成為人類(lèi)生活不可或缺的一部分，但是，人類(lèi)的這些物質(zhì)享受本身又反而對(duì)自身的生存構(gòu)成威脅。面對(duì)又愛(ài)又恨的物質(zhì)文明，人類(lèi)既不能舍棄，又要以自保，不得已必須允許這些危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，但是又通過(guò)技術(shù)的、道德的、法律的等等各種手段，控制危險(xiǎn)的發(fā)生，將危險(xiǎn)降到最低限度。當(dāng)然，無(wú)論如何控制，危險(xiǎn)終究是存在的，不能根除的。既然人類(lèi)社會(huì)

32、允許此等危險(xiǎn)的存在，對(duì)于此等危險(xiǎn)所造成的危害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是必要的犧牲;對(duì)于從事此等危險(xiǎn)行業(yè)、領(lǐng)域人員的過(guò)失，也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)膶捜?，不能過(guò)分地追究。此即法律理論上允許的危險(xiǎn)的含義。允許的危險(xiǎn)在刑法領(lǐng)域，表現(xiàn)為對(duì)一些業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的法定刑規(guī)定得相對(duì)較低，或者構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)較高。如我國(guó)刑法典第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪，其法定最高刑是3年有期徒刑，與普通的過(guò)失致人死亡、過(guò)失致人重傷的犯罪的法定最高刑就有相當(dāng)?shù)牟罹?交通肇事罪一般情節(jié)的法定最高刑也是3年有期徒刑，而且根據(jù)司法解釋?zhuān)闪⒈咀锏臈l件是較普通的過(guò)失致人死亡、致人重傷犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為高的。當(dāng)然，允許的危險(xiǎn)理論在應(yīng)用上也是有嚴(yán)格要求的，它只對(duì)盡到一

33、定注意義務(wù)的過(guò)失才予以寬容，對(duì)于根本不盡注意義務(wù)的濫用危險(xiǎn)的行為是不能予以寬容的，對(duì)于出于故意(包括直接故意和間接故意)而肆意濫用危險(xiǎn)的行為，反而應(yīng)當(dāng)予以重罰。正是基于此，在認(rèn)定交通肇事罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握行為人的主觀方面的內(nèi)容，認(rèn)真考察其主觀上是否具有濫用危險(xiǎn)的心理情形，凡是具有濫用危險(xiǎn)的，均應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處。6. 2信賴原則與允許的危險(xiǎn)理論相關(guān)的另一個(gè)理論是信賴原則。在現(xiàn)代社會(huì)生活中，人們之間的關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，人們?cè)趯?shí)施自己的行為時(shí)，不可能顧及所有其他人的行為，而只是按照確定的社會(huì)規(guī)范、在確信他人也按照社會(huì)規(guī)范實(shí)施其自身行為的情況下，實(shí)施自己的行為。例如，機(jī)動(dòng)車(chē)輛的駕駛?cè)酥阅軌蛟诟咚俟?/p>

34、路上以每小時(shí)120公里的速度行駛，就是基于對(duì)行人不能在高速公路上行走的信賴而實(shí)施的。假如每一個(gè)人均遵守社會(huì)規(guī)范，他人基于信賴實(shí)施的行為就不會(huì)產(chǎn)生危害。但是，假如有人不遵守社會(huì)規(guī)范而實(shí)施自己的行為，就讓其他人失去了信賴的基礎(chǔ)，就會(huì)發(fā)生危害后果。因此，在危害結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，誰(shuí)打破了信賴規(guī)則，誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。刑法中的信賴原則，是指行為人于實(shí)施某種危險(xiǎn)行為之際，如果可以認(rèn)為被害人或第三人亦將采取適當(dāng)之行為，如此種信賴屬于相當(dāng)者，即使行為人所實(shí)施的行為導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，也不必對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在現(xiàn)代刑法理論中，信賴原則同樣不能濫用，行為人基于信賴而實(shí)施的行為，必須是在盡到注意義務(wù)的前提下，才能

35、夠免責(zé)，否則仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。例如，機(jī)動(dòng)車(chē)輛的駕駛?cè)嗽诟咚俟飞弦罁?jù)信賴原則以每小時(shí)120公里的速度行駛，他人突然橫穿高速公路，駕駛?cè)瞬荒芑乇芏鴮?dǎo)致行人死亡的，駕駛?cè)司蛻?yīng)當(dāng)免責(zé);但是，當(dāng)駕駛?cè)撕茉缇桶l(fā)現(xiàn)高速公路上有行人活動(dòng)，在能夠減速采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生的情況下，依然按照信賴規(guī)則實(shí)施自己的行為，就是不能被允許的。在交通領(lǐng)域，依據(jù)信賴原則，行為人在自己遵守交通法規(guī)的情況下，可以信賴其他交通參與人也會(huì)遵守交通法規(guī)，由于其他交通參與人未能遵守交通法規(guī)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，行為人自然不負(fù)交通肇事罪的刑事責(zé)任。但是，行為人在沒(méi)有盡到注意義務(wù)的情況下，也同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院的司法解釋中特別

36、強(qiáng)調(diào)全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任等，也均是基于這個(gè)理論。當(dāng)然，由于我國(guó)的汽車(chē)時(shí)代剛剛來(lái)臨，交通文化尚未成型，交通參與者并沒(méi)有遵守信賴原則的習(xí)慣，打破信賴規(guī)則的行為較為普遍，信賴的基礎(chǔ)自然也相對(duì)較差，機(jī)動(dòng)交通工具的駕駛?cè)藛T就負(fù)有更大的注意義務(wù)，信賴原則的適用風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地較大。7. 危險(xiǎn)犯的設(shè)立與事故的預(yù)防從我國(guó)交通事故的實(shí)際情況并結(jié)合其他立法例的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定僅僅是懲罰于事后，缺乏事前預(yù)防的功能。因此，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)設(shè)立懲罰危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪，以懲罰根本不盡注意義務(wù)的魯莽駕駛行為。如本文上述，對(duì)于此類(lèi)行為，在刑法中可以按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。但是，由于實(shí)踐中對(duì)

37、該罪適用時(shí)彈性較大，司法官在運(yùn)用時(shí)顧慮重重，許多危險(xiǎn)駕駛的行為并沒(méi)有得到刑法的制裁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年修訂“刑法”時(shí)，新增加了不能安全駕駛罪，規(guī)定服用毒品、麻醉藥品、酒類(lèi)或其他類(lèi)似之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛的，處1年以下有期徒刑、拘役或者3萬(wàn)元以下罰金。根據(jù)學(xué)者的解釋?zhuān)咀镌跇?gòu)成上屬于抽象的危險(xiǎn)犯，即只要行為人具備不能安全駕駛的狀態(tài)而駕駛了交通工具，無(wú)論駕駛的時(shí)間長(zhǎng)短、距離遠(yuǎn)近、是否對(duì)他人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成實(shí)際的威脅，均以犯罪論處 18。德國(guó)刑法中采用具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)相結(jié)合的制度，對(duì)駕駛不同的交通工具分別作出規(guī)定：(1)鐵路船運(yùn)與空運(yùn)交通危險(xiǎn)罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精

38、飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無(wú)法安全駕駛火車(chē)、纜車(chē)、船舶或者航空器之情況下，駕駛此類(lèi)交通工具，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險(xiǎn)的，處5年以下自由刑或者罰金。(2)道路交通危險(xiǎn)罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無(wú)法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具參與交通，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險(xiǎn)的，處5年以下自由刑或者罰金。(3)醉酒參與交通罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，在無(wú)法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具的，處1年以下自由刑或者罰金。前兩種犯罪是以造成一定的危險(xiǎn)威脅為要件，第三種行

39、為則沒(méi)有造成危險(xiǎn)威脅的要求，只要行為人實(shí)施該行為，即構(gòu)成犯罪。因此，前兩種犯罪是采用具體危險(xiǎn)制，而后一種是采取抽象危險(xiǎn)制。為了懲罰酒后駕駛、飆車(chē)駕駛的行為，我國(guó)刑法也應(yīng)當(dāng)將此類(lèi)行為予以明確化，采用危險(xiǎn)犯的立法模式，以便于司法人員準(zhǔn)確的適用。這樣，不僅有助于交通文化的健康發(fā)展，也有益于革除酒后駕駛、非法飆車(chē)的陋習(xí)。注釋:【參考文獻(xiàn)】1參見(jiàn)：余劍主編：危害公共安全罪，法律出版社1999年版，第306頁(yè);陳忠林主編：刑法(分論)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年10月版，第52頁(yè);陳興良著：陳興良刑法學(xué)教科書(shū)之規(guī)范刑法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年8月版，第324頁(yè);蘇惠漁主編：刑法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出

40、版社2007年2月修訂2版，第304頁(yè)。2參見(jiàn)：張明楷著：刑法學(xué)(第二版)，法律出版社2003年7月版，第566頁(yè)。3當(dāng)然，以是否具有賠償能力來(lái)決定犯罪與否，在法律理念上是值得商榷的。4參見(jiàn)：付立忠：試論游離常態(tài)的罪過(guò)形態(tài)：混合罪過(guò)，載公安大學(xué)學(xué)報(bào)2002年第1期;張偉：再論混合罪過(guò)，載中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)Vol. 23，2003年8月。5應(yīng)當(dāng)特別注意，此處強(qiáng)調(diào)的是有無(wú)駕駛經(jīng)驗(yàn)，并不是有無(wú)駕駛執(zhí)照，即有駕駛執(zhí)照者有可能沒(méi)有駕駛經(jīng)驗(yàn)(如沒(méi)有經(jīng)過(guò)駕駛學(xué)習(xí)而購(gòu)得駕駛執(zhí)照者)，而沒(méi)有駕駛執(zhí)照者，也有可能具有較好的駕駛經(jīng)驗(yàn)(如駕駛執(zhí)照過(guò)期人員、被吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照的人員、汽車(chē)修理工等)。6前兩年

41、北京出現(xiàn)的“二環(huán)十三”、“二環(huán)八”均應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，但是令人遺憾的是公安機(jī)關(guān)只對(duì)其予以7天行政拘留的處罰。最近網(wǎng)上流傳的浙江寧波兩個(gè)司機(jī)在城市馬路上“斗狠”飆車(chē)，同樣也是以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪。7如著名的鄭州張金柱案件。8如行為人甲疲勞駕駛卡車(chē)將一客車(chē)撞翻，當(dāng)場(chǎng)死亡5人。甲見(jiàn)事故重大，將尚未死亡的2名傷者拉到路上重新碾壓致死。9如行為人乙晚上駕駛車(chē)輛將睡在鄉(xiāng)村公路上的丙碾傷。乙發(fā)現(xiàn)后，見(jiàn)丙尚未死亡，周?chē)譀](méi)有其他人員，便開(kāi)車(chē)又將丙碾壓一遍，致丙死亡。10當(dāng)然，對(duì)于此類(lèi)人員構(gòu)成交通肇事罪的理由，也有使用期待可能性、相當(dāng)因果關(guān)系理論的解釋。11在我國(guó)刑法理論中，可以視為其

42、行為情節(jié)輕微或者顯著輕微而減免責(zé)任。12參見(jiàn)：張明楷：共同過(guò)失與共同犯罪，載吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003第2期。13最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選刑事卷(1992-1996合訂本)M. 北京：人民法院出版社，1997-1。14參見(jiàn)：張明楷：共同過(guò)失與共同犯罪，載吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003第2期。15參見(jiàn)：孫軍工：關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋的理解與適用，載刑事審判參考，法律出版社2001版。16參見(jiàn)張明楷：刑法學(xué)，法律出版社2003年7月版，第569頁(yè)。17參見(jiàn)赫興旺：刑法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年12月版，第105頁(yè)。18參見(jiàn)林山田：刑法各罪

43、論(下)修訂5版，2005年9月，第310-311頁(yè)?！耙粐?guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門(mén)四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂(lè)觀的。一、簡(jiǎn)要回

44、顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門(mén)舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫(xiě)了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門(mén)實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門(mén)的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過(guò)立法廢除了死刑;澳門(mén)原來(lái)所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門(mén)刑法典明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這

45、種沖突由于香港澳門(mén)的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。其核心問(wèn)題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，在涉及死刑

46、案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。對(duì)于筆者這種過(guò)于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門(mén)實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香

47、港、澳門(mén)司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門(mén)居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門(mén)都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢(shì)距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過(guò)去了，廢除死刑的香港、澳門(mén)地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒(méi)有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒(méi)有得到證明，香港澳門(mén)也并沒(méi)有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原

48、先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯

49、罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開(kāi)放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開(kāi)始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)

50、題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國(guó)刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門(mén) 3。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門(mén)之間的區(qū)際刑事

51、司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說(shuō)法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問(wèn)題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了。臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的中華民國(guó)刑法。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后

52、，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該刑法典。50多年來(lái)，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類(lèi))，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問(wèn)題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過(guò)一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)

53、司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開(kāi)始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)

54、家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：1.大陸刑法基本上沒(méi)有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑?？墒窃趹椭伪I匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的懲治盜匪條例已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用

55、。2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒(méi)有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣(mài)、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣(mài)、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車(chē)或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄

56、賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬(wàn)元以下罰金。由上述可見(jiàn)，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) 7，但是毋庸諱言，近年來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來(lái)展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門(mén)廢止死刑已逾十年，無(wú)疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯

57、罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被恢復(fù);不僅香港澳門(mén)的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門(mén)的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門(mén)在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問(wèn)題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@

58、種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” 8，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門(mén)在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問(wèn)題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問(wèn)題的討論較為簡(jiǎn)單

59、。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門(mén)的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門(mén)的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門(mén)及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，香港澳門(mén)的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門(mén)在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港

60、澳門(mén)的司法獨(dú)立，影響香港澳門(mén)的高度自治。同理，若香港澳門(mén)過(guò)于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門(mén)一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義 10。中國(guó)大陸與香港澳門(mén)在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門(mén)與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說(shuō)眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門(mén)的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別