1、論西方法治理論的歷史進(jìn)展建立社會主義法治國家是改革開放以來我國黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)注的重要問題之一。早在1986年鄧小平同志就曾指出：“進(jìn)行政治體制改革的目的，總的來講是要消除官僚主義，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，調(diào)動人民和基層單位和積極性”，并強(qiáng)調(diào)：“要通過改革，處理好法治與人治的關(guān)系”。11996年2月8日，在中共中央舉辦的“中央領(lǐng)導(dǎo)同志法制講座”上，江澤民同志指出：“加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，是鄧小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要方針”。他強(qiáng)調(diào)“依法治國是社會進(jìn)步、社會文明的一個重要標(biāo)志”，必須“實行和堅持依法治國”。而在3月召開的全國人大八屆四次會議上，對建立社會主義法治國家這一問題提到

2、了相當(dāng)高的戰(zhàn)略目標(biāo)。筆者認(rèn)為，實行社會主義法治是在全面系統(tǒng)地總結(jié)了建國以來忽視法治實行人治造成的深刻歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上提出來的。依法治國是實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要；是我國同國際社會交往的需要；是我國人民文化素養(yǎng)和法律意識提高的要求；是順應(yīng)民心符合民意的體現(xiàn)。當(dāng)前，我國的社會經(jīng)濟(jì)、政治民主、文化及法制建設(shè)諸方面都為我國實現(xiàn)法治制造了一定的前題條件。本著“古為今用，洋為中用”及以史為鑒的原則，本文擬對西方不同歷史時期法治理論的要緊內(nèi)容和特點作一概述，以利于我國法治理論的進(jìn)一步完善和進(jìn)展。 一、古希臘羅馬的法治理論及特點作為治理國家治理社會的方法和原則之一，在西方歷史上，始終存在法治與人治原則的爭論

3、。早在古希臘時期，兩位奴隸主階級的聞名思想家柏拉圖和亞里士多德都提出了不同的治國原則，前者堅持人治理論，而后者堅持法治原則。柏拉圖主張的所謂人治，確實是“賢人政治”。他認(rèn)為，理想國必須由哲學(xué)家來統(tǒng)治才能治理好。因為在他看來，哲學(xué)家具有智慧，是最有學(xué)問、最有遠(yuǎn)見的人，是經(jīng)歷力最強(qiáng)的人，也是胸襟最開闊的人和最愛真理的人。具備如此才能的人定能治理好國家和治理好社會。柏拉圖寫道：“敏于學(xué)習(xí)，強(qiáng)于經(jīng)歷，勇敢、大度是哲學(xué)家的天賦?！?他認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)正是讓這種人而不是讓不種人當(dāng)城邦的統(tǒng)治者”3.因此，柏拉圖主張實行人治。而亞里士多德反對柏拉圖的人治觀點，他總結(jié)了希臘各城邦不同政體下法律實施的情況，得出結(jié)論：

4、“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治?！?這是基于以下理由：第一，人治容易偏私，而法治能夠秉公。因為法律是沒有感情的智慧。他指出：“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良，法律恰正是全沒有感情的；人類的本性（靈魂）便誰都難免有感情?！?第二，法律是多數(shù)人制定的，而多數(shù)人總比一個人治理國家要好，因為“許多人出資舉辦的宴會能夠勝過一個人獨辦的酒席又，物多者比較不易腐敗。大澤水多則不朽，小池水少則易朽；多數(shù)群眾也比少數(shù)人為不易腐敗?！?第三，實行人治，容易貽誤國家大事，尤其是世襲的君主制更是如此。第四，實行法治是時代的要求，而實行一人之治治理國家實屬困難，而在共和制興起的時代，即“在我們今日，誰都

5、承認(rèn)法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”。7作為治國原則，亞里士多德指出：“法治包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大伙兒所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！?能夠看出，亞里士多德的法治核心思想是強(qiáng)調(diào)法律的公允性、權(quán)威性、完備性以及普遍遵守法律的重要性。古羅馬聞名的政治家和思想家馬可圖利烏斯西塞羅繼承了古希臘斯多葛派的自然法理論，認(rèn)為，人的行為要受到約束，國家的行為要受到法律的制約。在國家治理方面，要依法治國。他堅決反對人治，認(rèn)為，要真正使公民獲得幸福，國家應(yīng)當(dāng)實行法治，不同意任何人享有法律以外的特權(quán)。全體公民包括執(zhí)政官在內(nèi)，在法律面前應(yīng)一律平等。堅持法治是西塞羅一貫的立場，也是他法律思想中

6、最有價值的一部分。法律是高于一切的權(quán)威的權(quán)威。國家政治權(quán)力的運作必須正當(dāng)而合法，法律是國家行使權(quán)力的依據(jù)，即使是作為最高行政長官的執(zhí)政官也在法律的約束之下，他在法律篇一書中寫道：“法律統(tǒng)治執(zhí)政官，因此執(zhí)政官統(tǒng)治人民，同時我們真正能夠講，執(zhí)政官乃是會講話的法律，而法律乃是可不能講話的執(zhí)政官。”9能夠認(rèn)為，這是西塞羅對依法治國的絕妙講明。西塞羅把法治不僅作為他的理想，而且也是他的信仰。他在法律篇中勾劃了一個理想的法治社會，在那個理方法治社會中國家的一切權(quán)力都依照法律行事。法律篇在篇名、體裁甚至在內(nèi)容安排上都盡力模仿柏拉圖的法律篇一書。西塞羅著重探討了自然法和市民法的關(guān)系。此外，他依照古羅馬社會政治

7、和風(fēng)俗適應(yīng)又對宗教法、行政官法和民眾集會法進(jìn)行了全面系統(tǒng)的論述。他對法治主義的探討是他思想的精華之一，在某種意義上講，其理論超過了古希臘的法治理論。筆者對古希臘羅馬法治理論的探討研究，認(rèn)為，那個時期的法治理論具有以下幾個特點：其一，不管是亞里士多德依舊西塞羅均主張在共和政體下反對人治要實行法治；其二，他們都認(rèn)為，要制定良好的法律強(qiáng)調(diào)法律完備的重要性；其三，兩位思想家都重視守法原則，認(rèn)為，這是實行法治的關(guān)鍵所在。守法者既包括一般公民也包括國家各級官吏；其四，亞里士多德和西塞羅的法治理論深受柏拉圖法律篇中的法律思想和混合政體理論的阻礙。此外，應(yīng)該指出，早期西方社會的法治理論盡管尚不完備，還帶有古代

8、奴隸主階級的某些偏見，然而，應(yīng)當(dāng)充分確信，亞里士多德和西塞羅的法治理論對西方近代法治理論的產(chǎn)生和進(jìn)展有著重要的阻礙。二、近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家的法治理論及特點在近代西方封建專制危機(jī)和資產(chǎn)階級革命時期，英、美、法三國先后涌現(xiàn)出了一批思想深邃、知識淵博的啟蒙思想家，如，霍布斯、洛克、伏爾泰、孟德斯鳩、盧梭、潘恩以及杰佛遜等人。他們高舉理性大旗，首先把斗爭的鋒芒指向封建制度的精神支柱-宗教神學(xué)，用理性原則來批判中世紀(jì)的神學(xué)世界觀；其次，啟蒙思想家們用以“理性”為核心的自然法理論為武器，對以國王為首的封建勢力的特權(quán)及其整個封建制度的各種弊端進(jìn)行了深刻的揭露和批判。他們從理論和實踐上講明封建制度的存在是

9、違反人類理性的，并指出，封建專制制度必定受到無情的批判和否定；再次，啟蒙學(xué)者們同樣用自然權(quán)利講論證新興資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)和政治是合理的，資產(chǎn)階級反封建的革命斗爭必定要發(fā)生的，從而為資產(chǎn)階級反封建革命斗爭提供了思想武器；最后，啟蒙思想家們以理性主義為指導(dǎo)，提出了建立資本主義社會的初步設(shè)想和它的社會經(jīng)濟(jì)、政治和法律的差不多原則。就法律制度而言，他們推崇法律的權(quán)威性，主張在新建立的資產(chǎn)階級社會要實行法治原則，反對封建社會的人治原則，提倡法律面前人人平等，反對封建特權(quán)，在他們看來，只有體現(xiàn)公民意志的法律才能有效地保障公民的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和追求幸福的權(quán)利。法治理論是每位思想家的政治與法律理論的重要組

10、成部分?，F(xiàn)將他們之中具有典型性的法治理論作一概述如下：1.約翰洛克是近代資產(chǎn)階級自由主義的奠基人為了確保人們的天賦權(quán)利自由、生命和財產(chǎn)權(quán)，在社會契約基礎(chǔ)上建立的國家，在法律制度的運作上應(yīng)該實行法治原則，洛克在他的代表作政府論一書中，對法治原則的內(nèi)容作了如下的概括：首先，他認(rèn)為，人們參加政治社會的目的是為了生命、自由和財產(chǎn)權(quán)更有保障，為了實現(xiàn)那個目的，防止權(quán)力的濫用，國家權(quán)力應(yīng)該分立，他把國家的政治權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和聯(lián)盟權(quán)，而著重強(qiáng)調(diào)立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分立。在洛克看來，假如立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)同時屬于一個機(jī)關(guān)或一些人，就必定給那個機(jī)關(guān)或這些人造成方便的條件，使他們有可能攫取權(quán)力，“借以使他們自己免

11、于服從他們所制定的法律，同時在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了社會和政府的目的?！?0洛克把分權(quán)和制衡的原則看作是實行法治的前題和基礎(chǔ)。其次，洛克強(qiáng)調(diào)，一個真正的共和國應(yīng)該是一個法制完備并認(rèn)真執(zhí)行法律的國家，否則是不可思議的，“因為，法律不是為了法律自身而被制定的，而是通過法律的執(zhí)行成為社會的約束，使國家各部分各得其所、各盡其職能；當(dāng)這完全停止的時候，政府也顯然擱淺了，假如法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律；而一個沒有法律的政府，我以為是一種政治上的不可思議的情況，非人類的能力所能相像，而且是與人類社會格格不入的。”11再次，政府

12、的法律具有嚴(yán)肅性，它必須以正式公布的法律來進(jìn)行統(tǒng)治。洛克指出：“不管國家采取什么形式，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的和被同意的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議來進(jìn)行統(tǒng)治。”12最后，法律的公允性和對象的普遍性是實行法治的另一重要原則。洛克講：“法律一經(jīng)制定，任何人也不能憑他自己的權(quán)威躲避法律的制裁；也不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或下屬胡作非為，而要求免受法律的制裁。公民社會中的任何人差不多上不能免受它的法律的制裁的。”13與此同時，洛克把法律面前人人平等的原則看作是實行法治的重要內(nèi)容之一。洛克曾強(qiáng)調(diào)指出，立法機(jī)關(guān)“應(yīng)該以正式公布的既定的法律來進(jìn)行統(tǒng)治，這些法律不論貧富、不論權(quán)貴和莊稼人都一視同仁

13、，并不因?qū)ｉT情況而有出入?！?42.孟德斯鳩和盧梭的法治觀不管是孟德斯鳩依舊盧梭以及其他法國啟蒙思想家，無不受到洛克政治法律思想的阻礙。在法治理論方面，孟德斯鳩和洛克一樣認(rèn)為，任何社會權(quán)利必須受到約束，強(qiáng)調(diào)法律在政治社會中的權(quán)威性。孟德斯鳩認(rèn)為，自由權(quán)是公民的全然權(quán)利，要想保障公民的自由權(quán)就離不開良好的政體立法，即必須實行三權(quán)分立原則，他指出，對公民自由和安全權(quán)利最嚴(yán)峻的破壞來自權(quán)力的濫用，只有在權(quán)力不被濫用的地點，公民才有安全的自由。“然而一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地點才休止。15因此，他特不強(qiáng)調(diào)，”要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力

14、約束權(quán)力?！?6他的結(jié)論是，防止濫用權(quán)力的全然方法是分權(quán)，以權(quán)力制約權(quán)力，實現(xiàn)各權(quán)力的制約和平衡。他把國家權(quán)力分成立法、行政、司法三權(quán)，認(rèn)為，只有實行三權(quán)分立才有自由，任何權(quán)力集中都將導(dǎo)致濫用權(quán)力，從而消滅自由。孟德斯鳩把三權(quán)分立尤其是把司法獨立原則看成是實現(xiàn)法治的重要前提。從這一前提動身，孟德斯鳩的法治觀的要緊內(nèi)容是：（1）強(qiáng)調(diào)法律至上，以法為斷。他講，自由確實是”做法律所許可的一切情況的權(quán)利；假如一個公民能夠做法律所禁止的情況，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有那個權(quán)利?！?7（2）孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)立法權(quán)歸于人民享有由議會行使。他講：”在一個自由的國家里，每個人都被認(rèn)為具有自由的精神，都應(yīng)

15、該由自己來統(tǒng)治自己，因此立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有。然而這在大國是不可能的，在小國也有許多不便，因此人民必須通過他們的代表來做一切他們自己所不能做的情況?！?8（3）既注意完善立法更強(qiáng)調(diào)立法原則的重要性。孟德斯鳩把立法做為科學(xué)來研究，強(qiáng)調(diào)制定法律應(yīng)當(dāng)盡量減少立法者成見和感情的阻礙。他提出，立法的全然原則是適中和寬和。他著重探討了法律應(yīng)該與本民族的實際相吻合。具體應(yīng)該是立法與政體的原則相適應(yīng)；立法應(yīng)符合民族精神；立法應(yīng)適合本民族的自然條件和社會條件。盧梭盡管反對孟德斯鳩的分權(quán)理論，但他仍然強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威性，并認(rèn)為，實行法治原則是共和制度的標(biāo)志。因此，他講：“凡是實行法治的國家-不管它的行政形式如何

16、-我就稱之為共和國；因為唯有在那個地點才是公共利益在統(tǒng)治著，公共事物才是作數(shù)的?！?9盧梭對法律的解釋和其他自然法學(xué)派思想家不同，認(rèn)為，法律是意志的制造，而非絕對是理性。他指出，法律是公共意志的運用和體現(xiàn)。盧梭把公意和眾意加以區(qū)不，認(rèn)為：“眾意與公意之間經(jīng)?？傆袑ｉT大的差不；公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，眾意只是個不意志的總和。然而，除掉這些個不意志間正負(fù)相抵消的部分而外，則剩下的總和仍然是公意?！?0在盧梭看來，只有體現(xiàn)公意的法律才能保障公民的自由權(quán)、平等權(quán)和民主及獨立權(quán)。因此，他首先強(qiáng)調(diào)立法權(quán)的重要性，把它比做國家的心臟。其次，他認(rèn)為：“人們之有正義與自由應(yīng)該完全歸功于

17、法律。以民權(quán)的形式在人與人之間確立自然的平等地位的，確實是那個公共意志的有益的結(jié)構(gòu)?！?1再次，他強(qiáng)調(diào)，法律愛護(hù)公民的自由和平等權(quán)，認(rèn)為，就公民的自由而言，是指唯有服從人們自己所規(guī)定的法律才是自由的，至于平等是自由存在的前提條件，因為沒有它自由便不能存在。盧梭把實現(xiàn)公民的自由和平等歸結(jié)為一切立法體系的兩大要緊目標(biāo)。盧梭認(rèn)為，法律具有普遍性，即意志的普遍性和對象的普遍性。他以公意的普遍性對抗執(zhí)政者個人意志對立法的阻礙，以對象的普遍性反對主權(quán)者通過給予特定人物以特權(quán)的做法。盧梭指出：“我講法律的對象永久是普遍性的，我的意志是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個不的人以及個不的行為。

18、因此，法律專門能夠規(guī)定有各種特權(quán)，然而它卻絕不能指名把特權(quán)給予某一個人；法律能夠把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該級的權(quán)利的種種資格，然而它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它能夠確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，然而它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室：總之，一切有關(guān)個不對象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力。”22盧梭法治原則的重要內(nèi)容之一是法律面前人人平等，他講，“社會公約在公民之間確立了如此的一種平等，以致他們大伙兒全都遵守同樣的條件同時全都應(yīng)該享有同樣的權(quán)利?！?3此外，盧梭還強(qiáng)調(diào)，只有實行法治才能保障人的自由、尊嚴(yán)和價值。譬如，他講：“一個人拋棄了自由便貶低了自己的存在，”2

19、4他還講：“放棄自己的自由，確實是放棄自己做人的資格，確實是放棄人類的權(quán)利，甚至確實是放棄自己的義務(wù)?！?5由此能夠看出，這是盧梭人權(quán)論的基礎(chǔ)?？v觀洛克、孟德斯鳩及盧梭的法治觀，我們不難看出，他們的法治理論具有以下的特點：（1）針對封建社會的人治理論反對封建等級、封建特權(quán)和封建專制主義；（2）他們提倡的自由觀、平等觀、民主觀和獨立觀鮮亮地反映了資產(chǎn)階級的要求和它的階級本質(zhì)；（3）啟蒙思想家把法治做為法律制度運行的原則，為資產(chǎn)階級奪取政權(quán)以后，奠定了資產(chǎn)階級的民主與法制的理論基礎(chǔ)，美國1776年的獨立宣言和1787年聯(lián)邦憲法以及法國1789年的人權(quán)宣言和1791年、1793年的憲法均把他們提出的

20、法治原則的內(nèi)容以法律形式確定為治國的全然原則；（4）他們的立法理論對18世紀(jì)末和整個19世紀(jì)西方各國的立法活動均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的阻礙并促進(jìn)了西方自由資本主義的生產(chǎn)關(guān)系迅猛進(jìn)展。三、當(dāng)代西方資產(chǎn)階級思想家的法治理論及特點當(dāng)代西方三大法學(xué)流派，即：新自然法學(xué)派、實證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派，是在西方法學(xué)中占主導(dǎo)地位的學(xué)派。不管是這三大學(xué)派依舊其他當(dāng)代各種法律思潮都不同程度地繼承和進(jìn)展了近代啟蒙思想家們關(guān)于法治的理論，幾乎所有的學(xué)派都主張各國在立法、執(zhí)法和司法過程中都要體現(xiàn)法治原則，以確保公民的公允的各種合法權(quán)利和義務(wù)的實施。那個地點著重介紹新自然法學(xué)派和新自由主義學(xué)派的理論。（1）新自然法學(xué)派理論的差不

21、多特征是在新的歷史條件下繼承和進(jìn)展了古典自然法學(xué)派的法律理論，強(qiáng)調(diào)法律的道德性和正義性，譬如，美國聞名法學(xué)家朗富勒（1902-1978）曾在1964年出版了法律的道德性一書，該書的差不多思想是，真正的法律制度必須符合一定的內(nèi)在道德（程序自然法）和外在的道德（實體自然法）。富勒在批判了過去法律制度中違背道德原則的現(xiàn)象以后，著重探討了法律或法律制度存在的必不可少的最低條件，他認(rèn)為，法律的內(nèi)在道德包含著義務(wù)和追求的道德，它既是法律制度的必備的條件，也是人們在創(chuàng)制法律時應(yīng)盡一切力量追求的目標(biāo)。這兩者具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。富勒把法律的內(nèi)在道德標(biāo)準(zhǔn)或稱為合法性原則，歸納為八點：第一，法律的普遍性確實是人類社會

22、有章可循；第二，法律要頒布，即法律的公開性的原則；第三，法律的非溯及力原則；第四，法律的明確性，這是合法性的差不多要素之一；第五，法律的一致性，以幸免法律本身或法律與法律之間有自相矛盾的現(xiàn)象；第六，法律要實施可行性原則，幸免法律要求人們做他們不可能做到的情況；第七，法律要具有穩(wěn)定性，法律不應(yīng)朝令夕改，變化多端。這是構(gòu)成法律內(nèi)在道德的原則之一，是憲法性限制的起碼條件；第八，官方行動與已頒布的法律之間的一致性原則。以上八點應(yīng)看做是富勒對立法的差不多要求和實行法治的差不多原則。新自然法學(xué)的另一代表，美國的約翰羅爾斯（1921-）教授在他的代表作正義論（1971年初版）一書中，在論述了制度正義和個人正

23、義之后，強(qiáng)調(diào)法治的重要性。他認(rèn)為，公民的平等和自由必須受到法治的愛護(hù)，否則，自由就成為一句空話。在羅爾斯看來，法律制度是具有強(qiáng)制力的公共規(guī)則。這些公共規(guī)則是為了調(diào)整個人的行為和提供社會合作的結(jié)構(gòu)而向有理性的個人提出的。他認(rèn)為，法治確實是指法律得到經(jīng)常與公正的執(zhí)行。為了確保法治原則的貫徹執(zhí)行，羅爾斯提出了四條正義準(zhǔn)則：其一，法律的可行性；其二，類似案件類似處理；其三，法無明文規(guī)定不為罪；其四，自然正義觀，即用以保持司法程序完整性的方針。從那個地點不難看出，羅爾斯把實現(xiàn)正義準(zhǔn)則同法治原則緊密地結(jié)合在一起，換句話講，他確實是把實行法治看做是實施社會正義的前提條件。這也是他的法律思想的重要特征之一。（

24、2）新自由主義法學(xué)家，弗里德里希哈耶克（1899-1992）的法治理論哈耶克是當(dāng)今西方世界阻礙最大的政治法律思想家之一。他的法治理論是他政治法律哲學(xué)理論的重要組成部分。在哈耶克看來，傳統(tǒng)的法治理論在當(dāng)今西方社會中表現(xiàn)出許多弊端，如行政權(quán)力不斷擴(kuò)張，多數(shù)原則為金元政治所收買，個人自由不斷受到侵犯等等。因此，他對西方民主政治進(jìn)行了猛烈的抨擊，并提出了自己的法治觀。哈耶克認(rèn)為，法治不是一條規(guī)則，而是一個政治理想。法治是指所有法律必須依從于某些原則，即關(guān)于法應(yīng)是什么的原則。從專制政府或人治與法治對立的角度來看，法治是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束，以使人們能準(zhǔn)確預(yù)測政府在某一情況下

25、使用強(qiáng)制權(quán)力，并據(jù)此來安排個人事務(wù)。在哈耶克法治概念里包括以下因素：第一，法律是愛護(hù)自由的。在法治社會里，法律是人們行為的準(zhǔn)則，但法律應(yīng)該遵循一定的原則，而不是任意制定的，而真正的法律應(yīng)該是愛護(hù)個人私人領(lǐng)域不受政府權(quán)力侵犯的規(guī)則，它是人類長期經(jīng)驗的總結(jié)，能夠最大限度地愛護(hù)自由；第二，法律面前人人平等的原則。在法治社會里，個人與組織都要受到一般抽象行為規(guī)則（即法律）的制約；第三，政府的權(quán)力應(yīng)嚴(yán)格限制在合法的范圍之內(nèi)，不能侵犯個人自由的領(lǐng)域。從這一概念中能夠看出，哈耶克繼承了西方法律傳統(tǒng)中的法律至上主義，維護(hù)法律的權(quán)威性。然而，需要指出的是，哈耶克強(qiáng)調(diào)法律至上乃是以其進(jìn)化論為哲學(xué)基礎(chǔ)的，來闡明法律

26、的本質(zhì)，這是他與其他思想家的區(qū)不所在。哈耶克在其代表作自由憲章一書中對法治原則進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，其要緊內(nèi)容是：第一，法的普遍性與抽象性。普遍與抽象的規(guī)則是實質(zhì)意義上的法律，它們不涉及特定的人；第二，法的確定性原則，真正的法律必須是明確的，以及人所共知的和確定的；第三，法的普遍有效性和平等原則。所有法規(guī)應(yīng)平等地適用于所有的人，其中包括立法者和執(zhí)法者；第四，權(quán)力分立原則。這是法治的重要內(nèi)容。要求制定新的普遍規(guī)則與將適用于專門情況的職能分不由若干機(jī)關(guān)行使。行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制行為必須受到規(guī)則的約束；第五限制行政裁量權(quán)。法治原則意味著行政機(jī)關(guān)在公民的私人領(lǐng)域中不享有自由裁量權(quán)，為此，必須以規(guī)則和制度手段嚴(yán)格

27、限制政府行政行為；第六，差不多權(quán)利和公民自由。個人自由包括所有不被普遍規(guī)則明確禁止的行為。公共意見是反對壓制自由的唯一保障；第七，程序保障。人身愛護(hù)令、陪審團(tuán)審判等程序保障措施是自由的要緊基礎(chǔ)，司法程序規(guī)則和原則的存在的前提是：個人之間及個人與國家之間的每一個爭吵都能夠適用普遍性法律來解決。26（3）當(dāng)代西方法治理論的新特點縱觀當(dāng)代西方各法學(xué)流派的法治理論的內(nèi)容，能夠看出，隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，西方各資本主義國家的法律制度及其運行原則或方法都發(fā)生了深刻的變化。法律對社會生活具有方方面面的阻礙。其總的趨勢是：從宏觀到微觀，從抽象到具體，這正如美國法學(xué)家博登海默所講：“法律愛護(hù)其國家

28、成員的生命、肢體完整、財產(chǎn)交易、家庭關(guān)系、甚至生計與健康。法律使人們無需為防止對他們隱私的侵犯而建立私人制度。它通過創(chuàng)設(shè)有利于進(jìn)展人的智力和精神力量的有序條件而促進(jìn)人格的進(jìn)展與成熟。它對那些受本性驅(qū)使而去追求統(tǒng)治他人的專制權(quán)力的人加以約束，不讓他們進(jìn)行人身的或社會的冒險活動。通過穩(wěn)定某些差不多行為，法律就能夠關(guān)心人們從不斷關(guān)注較低層次的問題中擺脫出來，并關(guān)心人們將精力集中在較高層次的文明任務(wù)的履行上，對低層次問題的關(guān)注會阻礙適當(dāng)履行那些較高層次的職能?！?7具體地講，西方當(dāng)代法律制度的特點是：1，加強(qiáng)國家對社會生活的干預(yù)，國家積極參與社會財寶的再分配，自由資本主義時期通行的絕對所有權(quán)和契約自由

29、原則為對所有權(quán)的限制和標(biāo)準(zhǔn)化契約所代替，從而大大加強(qiáng)了行政權(quán)力。例如，20世紀(jì)的美國興起的獨立行政機(jī)構(gòu)的所謂“第四分支”和“雙重主權(quán)”確實是專門好的例證。2，加強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)，法官判決不再只是受既定的法律規(guī)則的限制，國家越來越經(jīng)常公布一些模糊的“不確定規(guī)則”和“任意標(biāo)準(zhǔn)”從而使執(zhí)法者有更大的自由裁量權(quán)、行動變通性和靈活性。3，由于社會法的出現(xiàn)，打破了自由資本主義時期形成的公法與私法的界限。這是資本主義經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變化在法律制度上的體現(xiàn)。4，加強(qiáng)了授權(quán)立法、托付立法和行政立法的作用，議會立法的中心地位受到削弱，民法典、刑法典之類的差不多立法的作用趨于下降，代之而起的是各種單行法和特種法。5，在

30、法律理論上，更加重視法外因素對法和法律過程的阻礙。例如，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)把“福利的最大化”作為一般法進(jìn)展的社會基礎(chǔ)，而“效益”實際上是法官判決的依照。又如，批判法學(xué)提出的“法確實是政治”的口號等等都對法理學(xué)有重要的阻礙。作為法律制度運作的原則和方法的法治受到法學(xué)家的普遍重視。他們強(qiáng)調(diào)的重點是法治原則應(yīng)體現(xiàn)在：1.要維護(hù)公民的自由權(quán)，在他們看來，享有自由是理性動物的本性要求，這也是人與動物的要緊區(qū)不之一。2.愛護(hù)人權(quán)是法治的重要原則，人的尊嚴(yán)、人的價值受到推崇和尊重是當(dāng)代文明社會的要緊標(biāo)志之一，而維護(hù)人權(quán)，是實行法治的重要原則的體現(xiàn)。3.限制行政裁量權(quán)，法治原則意味著，行政機(jī)關(guān)在公民和私人領(lǐng)域中不享有自由裁量權(quán)，為此，必須以規(guī)則和制度手段嚴(yán)格限制政府行政行為。4.加強(qiáng)對憲法和法律實施的監(jiān)督，為此，有些國家設(shè)立了憲法法院、憲法委員會或行政法院，另外一些