1、最高院商品房買賣合同司法解釋全文解讀為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華 人民 共和國城市房地產(chǎn)管理法、中華人民共和國擔(dān)保法 等相關(guān)法律， 結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋?！踞屃x】本條說明了此司法解釋的法律依據(jù)，我們可以看到 依據(jù)的 都是全國人大制定的法律性規(guī)范文件，沒有一部是行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)或者規(guī)章，這說明此解釋的制作者對部分行政機(jī)構(gòu)制定的法規(guī)及規(guī)章的穩(wěn)定性并不認(rèn)同，為了保證此 解釋的合法性，作者只引用了相對 來說級別比較高的法律。另外，本人在此做一點(diǎn)常識性解釋，根據(jù)立法法的規(guī)定，我國的規(guī)范性文件有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例

2、和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章幾種，像建設(shè)部的商品房銷售管理辦法就是部門規(guī)章。當(dāng)然最高人民法院公布的這個司法解釋不在此列，它是根據(jù)人民法院 組織法第三十三條的規(guī)定：“最高 人民法院對于在審判過 程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解 釋”，由于目 前的糾紛多是由人民法院審理，所以可能這個司法解釋 要比其他文件更為有效。第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。【釋義】本條對商品房買賣合同的概念進(jìn)行了定義，“商品房”大概只有在中國才有，它的作為房屋的一種，是相對于“公房

3、”和“二手房”來說；不僅如此，我們還給它賦予了新的內(nèi)容，就是那些還沒有完工不具備使用功能的房屋。此條解釋讓人看起來還有點(diǎn)思考：什么“尚未建成”？什么 叫“已竣 工”？為了避免歧義，我認(rèn)為還是“未竣工”和已竣工”作為分界點(diǎn)比較好?第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立 的商品房預(yù)售合同， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效， 但是在起訴前取得商品 房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。【釋義】中國的預(yù)售制度由來已久，目前由 94 年城市房 地產(chǎn)管理法和 95 年建設(shè)部城市商品房預(yù)售管理辦法 兩個規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整，但是兩個文件總共只有17 條，如果除去重復(fù)和無用的內(nèi)容，則僅13 條 1100 字，可謂大道至簡

4、。高法的這項(xiàng)解釋是一種明顯的功利思想前三句認(rèn)定預(yù)售許可制度的有效性，后兩句則認(rèn)定了開發(fā)企業(yè)的變通性 對于消費(fèi)者來說，如果想利用開發(fā)商沒有取得預(yù)售許可證這 一點(diǎn)來進(jìn) 行訴訟，應(yīng)快點(diǎn)行動，否則磨磨蹭蹭的等下去，等 對方有了許可證后 再訴訟，一切都晚了；因?yàn)轭A(yù)售許可證 相對于土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證來說，其取得的成本比較低。第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價 格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視 為要約。該說明和允諾即使 未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同 內(nèi)容，當(dāng)事人違反 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

5、違約責(zé)任?！踞屃x】本來合同法第十五條已經(jīng)規(guī)定了廣告內(nèi)容可以作為要約或者要約邀請，如果作為要約的話，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作 為合同內(nèi)容兌現(xiàn)， 否則將承擔(dān)違約責(zé)任。但是建設(shè)部商品房銷售管理辦法第十五條又說：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”這一條看起來是保護(hù)了消費(fèi)者，但實(shí)際上它的潛臺詞 是說：“如果廣告不寫入合同，那么 廣告就不做為合同的一 部分，開發(fā)商就不需要就廣告內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任”。幸運(yùn)的是，起草合同法的學(xué)者們沒有象建設(shè)部的官員這么寫，否則全世界都會嘲笑中國法律人的弱智；更幸運(yùn)的是，復(fù)法理的真法官們的良知在他們制定司法解釋的時

6、候驅(qū)使他們力求恢 相，雖然只是恢復(fù)了 “商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的 房屋及相關(guān)設(shè)施所作 的說明和允諾具體確定”這一部分，但 已經(jīng)是巨大的進(jìn)步了，我們要 向法官們致敬。希望這一條最后直接改成“廣告和宣傳資料應(yīng)當(dāng)做為房地 產(chǎn)合同的要 約”，因?yàn)檫^長的定語使消費(fèi)者難以理解，而且 還會給欺詐者以更多 開脫的機(jī)會。第四條 出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！踞屃x】定金合同是中國房地產(chǎn)業(yè)的一個特有現(xiàn)象，簽

7、訂了定金合同就是給消費(fèi)者的脖子上上了一個小套，而收取了定金則將這個小套緊了緊，不退定金就是把這個小套拉了拉使消費(fèi)者不得不低頭，很多消費(fèi)者不是為了房屋而購房，而是為了不使定金浪費(fèi)而購房。這一條本來是想說，即使簽訂了定金合同，如果沒有簽訂正 式的商品 房買賣合同，那么開發(fā)商應(yīng)當(dāng)退還定金，但是又覺得這樣寫好象太對不起開發(fā)商的良苦用心，所以又寫了 “如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法 律關(guān)于定金的規(guī)定處理，那么，怎么叫做“一方原因 呢”？怎么又叫“未能訂立商商品房買賣合同”呢？。第五條 商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷 售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，

8、并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 商品房買賣合同。【釋義】這一條是比較危險的，相當(dāng)于確認(rèn)了定金合同向買 賣合同的轉(zhuǎn)化條件；法律或者司法解釋應(yīng)當(dāng)減少糾紛的，但是我想這一條則是相反的，它增加了糾紛。我們一般將定金合同稱為預(yù)合同，而將買賣合同稱為本合 同，預(yù)合同實(shí)際上是給雙方一個退出的機(jī)會，使大家在損失 不大的情況下及時解除或者中止本來設(shè)想的交易行為，所以 各國都規(guī)定了預(yù)合同解除的內(nèi)容，嚴(yán)格限制將預(yù)合同認(rèn)定為 本合同的條件，但是這一條里我們看不到這種法律思想，很遺憾。第六條 當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由， 請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條 件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外?！踞屃x】此條解釋可以說對癥下藥，基本上否定了登記備案制度的合法性，在目前登記制度沒有建立以前， 是一種進(jìn)步 ; 當(dāng)然，如果登記制度建立了再這樣寫，可就是倒退了。這大概就是法律的其妙性之所在吧，此一時彼一時也。第七條拆