精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律的理論與方法法理學(xué)作為一門科學(xué)的條件和界限一研究與分析目錄：1、法律的理論與方法法理學(xué)作為一門科學(xué)的條件和界限一研究與分析2、法律類型理論和類推方式研究研究與分析3、違反法律的權(quán)利——蘇格拉底與梭羅的一個(gè)共同點(diǎn)研究與分析4、重新解讀男女平等的法律含義研究與分析省人民政府水行政主管部門建立水土保持法律的理論與方法法理學(xué)作為一門科學(xué)的條件和界限一葛洪義一、問題的提出現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁(yè)都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的社會(huì)科學(xué)”(或類似表述)，因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。)的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”?它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會(huì)科學(xué)”呢?對(duì)這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會(huì)功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會(huì)理論內(nèi)涵;后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對(duì)確定的范圍。對(duì)作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國(guó)法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。(注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日;喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期;張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：中國(guó)法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期;甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期;徐顯明、齊延平的“走出幼稚-十一屆三中全會(huì)以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期;童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會(huì)均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。)其中，法理學(xué)界對(duì)法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。(注：參見黎國(guó)智：“變革和創(chuàng)新我國(guó)法理學(xué)”;沈國(guó)明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場(chǎng)化過渡的過程”;孫國(guó)華、張曙光：“中國(guó)法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版;1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭(zhēng)論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。)這種分歧表面上看是法理學(xué)界對(duì)理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對(duì)理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國(guó)法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評(píng)意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會(huì)主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對(duì)法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對(duì)理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國(guó)所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對(duì)基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識(shí);在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對(duì)自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對(duì)法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識(shí)范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足(這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題)，而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國(guó)都在向“對(duì)策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對(duì)法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)(不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué))的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。二、法律理論的普遍性法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對(duì)的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍(連續(xù))性。在這個(gè)意義上，對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別;而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對(duì)理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會(huì)理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個(gè)法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天(至少在正常的工作日)都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會(huì)考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益;法官則會(huì)考慮律師所提出的訴訟請(qǐng)求和理由是否成立;法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識(shí)組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng);法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日?；幕顒?dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”;而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。那么，為什么法律理論后來被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識(shí)領(lǐng)域并在我國(guó)法學(xué)界常常成為批評(píng)的對(duì)象?這可能是經(jīng)過理論的長(zhǎng)期積累引起的社會(huì)分工的結(jié)果。人文社會(huì)科學(xué)的主要工作就是對(duì)“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，顯然也離不開對(duì)法律和法律思想的詮釋。在知識(shí)與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對(duì)法律的思考最初肯定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，發(fā)展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個(gè)本是常識(shí)的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會(huì)分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個(gè)學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識(shí)發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證?，F(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個(gè)意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)時(shí)代一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識(shí)的綜合性(我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng))，而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“形式合理性”的社會(huì)，知識(shí)不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識(shí)分離，知識(shí)日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國(guó)的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動(dòng)性討論，也說明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會(huì)分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國(guó)這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”(注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁(yè)。)現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的(對(duì)有權(quán)力者而言)、謀生的(對(duì)法律工作者而言)工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性?！瓣P(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會(huì)歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會(huì)歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會(huì)理論的特點(diǎn)。需要討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國(guó)的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系?我的粗淺認(rèn)識(shí)是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國(guó)界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國(guó)的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國(guó)特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個(gè)人們?cè)谶壿嬎季S中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)(假定)的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對(duì)各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果?，F(xiàn)在，有的學(xué)者對(duì)法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國(guó)家法律思想、中國(guó)古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對(duì)學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然?；蛘哒J(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對(duì)新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分離的、需要時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題(注：韋伯認(rèn)為形式合理性(包括形式合理性的法律)是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。)、斯密問題。(注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會(huì)中的人的雙重人格問題。)后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識(shí)把自己時(shí)代的問題再現(xiàn)出來。這個(gè)時(shí)候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個(gè)思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個(gè)理論體系的整體思路，或者是對(duì)這個(gè)整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個(gè)法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持法律類型理論和類推方式研究王曉【摘要】考夫曼的類型理論提出了一些令人耳目一新的觀點(diǎn)：規(guī)范是一種類型的概括;規(guī)范與事實(shí)的聯(lián)結(jié)方式是類推方式;該理論建立在事物的本質(zhì)基礎(chǔ)上。但是考夫曼沒有進(jìn)一步追問一個(gè)為什么，這也造成許多學(xué)者對(duì)其理論進(jìn)行詬病的原因之一。由于類型具有可歸約化的特征，人類認(rèn)識(shí)具有類型化的傾向;由類型組成的命題可以化解事實(shí)命題與規(guī)范命題之間的鴻溝;類推方式的證明是確保結(jié)論命題似真的證明途徑之一。因此在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證等法律適用過程中，建立在以事物共相基礎(chǔ)上的類型理論以及類推方式，帶給我們一種全新的思維和方法進(jìn)路。一、考夫曼類型理論的本質(zhì)考夫曼的類型理論之出發(fā)點(diǎn)是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實(shí)與法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)，從而得到正確的判決。這里需要解決的一個(gè)核心問題是，一個(gè)規(guī)范命題與一個(gè)事實(shí)的命題如何可能得以等置，換句話說，即規(guī)范與事實(shí)之間是如何連接的?？挤蚵菑囊韵聨讉€(gè)方面來解決的：其一，規(guī)范是一種類型的概括;其二，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推;其三，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的中介是事物的本質(zhì)。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。第一方面，規(guī)范是一種類型的概括?？挤蚵菑膫鹘y(tǒng)的“存在的類推”意義上展開其論述的，即每一個(gè)個(gè)別物的存在方式既是一致的同時(shí)也是差異的，也就是說個(gè)別物以不同的形式分享同一種存在方式;同時(shí)事物的存在與人類知識(shí)的類似性是人類自身無法排除的認(rèn)識(shí)缺陷。因而立法者在制定規(guī)范的過程中，無疑是描述生活事實(shí)中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型，抽象出規(guī)范的形式。第二方面，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推。以法律推理為例，傳統(tǒng)的三段論無法破解“是”命題與“應(yīng)該”命題留下的魔咒，而類似推論本身混合了歸納與演繹的方法，在事實(shí)與價(jià)值摻結(jié)的意義上是可能用來解決方法論問題的。[4]類推在邏輯上只能帶來有疑問的結(jié)論，但是這并不會(huì)給法律適用造成不妥，這既是因?yàn)閯?chuàng)造性的、新的知識(shí)幾乎都不是以一種精確的邏輯推論得來的，又是因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)的對(duì)象只能是經(jīng)由類推而成為一種類似的直觀的對(duì)象。因此，通過對(duì)事實(shí)加以抽象(歸納)，與規(guī)范進(jìn)行相似點(diǎn)的比較，從而適用演繹得出結(jié)論。這是真正具有決定意義的。第三方面，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的中介是“事物的本質(zhì)”。要徹底祛除“休謨問題”帶來的困擾，依考夫曼之見，從“事物的本質(zhì)”出發(fā)進(jìn)行思考是解決的辦法，因?yàn)檫@樣做就意味著我們同時(shí)一直就在事實(shí)與價(jià)值中，我們經(jīng)歷了“存在與當(dāng)為無法解開的結(jié)構(gòu)交錯(cuò)”。[6]所以考夫曼的一貫立場(chǎng)是拒絕當(dāng)為與存在之方法二元論的，兩者在一個(gè)循環(huán)式的程序中，在兩者的立場(chǎng)中使得規(guī)范與事實(shí)越來越接近。因此，考夫曼的“法學(xué)上的類推思考”，就是循著以下進(jìn)路展開的：事實(shí)依其本質(zhì)歸置為類型——立法者抽象出同類事實(shí)的本質(zhì)予以規(guī)定，而法律適用者則用具體事實(shí)的本質(zhì)與抽小的規(guī)范進(jìn)行比較——?dú)w納和演繹，運(yùn)用類推的方式，得出一個(gè)不是非常精確的結(jié)論。這里類推的方式按拉倫茨的話說，比較的是：“規(guī)范所意指的意義內(nèi)容與案件事實(shí)所表現(xiàn)的意義內(nèi)涵是否一致?！笨挤蚵念愋屠碚撛谝欢ǔ潭壬蠈?duì)法學(xué)理論進(jìn)行了祛魅，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來認(rèn)為事實(shí)可以被涵攝在法律概念之下的觀念，已經(jīng)極大地束縛了我們認(rèn)識(shí)事實(shí)所需要的開放性的性格。誠(chéng)然，我們的法律需要一定客觀性、一致性和穩(wěn)定性，但是法律概念就能夠保證這些要求嗎?或許在簡(jiǎn)單案件中法律概念會(huì)有出色的表現(xiàn)，但是在疑難案件中呢?疑難案件往往是因?yàn)榉筛拍顭o法涵攝事實(shí)所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的過度精確化要求所帶來的，而且這種立場(chǎng)也恰恰表明了其事實(shí)與價(jià)值的二元對(duì)立的立場(chǎng)，排除了實(shí)質(zhì)推論和論證。當(dāng)然，筆者并不是說考夫曼的類型理論是完美無缺的，筆者的意思是其理論進(jìn)路具有恰當(dāng)性，但是其理論如果想要獲得認(rèn)同，一方面需要進(jìn)一步論證該理論的基礎(chǔ)，如人類認(rèn)識(shí)事實(shí)是依靠類型進(jìn)行思考的嗎?另一方面，適用類型理論所進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)、推理以及論證是如何消除“休謨問題”帶來的困擾的。二、人類認(rèn)識(shí)的類型化傾向依本文的思路需要解決的基本問題則是：人是如何通過概念或者類型來獲取關(guān)于外在世界的知識(shí)的，更進(jìn)一步則需要解決人是依靠類型而不是概念來認(rèn)識(shí)世界的。首先我們要考量第一個(gè)問題。從傳統(tǒng)西方認(rèn)識(shí)論的發(fā)展進(jìn)程而言，人類認(rèn)識(shí)觀的主線是人類中心主義(唯我主義)，這是因?yàn)槲鞣阶诮虃鹘y(tǒng)對(duì)人的認(rèn)識(shí)最大限度的影響。如果認(rèn)同上帝創(chuàng)造了人，并且被人認(rèn)為人本身就是上帝的代表的話，那么人類就很自然地傾向于認(rèn)為是人在把握世界、認(rèn)識(shí)世界。西方的認(rèn)識(shí)論就是以人的認(rèn)識(shí)為中心展開的，而且在很長(zhǎng)時(shí)間里立足于個(gè)體的認(rèn)識(shí)而非主體間的互相聯(lián)系。[8]在我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)新事物時(shí)，如果在尚未命名的前提下，又再次發(fā)現(xiàn)了這個(gè)事物，那么對(duì)這個(gè)事物的感官意象與前次已經(jīng)形成的記憶意象會(huì)發(fā)生融合，于是我們會(huì)判斷說這個(gè)事物與前次那個(gè)事物是或者不是一樣的。雖然這可能在日常生活中會(huì)發(fā)生，[9]但是這種認(rèn)知方式的缺陷也是明顯的：其一，由于這種認(rèn)知的發(fā)生機(jī)制是現(xiàn)在的感知與一個(gè)記憶意象有相似之處，而這個(gè)記憶意象與其所代表的事物也有相似之處，這就要求記憶意象應(yīng)當(dāng)是清晰的，但是這實(shí)際上難以實(shí)現(xiàn)。其二，由于這種認(rèn)知方式是個(gè)人的感知與記憶意象的比較，因此人與人之間的交流就變得異常困難。很明顯，通過意象的認(rèn)知屬于個(gè)人的認(rèn)知，如果一個(gè)人需要告訴對(duì)方他所獲得的知識(shí)，不借助于描述是無法辦到的，而描述又恰恰需要借助抽象的內(nèi)容相對(duì)固定的概念或者類型。而且正是我們已經(jīng)在一般意義上規(guī)定了概念或者類型的屬性，所以只要對(duì)別人說出概念或者類型的名稱，就可以為他人所理解。從知識(shí)發(fā)生學(xué)的經(jīng)驗(yàn)觀點(diǎn)看，人類的知識(shí)的獲得似乎是習(xí)得性的，而且從最初的習(xí)得看更是一種實(shí)指法(ostension)的運(yùn)用。[10]但是還有一部分知識(shí)的確是創(chuàng)造性的，即通過已經(jīng)習(xí)得的知識(shí)創(chuàng)造一些概念性的語詞來指稱一些事物或者事件，特別是一些不存在實(shí)在物的意義內(nèi)容，它們可以通過已存的概念性的語詞獲得理解。因而，實(shí)指性的概念或者類型應(yīng)該是認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)。那么實(shí)指性的概念能夠反映出事物的屬性嗎?換一種說法，就是我們能夠通過概念所精確規(guī)定的內(nèi)涵把握語詞所代表的概念與事物之間的聯(lián)系嗎?每一個(gè)代表概念或者類型的語詞，如果它能夠成為公共的參照點(diǎn)，那么它需要在不同的時(shí)代具有相類似的所指或者在每一時(shí)刻能夠與其他事物有所區(qū)別。上述前者表現(xiàn)了語詞相對(duì)的延續(xù)性，雖然語詞隨歷史語境的變遷會(huì)發(fā)生一定的意義轉(zhuǎn)化，但是仍然需要意義延續(xù)，否則我們只能對(duì)語詞采取考古學(xué)的立場(chǎng)。而后者恰恰是語詞能夠獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。但是這不足以論證語詞與事物之間的某種必然性聯(lián)系，因?yàn)樵谝粋€(gè)人使用語言時(shí)，首先立足于他所經(jīng)驗(yàn)的世界，并且具有時(shí)間上的屬性;而另一個(gè)人在理解前者的語言時(shí)，也無法逃脫其殊相決定的框架。因此語詞與事物的聯(lián)系一方面是純邏輯范疇的必然普遍性，另一方面則是作為每一個(gè)人親歷世界的偶然特性。我們可以說，語詞與事物之間具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性，由此概念或者類型不能具有精確的含義。由此我們就可以進(jìn)入第二個(gè)問題的考量：人最初是依靠類型而不是概念來認(rèn)識(shí)世界的。傳統(tǒng)上一般認(rèn)為人類的認(rèn)識(shí)是依據(jù)概念作為中介存在，實(shí)現(xiàn)人與事物對(duì)象的聯(lián)系，雖然也認(rèn)識(shí)到人的認(rèn)識(shí)與外在對(duì)象之間不是同一的，但是認(rèn)識(shí)還是可以通過概念與事物的相似性得以把握。而概念的產(chǎn)生則可以說是通過抽象掉個(gè)別屬性從事物中概括出來。[12]同時(shí)人們認(rèn)為，人類知識(shí)的獲得，主要依賴于概念的精確化(即使是通過命題獲得知識(shí)也需要建立在概念的精確化之上);而類型化思維被認(rèn)為決不是主要的方式。這可以從概念與類型的一般區(qū)分中看出：概念的產(chǎn)生是通過抽象掉個(gè)別屬性從事物中概括出來，但是隨著概念的精確化，其原初被抽象出來的要素被不斷地舍棄，概念就越來越變得一般和抽象。而類型思考的原初步驟與概念一致，也是從從具體的事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系等，然而其后則讓其構(gòu)成要素維持結(jié)合的狀態(tài)，僅利用這些要素來描述類型。[13]可以看出，概念的精確化是建立在不斷縮小其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上的，而類型則延續(xù)了“粗曠”的特征，那么按傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)顯然類型思維是一種比概念思維更接近認(rèn)識(shí)殊相的認(rèn)知方式。為什么說人最初是依靠類型而不是概念來認(rèn)識(shí)世界的呢?筆者擬從以下幾方面來進(jìn)行論證：首先，類型是一種更接近認(rèn)識(shí)殊相的方式，類型的形式有著比概念更“原始”的形態(tài)，可以認(rèn)為即使在認(rèn)同概念的情況下，也應(yīng)該將類型看作是概念的基礎(chǔ)。其次，傳統(tǒng)上認(rèn)為概念問題就是哲學(xué)上主要要解決的問題：“共相”問題。[14]如果說我們認(rèn)識(shí)世界最初就是通過把握個(gè)體所體現(xiàn)出來的、為自身存在必須具備的內(nèi)在屬性的話，那么我們要在認(rèn)識(shí)論上解決知覺的把握與事物的呈現(xiàn)之間的差異性?？梢哉f，我們的知識(shí)是以共相的相似性為基礎(chǔ)的，依胡塞爾之見，就是個(gè)別對(duì)象對(duì)類型的共相的關(guān)系在對(duì)個(gè)別之物的每次把握中就已經(jīng)同時(shí)在起作用：即通過個(gè)別事物在其本質(zhì)上將遭遇的類型上的親密性構(gòu)建對(duì)象性。[15]因此，類型的相似性比概念有著更初始的作用?？梢哉f，如果類型認(rèn)識(shí)方法更具實(shí)在性的話，那么概念認(rèn)識(shí)則是我們?cè)谡J(rèn)識(shí)論上硬給自己加上的“緊箍咒”，特別是在回應(yīng)懷疑論者提出的知識(shí)的不確定性時(shí)更是如此。如果我們認(rèn)同人類的認(rèn)識(shí)建立在類型可歸約化的基礎(chǔ)之上的話，那么就要面對(duì)類型所歸約的特征或?qū)傩允鞘裁?如果是事物的本質(zhì)的話，這種本質(zhì)又具有何種需要我們把握的內(nèi)容呢?我們?cè)诮㈩愋偷倪^程中，一般地經(jīng)歷了從感覺到知覺的過程，因此任何類型知識(shí)的產(chǎn)生，不可避免地首先帶有個(gè)人殊相的制肘，而要從個(gè)人把握飛躍成可普遍把握的屬性或者特征，就需要客觀主義語境中的本質(zhì)特征。因?yàn)槿绻谖覀儌€(gè)人特征的所有內(nèi)容中選擇了在特定語境中為所有人認(rèn)同的某個(gè)或某些特征，那么我們就可能得到隨語境不同而不同的類型分類;我們不能得到純粹分析的先驗(yàn)的知識(shí)，所有的類型知識(shí)都是通過經(jīng)驗(yàn)得來的，即使是采取邏輯推理而獲得的類型知識(shí)。所以我們可以說，任何實(shí)體的某個(gè)特征都不能被排除在確定它的類型知識(shí)以外。然而要命的是，即便我們把這些特征規(guī)約為是本質(zhì)特征，也是人在認(rèn)識(shí)意義上的把握，而非事物本身具有的本質(zhì)。這兩者中后者側(cè)重于本體論意義的自在存在的一面，前者則側(cè)重于認(rèn)識(shí)論意義的關(guān)系問題。人是生活在不斷認(rèn)識(shí)的過程中的，對(duì)事物命名的類型隨著認(rèn)識(shí)的不斷發(fā)展其包容的特征也會(huì)發(fā)生變化，也就是說事物的本質(zhì)未變而人所認(rèn)識(shí)的本質(zhì)特征卻發(fā)生了改變。因此，類型化思維具有開放性的結(jié)構(gòu)，與精確化趨向的概念化思維所具有的封閉性相對(duì)立，本身也與認(rèn)識(shí)的特性相符合。在法律領(lǐng)域中，單純地依靠概念涵攝模型解決法律發(fā)現(xiàn)的問題已經(jīng)為人們所詬病。因?yàn)槊總€(gè)概念所具有的波段寬度使得某個(gè)特定案件是否的確落入其所屬范圍是存在疑問的，再加上堅(jiān)持概念涵攝模型的人往往堅(jiān)持認(rèn)為“模糊概念”或者類型會(huì)導(dǎo)致裁判變成非理性的決定，一種單純的決定。筆者在論證了類型理論的可能性之后，下面主要展開類型理論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理以及法律論證是如何消除“休謨問題”帶來的困擾的。三、類型描述以及類推方式在法律方法中的適用由于人們長(zhǎng)期以來對(duì)類型理論的思維方式認(rèn)識(shí)不清，從而導(dǎo)致對(duì)類推方法產(chǎn)生不應(yīng)有的偏見。如果一個(gè)人是法律實(shí)證主義者，就可能提出較為極端的看法：我們面對(duì)法就是制定法，除此別無其它，而且制定法本身是自足完滿的，因此在適用法律時(shí)不可能存在類型思維及類推方式。另一種較為溫和的看法是：只有在出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，類型思考和類推方式才成為漏洞填補(bǔ)的方法。[18]當(dāng)然晚近以來，不少學(xué)者就此提出了不同的見解：如考夫曼認(rèn)為的所有法律發(fā)現(xiàn)的過程都是一種類推過程;如昂格爾認(rèn)為類推是目的歸屬與情景分類之間反復(fù)不斷的辨證關(guān)系，同時(shí)目的性指導(dǎo)是開放性的，導(dǎo)致類推本身是非積累性，從而可以擺脫對(duì)概念帝國(guó)主義的迷信。[19]筆者在本文中擬拋開立法方面的內(nèi)容，僅就法律適用特別是法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證方面是如何運(yùn)用類型思維和推論的展開討論。法律發(fā)現(xiàn)一詞存在許多歧義，本文采用的是考夫曼所指法律規(guī)范與事實(shí)的對(duì)應(yīng)以得出正確判決的過程。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，存在三方面的因素需要考量：事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和兩者的對(duì)應(yīng)。就事實(shí)的發(fā)現(xiàn)而言，法律人都會(huì)贊同以下的觀點(diǎn)：“事實(shí)從來都不是不證自明的，事實(shí)永遠(yuǎn)都不會(huì)自動(dòng)展現(xiàn)在法官面前以供法律所適用。”事實(shí)需要我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)似無爭(zhēng)議，發(fā)生分歧的是我們發(fā)現(xiàn)的是客觀事實(shí)還是法律事實(shí)?筆者在其它論文中也論述過法律事實(shí)應(yīng)是我們要發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，從認(rèn)識(shí)論看這種法律事實(shí)其實(shí)就是我們形成真的信念的結(jié)果，如果用語言表述出來就形成一個(gè)法律上的事實(shí)命題。其中蘊(yùn)涵三方面的內(nèi)容;類型的意指、命題的意指、支持的證據(jù)。類型的意指需要由經(jīng)驗(yàn)并通過外在的事物證實(shí)，而命題的意指除此之外還要求信念上為真的支持，支持的證據(jù)則是外在的參照物。當(dāng)然在法律過程中，需要事實(shí)命題與實(shí)體法規(guī)范和程序法符合，也就是說這是我們發(fā)現(xiàn)的法律事實(shí)“真”的有效性標(biāo)準(zhǔn)。[21]就規(guī)范而言，需要給出能夠適用于當(dāng)下案件和其他可能發(fā)生的相似案件的某個(gè)一般性法律“命題”，即是說在我們發(fā)現(xiàn)適用于具體個(gè)案的規(guī)范時(shí)，要找出針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)范命題所蘊(yùn)涵的意指及其所歸約的類型。一方面，我們完全可以僅就個(gè)案以明確法律規(guī)范命題的意指;另一方面我們也可以橫向比較相似案件的可能意指范圍。由此，事實(shí)命題與法律命題之間的關(guān)系顯得尤為重要，而且在進(jìn)行法律推理的過程中我們完成的是命題的推導(dǎo)，雖然其基礎(chǔ)仍然是類型。支持上述法律發(fā)現(xiàn)過程的最大理由是我們?nèi)绻贸龇山Y(jié)論的話，必須通過事實(shí)命題與法律命題的結(jié)合，換句話說就是命題的推理得出一關(guān)于法律結(jié)論的命題。在此有必要首先澄清“休謨問題”所帶來的困擾。金岳霖先生對(duì)于命題的理論，可以作為對(duì)這一問題解答的一種思路。如果從命題所肯定或者否定的對(duì)象看，這些對(duì)象要么是特殊的事實(shí)要么是普遍的理，站在這一立場(chǎng)我們就說命題有特殊與普遍的區(qū)分;但是從命題與命題的顯現(xiàn)之區(qū)別看，命題總是普遍或者類似普遍的，而且即使是特殊的命題(從對(duì)象而言)，它的一部分內(nèi)容也是思議范圍之內(nèi)的，沒有特殊的內(nèi)容，只有普遍的內(nèi)容。[23]所以就一特殊的事實(shí)所作的判斷，可以認(rèn)為是一個(gè)特殊的命題;然而從思的角度而言，命題所表示的都是與共相的關(guān)系，或者是現(xiàn)實(shí)的，或者是可能的。因此在通過關(guān)于事實(shí)的命題和關(guān)于法律的命題之結(jié)合得出法律結(jié)論的命題，以上述立場(chǎng)而言都是一種基于事物的本質(zhì)或共相的普遍的推理。對(duì)于事實(shí)命題也是僅將其中蘊(yùn)涵的抽象的要素與法律規(guī)范命題的抽象要素加以比較，得出一關(guān)于結(jié)論的存在抽象要素的命題。當(dāng)然最終的命題需要還原成一個(gè)對(duì)具體的事實(shí)作出判斷的特殊命題。從中我們也可以看出，命題本身就帶有特殊與普遍的兩種面相，彼此的分離只是思考問題的立場(chǎng)不同而已，并不能由此造成兩者的對(duì)立，形成彼此不能逾越的鴻溝。另一條鴻溝是由于命題如何與事實(shí)符合所造成的：如果說一個(gè)法律規(guī)范是真的，有一個(gè)非常重要的條件，即必須是與社會(huì)現(xiàn)象或者社會(huì)事實(shí)吻合的，否則這樣的法律規(guī)范就僅僅是想象，在實(shí)踐中也是無效的;如果是某個(gè)事實(shí)命題的話，也要求與外在實(shí)在相符合，否則達(dá)不到真的標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，作為法律上所要求的命題應(yīng)該是與客觀外在的實(shí)在相符合。上述分析不僅針對(duì)“休謨問題”提出一個(gè)思考的進(jìn)路，而且也為法律判決結(jié)論的獲得提供了推理方法的考量。很明顯，筆者的結(jié)論是法律推理不可能是一種司法三段論。因?yàn)橐鉀Q“休謨問題”帶來的挑戰(zhàn)，惟有在命題的共相的基礎(chǔ)上才有可能成功，一則命題與事實(shí)之間本來就不存在鴻溝，二則規(guī)范命題與事實(shí)命題只有在比較兩者之間的類似之處時(shí)才能獲得相應(yīng)的結(jié)論。這種方式就是類推。筆者曾提出法律方法的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)是傾向于基礎(chǔ)融貫論的，[24]這與類推方式所得結(jié)論之屬性與前提中類同屬性只具有或然性聯(lián)系，本身就具備了認(rèn)識(shí)和方法上的連貫性，因?yàn)閮烧叨贾皇且蠡蛉恍缘牧?chǎng)。雖然立場(chǎng)是或然性的，但是在法律進(jìn)程中我們還是要求判決結(jié)論至少在一定程度上具有“似真”和“正當(dāng)性”，否則法律判決很難為人所接受。要保證法律法律判決的真，有必要依據(jù)下述過程對(duì)方方面面進(jìn)行論證。首先在法律發(fā)現(xiàn)中，對(duì)外在實(shí)在事實(shí)需要通過類型的歸約化，將具有共相特質(zhì)的要素分離出來，從而為事實(shí)歸入某種類型創(chuàng)造條件;當(dāng)然這一過程是與規(guī)范類型相互檢視的過程，因?yàn)槭聦?shí)類型不能離開規(guī)范類型的范圍。其次是通過類推的方式得出法律上的結(jié)論。但是這一過程未得到任何的論證。于是我們要重新審視法律結(jié)論：一方面是對(duì)法律規(guī)范類型組成的命題和事實(shí)命題進(jìn)行證實(shí)，對(duì)于前者如果在立法已經(jīng)考慮到了各種社會(huì)現(xiàn)象的話，我們可以假定其已經(jīng)得到證實(shí)，只有在可以提出反例的情況下才重新予以證實(shí)，當(dāng)然這在程序上需要司法審查的保證;后者的證實(shí)則要求實(shí)在的證據(jù)材料的提出予以證實(shí)。這是建立在特殊命題意義上的。另一方面，需要對(duì)法律結(jié)論進(jìn)行論證，需要對(duì)前提命題即規(guī)范命題和事實(shí)命題進(jìn)行證明，既要證明前提命題在實(shí)在中的真，又需證明其在法體系中的真。這是建立在普遍命題意義上的。四、對(duì)刑法禁止類推原則的重塑我國(guó)刑法自1997年修訂后，適用絕對(duì)禁止類推的原則。這在一定程度上杜絕了違反罪刑法定這一刑法基本原則的行為，從而對(duì)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)益起到了很好的保護(hù)作用。雖然這一方面的作用毋庸置疑，而且可以用來說明的理由也看似足夠充分。[25]但是仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)實(shí)際上在適用刑法時(shí)仍然有許多時(shí)候我們不得不運(yùn)用類推的方式進(jìn)行——例如當(dāng)一個(gè)案件涉及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、不作為犯罪、單位犯罪中對(duì)單位作為主體的擬制、轉(zhuǎn)化犯、因果關(guān)系認(rèn)定等等方面——并且我們不承認(rèn)這是類推適用。為什么人們?cè)谟械臅r(shí)候明確拒絕類推適用而有的時(shí)候卻又不自覺地適用類推方式呢?其根源恐怕不是僅僅從人們對(duì)于法的不確定性的擔(dān)憂可以解決的。筆者擬以刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來分析這個(gè)問題。讓我們先看兩個(gè)例子。例一，甲男在明知乙是男子的情況下對(duì)乙實(shí)施性侵犯(如雞奸);例二，甲男誤認(rèn)為男扮女妝的乙為一女子，對(duì)乙實(shí)施性侵犯。在實(shí)踐中，例一可分為兩種情況，如果乙為兒童則按我國(guó)刑法可定猥褻兒童罪;如果乙是一成年男子的話按現(xiàn)行刑法則無明文規(guī)定為犯罪，我們不能類推為強(qiáng)奸罪或者其他罪名。例二則一般認(rèn)為雖對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是犯罪嫌疑人的目的是為了對(duì)婦女實(shí)施性侵犯，只是由于對(duì)象不能犯，因而屬于強(qiáng)奸罪不能犯的未遂。如果說是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的區(qū)別僅在于犯罪嫌疑人是否明知對(duì)方是婦女的話，那么舉例三，如果甲男將乙女誤認(rèn)為是男子而實(shí)施性侵犯又將如何處理呢?很明顯實(shí)踐中是按照對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的強(qiáng)奸犯的既遂來進(jìn)行處罰的。這里法律適用的理念和方式到底是什么?首先，筆者以為這個(gè)問題與人類認(rèn)識(shí)的類型化傾向關(guān)系密切。按照康德的綜合的知識(shí)來理解，一個(gè)綜合的源自于經(jīng)驗(yàn)的概念是無法確定其界限的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)概念是在某些感官的基礎(chǔ)上賦予概念以特征，而我們總是可以在概念上附加另外一些特征。[26]如果我們承認(rèn)人類的知識(shí)源自于經(jīng)驗(yàn)的話，康德的綜合的經(jīng)驗(yàn)概念無非就是類型，因?yàn)檎嬲母拍钏哂械木_化在日常認(rèn)識(shí)中是不必要的。例如在上述例子中，強(qiáng)奸的對(duì)象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足夠法律的適用，我們不需要去追問女子的本質(zhì)最終是什么，不斷的追問只會(huì)得出女子是由質(zhì)子、中子、電子等等組成的結(jié)論，雖然在存在角度沒有問題，但是與法律適用中需要區(qū)分的某些特征是違背的。什么是女子不是一個(gè)明確的概念，從經(jīng)驗(yàn)上講，女子應(yīng)該是具備女性生殖特征的人，但是對(duì)于“中性人”而言則又需要從染色體加以辨別。因而總體上我們?cè)谌粘；顒?dòng)中僅賦予認(rèn)識(shí)以類型是合適的，這樣我們就具有了開放性的結(jié)構(gòu)，對(duì)于不斷追求新的知識(shí)也創(chuàng)造了條件。刑法中將認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與認(rèn)識(shí)正確的行為予以同等對(duì)待所使用的方式就是類推。在上述三例中，我們看到如果行為人所追求的目的與行為人在明知犯罪對(duì)象是女子的情況下所追求的目的具有某種類似關(guān)系的話，即行為人具有強(qiáng)奸婦女的主觀意圖的話，那么與強(qiáng)奸罪的構(gòu)成具有歸約性嗎?例三可能能夠完成先行的暴力、威脅等行為和強(qiáng)奸行為(也有可能不能完成)，例二則一般只能完成先行行為(如果行為人對(duì)性行為也有不正確的認(rèn)識(shí)，可能是誤認(rèn)為已經(jīng)完成)，那么在實(shí)際不能完成的情況下，它們就只在客觀方面的性侵犯行為方面存在差異，其他方面則具有類似性。例一的差異性則更大，既有主觀方面的差異，有存在客觀行為的差異。經(jīng)過比較之后，我們更傾向于對(duì)例二和例三適用強(qiáng)奸罪的類推，而對(duì)例二則放棄適用。針對(duì)人們可能提出的類推方式所得結(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實(shí)都不能達(dá)到科學(xué)概念所要求的程度。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，如故意殺人意味著故意非法剝奪他人的生命，但是在法律規(guī)范中我們不可能列舉所有的殺人方法，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)里的復(fù)雜性我們不可能完成預(yù)知，我們能做的只有以類型來加以描述，并使其具有一定的張力而能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要——非法剝奪他人生命只是類型描述，否則我們就只能對(duì)法律規(guī)范不斷進(jìn)行修訂和有權(quán)解釋。因此，法律規(guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運(yùn)用傳統(tǒng)的方法對(duì)概念進(jìn)行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥。甚至孫斯坦教授還提出類推方式對(duì)新事物和觀點(diǎn)具有很大程度的開放性，為人們的分歧和不確定見解達(dá)成共識(shí)創(chuàng)造了條件。[27]知識(shí)完全確定的時(shí)代還沒有到來，特別是在法律領(lǐng)域中。避免“惡法亦法”的困難，不是形式邏輯的方式可以解決的，這時(shí)需要進(jìn)行非形式邏輯論證。對(duì)惡法的判斷本來就蘊(yùn)涵了人們對(duì)“善”的理解，價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法筆者將另文闡述，雖然這個(gè)問題不是本文要解決的問題，卻也反映出公正的法律判決是形式邏輯方法無法解決的，而不僅僅是類推方式是如此。據(jù)此，我們可以得出如下結(jié)論：類推方式是適用刑法的基本方法，對(duì)罪刑法定原則及其派生的禁止類推原則的適用應(yīng)當(dāng)基于實(shí)質(zhì)論證的考量。也就是說，無論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理或者法律論證過程中，類推方式作為形式上的保證，而禁止類推則作為實(shí)質(zhì)上的保障。如果從實(shí)質(zhì)上說，絕對(duì)禁止類推有可能使被告人的權(quán)益遭受侵害，所以即使是在實(shí)質(zhì)上論證應(yīng)采取有限制的禁止類推原則。既然刑法的適用是如此，我們就更可以推及其他部門法。結(jié)語考夫曼的類型理論的出發(fā)點(diǎn)是為了解決在法律發(fā)現(xiàn)過程中如何使得事實(shí)與法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)，從而得到正確的判決。本文從考夫曼的理論為出發(fā)點(diǎn)，將類型理論和類推方式予以拓展，不僅關(guān)涉到法律發(fā)現(xiàn)，而且與法律推理和法律論證有關(guān)聯(lián)。類推方式不僅是一種在法律適用中需要使用的通常方法，這種方法以建立在共相基礎(chǔ)上的類型理論為出發(fā)點(diǎn)，通過類推的方式將規(guī)范與事實(shí)予以聯(lián)結(jié)，惟有在命題的共相的基礎(chǔ)上才有可能在法律推理過程中成功跨越規(guī)范命題與事實(shí)命題之間的鴻溝，才能獲得相應(yīng)的結(jié)論命題;另一方面對(duì)類推方式的證明關(guān)乎證明方式上的命題證明，往往為法律論證所忽略，而恰恰是對(duì)類推方式的證明保證了法律結(jié)論似真的一個(gè)重要方面。因此可以說，人的認(rèn)識(shí)是類型化的，以類推方式運(yùn)用于法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證，是符合認(rèn)識(shí)論的要求的——這一切已經(jīng)可以從刑法適用上得到證成。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持違反法律的權(quán)利——蘇格拉底與梭羅的一個(gè)共同點(diǎn)一、周遭的細(xì)微故事及笑話H君新近官至處長(zhǎng)。上任伊始，便重申規(guī)章制度，旨在加強(qiáng)規(guī)范管理。其中特別強(qiáng)調(diào)了開會(huì)的組織紀(jì)律。無奈第二天政治學(xué)習(xí)，所來人數(shù)寥寥。H君十分不悅，顯然有被冒犯的感覺。“這些人的素質(zhì)也太差了!”作為朋友，H君對(duì)我抱怨道?！敖裉觳皇怯⒏裉m對(duì)巴西的小決賽嗎?”我說?！暗膊恢劣谌绱税?”“你看，你已經(jīng)規(guī)定了責(zé)任，如果一個(gè)人愿意承擔(dān)責(zé)任，他不是有權(quán)利去看球賽嗎?”這件事讓我想到“違反法律的權(quán)利”。我們大多數(shù)的官員與H君一樣，一旦感到自己的權(quán)威被冒犯，便生道德上的義憤感。我們的法律也是如此，一旦其權(quán)威被冒犯，道德上的義憤感亦油然而生：民眾的道德素質(zhì)太低了!的確，中國(guó)老百姓的素質(zhì)低不就是因?yàn)樗麄兎梢庾R(shí)差、不守規(guī)則嗎?——法律通過我們的官員和我們大多數(shù)知識(shí)分子如是說。但另一方面，在民眾眼里，官員的道德素質(zhì)從來就沒有高過，知識(shí)分子也好不到那兒去。因此，如果法律已經(jīng)規(guī)定了違反法律的責(zé)任，還要對(duì)違反者施加道德上的責(zé)任，那么法律就將自己的權(quán)威拱手讓給權(quán)力了，因?yàn)榈赖碌淖罱K掌握者是那些擁有實(shí)際權(quán)力和話語權(quán)力的人。君不見，民眾對(duì)道德話語的掌握僅是停留在私下里給領(lǐng)導(dǎo)人編幾個(gè)笑話的份上?(讀者若有興趣，可以對(duì)自己私下聽到的笑話作一個(gè)統(tǒng)計(jì)，看看政治笑話和有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的笑話所占的比例。我對(duì)此是感到吃驚的。)——這就是我想要說的“違反法律的權(quán)利”。二、“civildisobedience”與“違反法律的權(quán)利”但這么個(gè)命題讓我遲遲不敢動(dòng)筆。倒不是害怕背上與主流話語——倡導(dǎo)守法——相背的不是，而是它讓我想到了梭羅的“CivilDisobedience”。“違反法律的權(quán)利”與“civildisobedience”在字面上是相近的，兩者的內(nèi)涵又有何不同?至少，到現(xiàn)在為止，可以肯定，“civildisobedience”是一種道德權(quán)利——一種基于良心違反惡法的權(quán)利，而“違反法律的權(quán)利”如上所述，是要擺脫道德的糾纏?！癱ivildisobedience”一詞，譯法頗多，諸如“公民之不服從”、“基于良知的違法”、“非暴力反抗”等等，總之，離不開道德的根基。作為梭羅的文章“CivilDisobedience”，梭羅自己原來的命名是“therelationoftheindividualtothestate”(個(gè)人與政府之關(guān)系)，后經(jīng)出版者改為“resistancetocivilgovernment”(對(duì)政府的抵制)，最后才是“CivilDisobedience”(WalterHarding，“Thoreau’sreputation”，in“HenryDavidThoreau”,Cambridge95.)。幾經(jīng)變換，終于轉(zhuǎn)到了道德上。而從梭羅更加強(qiáng)調(diào)“self-reform”(個(gè)人變革)而非“socialreform”(社會(huì)變革)的角度看(LenGougeon,“Thoreauandreform”，ibid.)，梭羅自己的命名“個(gè)人與政府之關(guān)系”應(yīng)更準(zhǔn)確些。事實(shí)上，“CivilDisobedience”一文的起航點(diǎn)是個(gè)人，而非個(gè)人道德或良知，因?yàn)檎贿^是一種權(quán)宜之計(jì)罷。因此，“違反法律的權(quán)利”是可以與梭羅的“civildisobedience”擺在一起討論的。歷史上有一樁“懸案”似從未進(jìn)入我們法學(xué)的視野。兩個(gè)偉大的人物，其中一個(gè)就是梭羅，以倡導(dǎo)對(duì)不公正的法律之不服從著稱;另一個(gè)是蘇格拉底，以自己的行為表明，即便是不公正的法律，也應(yīng)當(dāng)服從。兩個(gè)人物雖然在歷史中相距甚遠(yuǎn)，但對(duì)歷史的影響幾乎同樣深遠(yuǎn)。這兩個(gè)人物真是如此對(duì)立嗎?蘇格拉底不是法學(xué)家，但他的觀點(diǎn)尤其是他的死經(jīng)常流露在法學(xué)學(xué)者的筆下(雖然僅是在打擦邊球)。——也許是他符合我們倡導(dǎo)守法的需要罷。梭羅的命運(yùn)不同，他幾乎與法學(xué)學(xué)者不沾邊。將這兩個(gè)人物作法學(xué)上的比較研究，也許我孤陋寡聞，我還未有所聞。這是十分遺憾的事。記憶中倒是有一篇龍應(yīng)臺(tái)女士的短文比較過這兩人，但因太文學(xué)化而不具有理論價(jià)值。蘇格拉底的死意味深長(zhǎng)。在《申辯篇》中，他的神告訴他法庭的死亡判決是不公正的，但同時(shí)也告訴他應(yīng)坦然地接受死亡。因此他成了守法的榜樣。在此，蘇格拉底更像在行使他的“違反法律的權(quán)利”：在自覺地承擔(dān)違反法律的責(zé)任——死亡的前提下，他有權(quán)利違反法律——追求知識(shí)，——這就是他的神告訴他的。梭羅呢?其實(shí)梭羅有與蘇格拉底相似的行為。梭羅因拒交人頭稅而被逮捕入獄，至少他是反對(duì)他的舅媽替他代交的——看來他不打算出獄。顯然，梭羅在此自愿承擔(dān)違反法律的責(zé)任——入獄，從而維護(hù)了他違反法律的權(quán)利。說起來也是在行使“違反法律的權(quán)利”。如果不這樣理解，我們就很難理解梭羅的“civildisobedience”是如何影響甘地，進(jìn)而回到本土，影響馬丁?路德?金的(WalterHarding，“Thoreau’sreputation”)。后兩者都提倡“非暴力”、“不合作”。在法律的暴力的面前，“非暴力”實(shí)意味著自愿承擔(dān)違反法律的責(zé)任，而“不合作”是在追求違反法律的權(quán)利。從甘地和馬丁?路德?金所倡導(dǎo)的運(yùn)動(dòng)反過來看梭羅的“civildisobedience”，其涵義與“違反法律的權(quán)利”應(yīng)大致是相同的。如果非要從道德的角度進(jìn)行詮釋，兩者對(duì)個(gè)人的強(qiáng)調(diào)，對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和個(gè)人價(jià)值的重視，而不管個(gè)人的道德如何——這不就是道德的第一要義嗎?蘇格拉底與梭羅，看似相反，兩者其實(shí)都是在追求“違反法律的權(quán)利”?；蛟S可以說，蘇格拉底的死預(yù)示了梭羅的到來，正如蘇格拉底的個(gè)人生活預(yù)示了斯多葛(羅素：《西方哲學(xué)史》，何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館63年版，P128)，而梭羅也十足地是一個(gè)斯多葛(雖然因愛默生在這方面有些過分的頌揚(yáng)而受到一定的懷疑)。如果這里面沒有一種文化的承傳，而只是十足的對(duì)立，我們就很難理解兩人在歷史中如此深遠(yuǎn)、方向又是如此一致的影響?！皇菃?斯多葛對(duì)西方自然法的影響是人盡皆知的，而“瓦爾登”一直沐浴在斯多葛的光澤中。(在自然法面臨困境的今天，我以為，反過來，從斯多葛和“civildisobedience”的角度，或從我所說的“違反法律的權(quán)利”的角度，來理解歷史中的自然法，不失為一條進(jìn)路。另外，主張人人都成為斯多葛是極不現(xiàn)實(shí)的，也未必具備正當(dāng)性，但法律必須得把每一個(gè)人都當(dāng)作“斯多葛”來對(duì)待，——這一點(diǎn)，“違反法律的權(quán)利”比“斯多葛”本身，應(yīng)能更好地揭示。)“違反法律的權(quán)利”應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)基本人權(quán)。它的強(qiáng)化形式是：法律已經(jīng)規(guī)定了違反法律的責(zé)任，如果一個(gè)人愿意承擔(dān)這種責(zé)任，他就有違反法律的權(quán)利，只要這種權(quán)利的行使是非暴力的(因?yàn)楸┝σ驯环蓧艛?。它的弱化形式是：一個(gè)人已經(jīng)或正在承擔(dān)違反法律的責(zé)任，法律就無權(quán)再給他施加其他責(zé)任，不管這種責(zé)任是道德的，還是非道德的。顯然，“civildisobedience”是它的強(qiáng)化形式，而現(xiàn)代對(duì)基本人權(quán)的強(qiáng)調(diào)傾向于它的弱化形式，且忽略了強(qiáng)弱形式的派生關(guān)系。應(yīng)該說明的是，這項(xiàng)基本人權(quán)是法律上的，系由法律自身的邏輯所致。它可能會(huì)與道德發(fā)生關(guān)系，但未必盡然，事實(shí)上，它要擺脫的是權(quán)力或知識(shí)或其他任何東西包括法律對(duì)道德的壟斷?！@其實(shí)也是斯多葛派在歷史中所做的。一般認(rèn)為，人權(quán)是一種道德權(quán)利。但無論是人權(quán)，還是通常的“civildisobedience”，在西域和中土的命運(yùn)極不相同，說起來就跟其中的“道德”性質(zhì)有關(guān)。在中土，道德，至少在話語上，是被壟斷了的(且不論道德與權(quán)力的合謀);而在西域，則不是這樣，“civil”一詞本身就可說明這一點(diǎn)。道德人權(quán)在我們這兒柔弱無力是顯而易見的，一項(xiàng)法律上的人權(quán)——“違反法律的權(quán)利”——應(yīng)該有他不同的命運(yùn)?！@其實(shí)是檢驗(yàn)我們的法律，包括我們自己，的一塊試金石。三、必要的補(bǔ)充說明蘇格拉底已進(jìn)入我們的平常人家，梭羅還在門外徘徊。在人類歷史中，越是遠(yuǎn)古的越容易為全人類分享(想一想，現(xiàn)在人們都已承認(rèn)猴子是我們的祖先)，越是近代的，則越容易異國(guó)情調(diào)化。蘇格拉底天然地享有古代的優(yōu)越，但成為一則寓言：在我們這兒，他好像更多地在耍“猴把戲”!而梭羅，無論在文學(xué)上還是在法學(xué)中，都還處在一種異國(guó)情調(diào)中，僅是異國(guó)情調(diào)的調(diào)子有所不同罷——文學(xué)上異國(guó)情調(diào)的魅力輔佐著法學(xué)中異國(guó)情調(diào)的淡漠。——這是不是與我們的“本土化”或“本土資源”有關(guān)系?至少，對(duì)于蘇格拉底的“猴把戲”，我們是好圍觀的;而對(duì)于梭羅，“civildisobedience”其實(shí)是市民社會(huì)中的話語，國(guó)人尚無此權(quán)利。將梭羅與蘇格拉底作比較研究是值得的。情況或許是，如果不能很好地理解梭羅，我們就無從很好地理解蘇格拉底。本短文的“違反法律的權(quán)利”，如果幸運(yùn)的話，僅是引子。而較之“civildisobedience”在概念上僅局限于市民社會(huì)，“違反法律的權(quán)利”有更廣闊的適用范圍，甘地領(lǐng)導(dǎo)的運(yùn)動(dòng)可作為一個(gè)例證?！斑`反法律的權(quán)利”不以道德為依憑，是從法律自己的土壤中生長(zhǎng)出來的。歷史中，由道德與權(quán)力的合謀以法律的名義所造成的災(zāi)難不少見(比如納粹)，系因法律缺乏“違反法律的權(quán)利”——法律還不是它自身，得聽從道德或權(quán)力或其他或兼而有之的他物的支配?！@也是分析法學(xué)興起自然法學(xué)衰落的原因。我不敢肯定從“違反法律的權(quán)利”的角度出發(fā)，將從蘇格拉底到梭羅作為一脈相承的傳統(tǒng)來研究法律，會(huì)有利于分析法學(xué)與自然法學(xué)統(tǒng)一，但沿此方向出發(fā)是值得嘗試的。比如，我們可以說，與“違反法律的權(quán)利”相對(duì)的是“遵守惡法的權(quán)利”和“利用法律的權(quán)利”(例如王海現(xiàn)象);“遵守惡法的權(quán)利”一直是分析法學(xué)和自然法學(xué)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，我以為對(duì)“違反法律的權(quán)利”的梳理是解決這種爭(zhēng)執(zhí)所不能回避的。(在此是“遵守惡法的權(quán)利”而非“執(zhí)行惡法的權(quán)利”。但遵守與執(zhí)行并不是涇渭分明的。如果德國(guó)人民按希特勒的指示，對(duì)猶太人進(jìn)行一場(chǎng)貓捉老鼠的運(yùn)動(dòng)，考慮到暴力為法律壟斷，那么這里到底是遵守還是執(zhí)行?)斯多葛的傳統(tǒng)似決定蘇格拉底和梭羅有一個(gè)共同的立足點(diǎn)：個(gè)人德行或良知。蘇格拉底認(rèn)為“使一切人德行完美所需要的就是知識(shí)”(羅素：《西方哲學(xué)史》，P128)，以及梭羅對(duì)“self-reform”的強(qiáng)調(diào)，似都能說明這一點(diǎn)。因此，“civildisobedience”亦天然地具有正當(dāng)性。但這種正當(dāng)性是道德的，不是法律的(我甚至懷疑正是因?yàn)檫@種道德正當(dāng)性的天然性質(zhì)，遮蔽了我們對(duì)其中的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí))，并且不能詮釋蘇格拉底的行為。而“違反法律的權(quán)利”既然要擺脫道德的糾纏，這種權(quán)利行使的動(dòng)機(jī)或目的，不論是出自道德或良心，抑或純粹的個(gè)人偏好，都是在所不計(jì)的?！皇菃?如果我愿意進(jìn)入地獄，上帝也得尊重我的權(quán)利!——他難道還會(huì)把我送入天堂不成?——除非他收買我!否則，我們就無法理解為什么蘇格拉底要堅(jiān)持說自己一無所知;而蘇格拉底在雅典街頭的牛虻工作，更像是出自個(gè)人偏好而非德行的修煉。另外，蘇格拉底的死，本是在追求“違反法律的權(quán)利”，但換一個(gè)角度，就成了“遵守惡法的權(quán)利”，如果有人愿意剝?nèi)ヌK格拉底身上的道德光環(huán)，對(duì)他的死支持了惡法進(jìn)行審判的話。同樣，我們也不能很好地理解梭羅在“CivilDisobedience”一文中說，99.9%的人與德行不沾邊，或僅僅是“德行的沾邊者”(patronsofvirtue);而“civildisobedience”作為一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)且蔓延全球，還能寄希望于這些人?有必要重申一遍：“違反法律的權(quán)利”是檢驗(yàn)我們的法律，包括我們自己，的一塊試金石?！粰z驗(yàn)的一端是法律，另一端是我們自己。如果這個(gè)詞違背你的道德感覺，讓你聽起來不順耳，那么請(qǐng)想一想：從法律的角度看，難道還有比自愿承擔(dān)違反法律的責(zé)任更高的道德嗎?——尊重并維護(hù)這種權(quán)利，其實(shí)就是法律首要的內(nèi)生道德。亞北精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持重新解讀男女平等的法律含義2001年，我的挪威訪學(xué)從5月推到了11月。在11月底抵達(dá)挪威首都奧斯陸之前，挪威人權(quán)研究所中國(guó)項(xiàng)目組主任麗薩(LisaStearns)女士，為我謀得了到英國(guó)西南部海邊小鎮(zhèn)斯地茅斯，接受為期三個(gè)月英語強(qiáng)化培訓(xùn)的機(jī)會(huì)。這次可遇不可求的強(qiáng)化，為我日后在挪威的研究，鋪平了語言交流的道路。挪威，位于斯堪蒂娜維亞半島西端，國(guó)土面積38萬多平方公里，全國(guó)人口不到500萬，首都奧斯陸的人口有50萬左右。挪威的官方語言是挪威語。不過，英語的普及程度很高。在我所到之處，只要與對(duì)方用英語交談，無論年長(zhǎng)年幼都能開口說上幾句。當(dāng)然，政府、大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)中工作人員的英語水平更高。但是，對(duì)于文本研究來說，用英文寫就的挪威學(xué)者的論文及專著很少見到;打開相關(guān)網(wǎng)站，查詢挪威現(xiàn)行法律，譯成英文的只有兩個(gè)：一是1814年5月17日頒布的《挪威憲法》，另一個(gè)是1978年6月9日頒布的《挪威男女平等法》。因此，了解挪威、研究挪威有關(guān)婦女人權(quán)保障的立法與實(shí)踐的主要方法，就是與有關(guān)人員用英語做面對(duì)面的訪談。在為期半年的客座研究期間，我共訪談8次，接受訪談的人數(shù)有12名，他們是議會(huì)執(zhí)政黨成員、政府官員、心理治療師、研究人員、女權(quán)主義者及警察。其中，對(duì)現(xiàn)任男女平等事務(wù)督察官克里斯丁?米拉(KristinMile)的訪談，使我對(duì)“男女平等”，這個(gè)已經(jīng)作為當(dāng)今絕大多數(shù)國(guó)家法律基本原則術(shù)語的法律含義，有了新的理解。對(duì)克里斯丁的訪談，是2002年2月28日上午10點(diǎn)在她的辦公室進(jìn)行的。她看上去有40多歲，偏瘦的體形完全超出我先前的想象，不過，那雙炯炯的目光透出她的干練與曦智。我們已經(jīng)在月初挪威人權(quán)研究所舉辦的“警察如何干預(yù)家庭暴力-中國(guó)和挪威的看法”研討會(huì)上認(rèn)識(shí)了。所以，見面無需過多介紹與寒暄，直切主題，圍繞著《挪威男女平等法》和督察官的工作，聊了近2個(gè)小時(shí)。一，法律保障下的男女平等(GenderEqualityUndertheLaw)被挪威人驕傲地稱為“挪威模式”的男女平等保障機(jī)制的首要組成，就是1978年頒布，1979年1月實(shí)施的《挪威男女平等法》(NorwegianGenderEqualityAct)。該法共22條。根據(jù)第1條“本法以促進(jìn)男女平等，特別以提高婦女地位為目的。”的規(guī)定，它的目的具有雙重性：一是，消除包括家庭在內(nèi)的社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域里的性別歧視，保證男女在參政議政、就業(yè)、教育和勞動(dòng)報(bào)酬這些公共領(lǐng)域中的平等;二是，影響和改變公眾對(duì)男女在社會(huì)和家庭中角色的態(tài)度。在講到挪威頒布男女平等法的背景時(shí)，克里斯丁提到：上世紀(jì)60年代末70年代初，在歐洲所有國(guó)家展開的婦女運(yùn)動(dòng)，對(duì)挪威社會(huì)的影響之一，就是導(dǎo)致了男女平等法的出臺(tái)。1971到1972年間，第一個(gè)制定男女平等法的立法建議案提出。從開始醞釀到議會(huì)決定立法，經(jīng)過了長(zhǎng)達(dá)八年的時(shí)間。醞釀這一法案之初，議會(huì)中展開了激烈討論，焦點(diǎn)不在于制定這個(gè)法案的必要性，而是如何制定它。是制定反性別歧視法，還是性別平等法?也就是說，它處于性別中立的立場(chǎng)，還是應(yīng)該特別關(guān)注婦女問題。盡管最終并未達(dá)成一致意見，但是，法案第1條提到，尤其關(guān)注婦女地位的提高，是本法目的之一。我認(rèn)為，承認(rèn)這點(diǎn)相當(dāng)重要，因?yàn)椋@樣一個(gè)附加性規(guī)定，使促進(jìn)男女平等成為可能。盡管從法案實(shí)施到現(xiàn)在的20多年里，男女平等仍然是男女雙方的事，但是，我們需要花這么長(zhǎng)時(shí)間，特別關(guān)注婦女的地位。關(guān)于男女平等法的適用事項(xiàng)，初讀法案第2條時(shí)，第1款“本法適用于任何領(lǐng)域里的性別歧視，……?！迸c第2款“本法不適用于家庭生活及純私人事務(wù)。遇有此類案件，本法第10條提到的權(quán)力機(jī)關(guān)不執(zhí)行本法?！钡倪壿嬯P(guān)系讓我不甚明白。一方面，法案適用于家庭生活和純個(gè)人事務(wù)中的性別歧視。另一方面，它又不在家庭和私人生活領(lǐng)域里執(zhí)行。負(fù)責(zé)執(zhí)行該法的督察官不僅無權(quán)處理這方面投訴，而且有義務(wù)撤銷這類案件。這似乎是個(gè)矛盾。就這個(gè)問題，我專門請(qǐng)教了克里斯丁。她解釋道：男女平等法并非僅適用于公共領(lǐng)域，它也適用于私人生活領(lǐng)域。但是，督察官的職責(zé)是有限制的，他們沒有權(quán)力涉足私人生活領(lǐng)域。法案第2條規(guī)定，該法適用于任何領(lǐng)域里的性別歧視。這是一個(gè)政治宣言，性別平等應(yīng)當(dāng)是社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域中的一項(xiàng)原則，不僅僅局限于公共領(lǐng)域。承認(rèn)這點(diǎn)很重要，因?yàn)楦淖兩鐣?huì)行為模式的許多工作必須在私人領(lǐng)域里實(shí)施。在過去的30年里，挪威的社會(huì)生活，包括私人生活，發(fā)生了許多變化。人們觀念的轉(zhuǎn)變非常重要，可是，法案在私人領(lǐng)域里實(shí)施并不容易。我的工作范圍是有限制的，我可以有許多意見，可以發(fā)表許多看法，但都不是針對(duì)個(gè)人案件。男女應(yīng)當(dāng)共擔(dān)家庭勞動(dòng)，撫養(yǎng)子女，承擔(dān)家庭經(jīng)濟(jì)責(zé)任，可是，作為督察官，在這方面什么也不能做。看來，要理解這項(xiàng)規(guī)定，必須首先了解挪威的督察官制度。[2]二，男女平等事務(wù)督察官-男女平等法的主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)(TheGenderEqualityOmbudsman-theMainExecutiveBodyfortheAct)督察官制度，在北歐國(guó)家中有著深厚的歷史傳統(tǒng)。1809年，瑞典根據(jù)其憲法設(shè)立了司法督察官。[3]在挪威，督察官制度的建立，是第二次世界大戰(zhàn)之后的事。1962年挪威議會(huì)通過一項(xiàng)法案，設(shè)立“議會(huì)督察官”。議會(huì)督察官的任務(wù)是對(duì)公眾投訴和控告的有關(guān)中央和地方政府管理中存在的不公正、腐敗以及不公平對(duì)待進(jìn)行調(diào)查。這之后，挪威還設(shè)有人權(quán)督察官等不同類型的督察官。盡管如此，他們都有著一些共同特征：“他/她是‘民眾的保護(hù)人’，職責(zé)是處理公眾有關(guān)政府機(jī)關(guān)不公正、濫用行政權(quán)力的投訴，并對(duì)此進(jìn)行調(diào)查。必要時(shí)，提出改進(jìn)行政管理的批評(píng)意見或者建議。”[4]基于這一制度，1978年男女平等法規(guī)定，設(shè)立男女平等事務(wù)督察官，負(fù)責(zé)法案的實(shí)施。男女平等事務(wù)督察官由國(guó)王任命，任期6年。第一任督察官是1979年任命的?？死锼苟∈堑谒娜危?000年6月30日上任。她本人是一位獲得奧斯陸大學(xué)法律文憑的律師，曾在勞動(dòng)監(jiān)察署(theDirectorateofLaborInspection)、移民事務(wù)署(theDirectorateofImmigration)工作。對(duì)于男女平等事務(wù)，她并不陌生。早在高中時(shí)期，她就從事過與男女平等問題有關(guān)的工作。1995年，她申請(qǐng)到男女平等事務(wù)副督察官的職務(wù)，協(xié)助前任督察官安妮?利塞?萊爾工作。在談到當(dāng)年申請(qǐng)副督察官職務(wù)的原因時(shí)，克里斯丁說，“我喜歡從事接觸實(shí)際案件、處理個(gè)人和組織投訴的工作，督察官工作的責(zé)任和負(fù)有挑戰(zhàn)性深深吸引著我?！彼裕?dāng)安妮2000年4月辭去督察官職務(wù)，就任司法部副部長(zhǎng)后，克里斯丁就成了這個(gè)職務(wù)的最佳人選。男女平等法規(guī)定，督察官的職責(zé)主要有兩項(xiàng)：一是，確保法案各項(xiàng)條款得到遵守。具體來說，就是受理各種與男女平等事務(wù)有關(guān)的申訴，并調(diào)查這些案件。她/他也可以主動(dòng)展開對(duì)某些案件的調(diào)查。二是，通過文章、會(huì)議、講座、訪談等方式，向政府機(jī)構(gòu)和公眾提供有關(guān)該法案內(nèi)容和實(shí)施情況，以及督察官制度及其工作的信息。所以，督察官是個(gè)公眾人物，經(jīng)常出現(xiàn)在媒體上。按照規(guī)定，督察官在處理投訴時(shí)，首先寫信給對(duì)方當(dāng)事人。如果雇主在接到監(jiān)察官的信后，觀念和態(tài)度轉(zhuǎn)變，改變了先前的做法，那么，這個(gè)案件就結(jié)束了。對(duì)于那些不能一下解決的案件，督察官也在當(dāng)事人之間調(diào)解，盡力使他們達(dá)成和解協(xié)議。但是，調(diào)解不是督察官工作的必經(jīng)步奏。必要時(shí)，她可以對(duì)案件作出處理決定。但是，她的決定不具有拘束力。如果當(dāng)事人不遵守這個(gè)決定，有權(quán)向男女平等申訴委員會(huì)提出申訴。[5]問到克里斯丁上任以來的工作，她如數(shù)家珍般地抖開了話匣子：去年(2001年)，一共有350件投訴。大部分是有關(guān)工作場(chǎng)所的性別歧視問題。許多投訴涉及就業(yè)問題。當(dāng)然，同工同酬在挪威也是個(gè)大問題。不過，還有許多投訴不是有關(guān)工作場(chǎng)所的，而是其他領(lǐng)域的問題，如，社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利，教育方面的問題?？傊?，投訴幾乎涉及到所有領(lǐng)域。我們還接到一些男性的投訴，起碼有20%的投訴是有關(guān)私人生活的。涉及到父親對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，父親產(chǎn)假期間的報(bào)酬權(quán)，到軍隊(duì)服役的權(quán)利，等等。除了接到書面投訴，還有許多男人通過電話抱怨。我緊接著問，接到這類涉及私人事務(wù)，象家庭暴力方面的投訴后，您通常怎么處理?我們要向投訴人講解男女平等法的相關(guān)規(guī)定，告訴他們?nèi)绾畏謸?dān)責(zé)任。如果是法律事務(wù)，離婚或者某種事故，我們也向投訴者提供一些建議，告訴他們是找家庭事務(wù)所，還是找律師，或者與其他部門聯(lián)系。如果他們的問題屬于暴力范疇，我們必須告訴他們?nèi)フ揖旎蚱渌矙C(jī)構(gòu)。這些也是督察官作為公共機(jī)構(gòu)的工作之一。在挪威，所有公共機(jī)構(gòu)都負(fù)有責(zé)任向投訴者提供，應(yīng)到那個(gè)部門投訴的建議。我認(rèn)為，家庭暴力，是有關(guān)男女平等的重大問題。如果家庭中還有暴力發(fā)生，就意味著男女平等還沒有實(shí)現(xiàn)。認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)很重要。就我而言，認(rèn)識(shí)到家庭暴力是一種犯罪，很重要。它必須要由警察或法庭來處理。聯(lián)想到中國(guó)2001年婚姻法修正案，增加了對(duì)家庭暴力受害人救助措施的規(guī)定，我又問：在挪威，除刑法外，還有哪些法律與防治家庭暴力有關(guān)?她解釋道：我們有婚姻法，還有調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律。不過，這兩個(gè)法律是民事法律。它們對(duì)基于性別的暴力或者說對(duì)婦女的暴力問題，沒有任何作為。所以，家庭暴力只涉及到刑法。我認(rèn)為，重要的是依照刑法規(guī)定，認(rèn)定暴力是一種犯罪，一種嚴(yán)重的犯罪。與警察和法庭工作相關(guān)的機(jī)構(gòu)必須關(guān)注暴力問題，它們必須明確有責(zé)任將案件提交給警察或法庭。最近的一項(xiàng)立法建議中有一個(gè)條文規(guī)定，警察有權(quán)命令施暴男子離開家庭。所以，在挪威這項(xiàng)工作中重要的一部分是全社會(huì)關(guān)注這一問題，推動(dòng)警察做更多深入細(xì)致的工作，推動(dòng)法庭重視這一問題的嚴(yán)重性，當(dāng)然，也要推動(dòng)政治家重視這一問題。我認(rèn)為，從積極的角度看，我們已經(jīng)做了許多工作，不過在反對(duì)家庭暴力方面，仍然有很長(zhǎng)的路要走。我們有一些從事反對(duì)對(duì)婦女暴力工作的組織。同時(shí)，政治家們也認(rèn)為暴力是一個(gè)性別平等問題。在這方面，我的工作是提供建議，監(jiān)督警察執(zhí)行刑法，了解這方面工作的進(jìn)展情況，但是不處理個(gè)案。在私人生活領(lǐng)域里有許多刑事案件。我認(rèn)為，對(duì)我和其他負(fù)責(zé)性別平等事務(wù)的部門來說，關(guān)注暴力問題，向政治家施加壓力，促進(jìn)刑法改革，非常重要。當(dāng)然，如何幫助和指導(dǎo)受暴者，建立受暴者危機(jī)中心，同樣重要。噢，我明白了!雖然督察官這樣一個(gè)“民眾保護(hù)人”的準(zhǔn)司法性的行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不能涉足個(gè)人私生活和家庭事務(wù)中的男女平等問題，但是，法案確定的非歧視原則，卻是包括家庭生活在內(nèi)的社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則?？梢?，將家庭生活和私人事務(wù)包括在該法的范圍之內(nèi)“是為了影響社會(huì)對(duì)此問題的態(tài)度，并且對(duì)私人生活中發(fā)生的性別歧視現(xiàn)象表明政府的觀點(diǎn)?！盵6]這正是男女平等法第2條的奧妙所在!三，非歧視原則下，促進(jìn)男女平等實(shí)現(xiàn)的具體措施(SomeSpecificMeasuresforImprovingGenderEqualityUnderthePrincipleofNon-discrimination)為在公共領(lǐng)域中，促進(jìn)男女平等，男女平等法第3條，明確了“歧視對(duì)待”或“區(qū)別對(duì)待”(DifferentialTreatment)一詞的法律含義，從而確立了非歧視原則。所謂“歧視對(duì)待”或“區(qū)別對(duì)待”，是指基于性別上的差異，對(duì)男女的歧視或區(qū)別對(duì)待。它還包括事實(shí)上導(dǎo)致不同性別之間明顯劣勢(shì)地位的情形。(第3條第2款)但是，“符合本法目的、促進(jìn)性別平等的區(qū)別對(duì)待，不屬違反上款規(guī)定的情形;這還包括基于生理上的性別差異，賦予婦女專門享有的權(quán)利?！?第3條第3款)可見，在挪威，男女平等的法律含義，有多個(gè)層次。首先，它是指消除基于性別的歧視性或區(qū)別性對(duì)待。其次，對(duì)不同性別完全同等的對(duì)待，但在事實(shí)上會(huì)導(dǎo)致不同性別間明顯劣勢(shì)地位情形發(fā)生的，也構(gòu)成法律上的“歧視對(duì)待”。最后，以促進(jìn)性別平等為目的，對(duì)不同性別的不同對(duì)待，非但不會(huì)造成不平等的后果，相反，會(huì)促進(jìn)男女真正的平等。可見，為改變現(xiàn)階段婦女在社會(huì)生活中的弱勢(shì)狀況，積極行動(dòng)，采取特別保護(hù)措施，不僅不構(gòu)成對(duì)男性的性別歧視，反而是符合非歧視原則要求的必要舉措。男女平等法確立的反歧視、促進(jìn)性別平等的舉措，主要體現(xiàn)在如下三方面：(一)，在職業(yè)生活領(lǐng)域，“雇主在雇員的招聘、晉升、解雇或者暫時(shí)下崗方面，不得違背本法第3條規(guī)定，必須男女無差別”(第4條2款)。首先，在招聘啟示中，“禁止使用本工作僅限于某一性別的字眼，或者使用那些使人產(chǎn)生雇主希望或更愿意雇傭某一性別印象的用語?！边@樣可以鼓勵(lì)男女突破傳統(tǒng)的性別職業(yè)分工，自由申請(qǐng)職位。為增加招工過程的透明度，第4條還規(guī)定：“未被雇用的申請(qǐng)者，有權(quán)要求招工方書面陳述已經(jīng)獲得該項(xiàng)工作異性的，為獲得該工作所提供的學(xué)歷、工作經(jīng)歷及其它相關(guān)資格的證明資料?！蓖瑫r(shí)，“如果在招聘、晉升、解