第五章代理法

第一節(jié)概述一、概念：

三種法定代理指定代理委托代理第一節(jié)概述委托代理：

代理人按照本人授權(quán)，代表本人同第三人訂立合同或?yàn)槠渌姆尚袨?，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)直接對本人發(fā)生法律效力的一種法律制度第一節(jié)概述被代理人（本人）

代理人（受托人）

代理權(quán)關(guān)系(基礎(chǔ))

第三人代理效果關(guān)系代理行為關(guān)系第一節(jié)概述二、法律特征：1、代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為2、代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為3、代理人以自己的意志與第三人發(fā)生法律關(guān)系（區(qū)別于“傳達(dá)”）4、代理行為的效果直接歸屬于被代理人第一節(jié)概述三、幾種特殊的代理：

（一）共同代理共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，如有過錯(cuò)，承擔(dān)連帶責(zé)任*若代理人未與他人協(xié)商而實(shí)施行為侵害本人利益的，由行為人自己承擔(dān)第一節(jié)概述（二）復(fù)代理：

1、概念：代理人為本人的利益將其享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托給他人而產(chǎn)生的代理，相對于本代理而言第一節(jié)概述被代理人（本人）代理人復(fù)代理人第三人代理關(guān)系代理關(guān)系效力待定第一節(jié)概述

*復(fù)代理對本人的效力：

（1）本人事前授權(quán)或同意；（2）本人事后追認(rèn)；（3）緊急情況下，為被代理人之利益，復(fù)代理有效

第一節(jié)概述2、代理人在復(fù)代理中的責(zé)任：

（1）選任責(zé)任:[例1]

（2）指示責(zé)任[例2]

（3）轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明的責(zé)任[例3]

問：王的說法是否正確？為什么？

[例]王立生是某單位后勤處的負(fù)責(zé)人。1995年9月，其親戚家的一頭牛得了傳染病，且使其它15頭牛全部被傳染，王便利用職權(quán)之便以該單位食堂的名義買下其親戚家中16頭病牛，隨后又找人將該16頭病牛全部殺掉，運(yùn)回本單位食堂，其親戚送給他1000元作為酬謝。后本單位職工食用后發(fā)生9人中毒，食堂只好將剩余的牛肉倒掉，造成經(jīng)濟(jì)損失20000余元。單位發(fā)現(xiàn)后，責(zé)令王追回牛肉款。王表示：牛肉是其親戚的，他是代理單位購買牛肉，發(fā)生損失應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)，與其個(gè)人沒有關(guān)系。

解析：王的代理行為無效。“代理人和被代理人串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！钡谝还?jié)概述（三）無權(quán)代理：1、概念：

行為人不具有代理權(quán)，而以被代理人的名義與第三人訂立合同或進(jìn)行其他民事活動(dòng)第一節(jié)概述2、特征：（1）符合代理行為的表面特征（2）行為人缺乏代理權(quán)

A.根本未經(jīng)授權(quán)

B.雖曾有授權(quán)，但已過期

C.雖有授權(quán)，但超過授權(quán)范圍案例：某時(shí)裝公司產(chǎn)品積壓，急于推銷產(chǎn)品、周轉(zhuǎn)資金，便號召每個(gè)職工都去銷售時(shí)裝，并宣布，凡本公司職工推銷出去的時(shí)裝一定按合同標(biāo)的總額的百分比發(fā)給獎(jiǎng)金。該公司女職員張某有一位朋友李某在某百貨公司當(dāng)業(yè)務(wù)員，張某就去找李某幫忙。

某百貨公司進(jìn)貨都得領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，最近某百貨公司剛進(jìn)了幾批時(shí)裝，所以領(lǐng)導(dǎo)不會(huì)同意進(jìn)貨。但李某有蓋過章的空白合同書，為討好張某，李某就用它和張某簽定了一份購買某時(shí)裝公司10萬元時(shí)裝的服裝買賣合同，交給了張某。張問：雙方的買賣合同是否成立？某向領(lǐng)導(dǎo)交差后，某時(shí)裝公司很高興，按規(guī)定發(fā)給了張某一大筆獎(jiǎng)金。不久，某時(shí)裝公司按這份合同給某百貨公司發(fā)去了價(jià)值10萬元的時(shí)裝，并通過銀行托收貨款。某百貨公司的負(fù)責(zé)人得知此事后，認(rèn)為其從未授權(quán)李某購買過這批貨，所以他們不能對此負(fù)責(zé)，并通知銀行拒付貨款。某時(shí)裝公司則說，合同上蓋了某百貨公司的公章，怎么能說沒有授權(quán)呢？某時(shí)裝公司為了履行這一合同，開支了一大筆錢，因此他們堅(jiān)持合同必須履行，雙方協(xié)商不成，某時(shí)裝公司起訴至人民法院。

第一節(jié)概述表見代理：一種特殊的無權(quán)代理（1）特征：

A.符合一般的無權(quán)代理的表面特征

B.第三人有理由相信行為人有權(quán)代理第一節(jié)概述[例1]

A公司業(yè)務(wù)員甲常年負(fù)責(zé)A公司與B公司的業(yè)務(wù)往來。7月1日，A公司開除了甲，但未及時(shí)告知B公司。7月11日，甲又以A公司名義與B公司簽訂了一份業(yè)務(wù)合同，該合同對A公司是否有效？答：有效，構(gòu)成表見代理。因?yàn)锽公司有理由相信甲有權(quán)代理第一節(jié)概述[例2]

甲公司委托乙負(fù)責(zé)購買幾種原材料，后甲撤銷了對乙的授權(quán)委托，但未收回乙手中的數(shù)份蓋有甲公司公章的空白合同書。一年后，乙憑著幾張空白合同以甲公司的名義與丙、定、戊分別簽訂了原材料購銷合同。問：這三份合同的效力？答：有效。表見代理第一節(jié)概述（2）例外：（不構(gòu)成表見代理）1、盜用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的2、借用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的第一節(jié)概述3、法律后果：（1）被代理人拒絕（無權(quán)代理失效）有義務(wù)通知第三人（2）被代理人追認(rèn)（無權(quán)代理自始有效）第三人撤回前做出（3）第三人行使撤回權(quán)（無權(quán)代理無效）在被代理人追認(rèn)前行使第一節(jié)概述四、代理權(quán)的終止：1、代理人死亡或喪失行為能力2、被代理人死亡或喪失行為能力3、被代理人法人終止案例：李某受單位委派到某國考察，王某聽說后委托李某代買一種該國產(chǎn)的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價(jià)值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來就是給他治病的，現(xiàn)在父親已去世，藥也就不要了，請李某自己處理。李某非常生氣，認(rèn)為不管王某是否活著，這藥王家都應(yīng)該收下。

[問題]

1．李某的行為的法律后果到底應(yīng)由誰來承擔(dān)?

2．藥是否應(yīng)由王家出錢買下?為什么?

分析：

1．李某購買名貴藥材是受王某的委托才進(jìn)行的，其行為應(yīng)屬民事代理。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。因此，李某購買藥材的行為后果應(yīng)由王某承擔(dān)。

2．當(dāng)被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而為的民事法律行為仍然有效。也就是說，代理人因?qū)嵤┐硇袨樗〉玫暮蠊麘?yīng)由被代理人的繼承人受領(lǐng)，由此所產(chǎn)生的債務(wù)作為被代理人的債務(wù)，以被代理人的遺產(chǎn)或者其繼承人或受遺贈(zèng)人來承擔(dān)。本案中，王家理當(dāng)出錢買下此藥。第二節(jié)代理關(guān)系一、代理的內(nèi)部關(guān)系：

（一）代理人的義務(wù)1、勤勉地履行代理職責(zé)2、對本人誠實(shí)、忠實(shí)[例]3、報(bào)告義務(wù)4、保密義務(wù)5、親自代理[例]第二節(jié)代理關(guān)系(二)被代理人的主要義務(wù)：

1、支付報(bào)酬2、償還費(fèi)用3、提供相關(guān)代理業(yè)務(wù)的資料第二節(jié)代理關(guān)系二、代理的外部關(guān)系：代理人、被代理人——第三人

1、一般情況——顯名代理（直接代理）代理人以被代理人名義代理法律效果直接歸屬于本人*《民法通則》中規(guī)定的民事代理

第二節(jié)代理關(guān)系

2、特殊情況——隱名代理（間接代理）代理人經(jīng)授權(quán)，但不表明自己的代理人身份，也不披露本人姓名法律后果：代理人應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任*這是我國外貿(mào)制度中常用的代理方式第二節(jié)代理關(guān)系我國現(xiàn)行外貿(mào)代理的最主要形式是：國內(nèi)有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)接受國內(nèi)其他企業(yè)委托，以自己的名義與外商簽訂合同特征：1.代理行為是以代理人自己的名義進(jìn)行的；2.代理行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)不由被代理人直接承擔(dān)，而是由代理人對外商承擔(dān)合同義務(wù)，享有合同權(quán)利第二節(jié)代理關(guān)系國內(nèi)委托人有外貿(mào)代理權(quán)的企業(yè)外商企業(yè)委托代理合同涉外買賣合同被代理人代理人第三人外貿(mào)企業(yè)以自己的名義同外商簽訂進(jìn)出口合同；合同的法律后果由委托的國內(nèi)企業(yè)承擔(dān)；外貿(mào)企業(yè)收取傭金。第二節(jié)代理關(guān)系1984年我國建立外貿(mào)代理制：三方當(dāng)事人兩個(gè)合同三種法律關(guān)系：代理人與被代理人之間的委托關(guān)系代理人與第三人之間的代理行為關(guān)系第三人與被代理人之間的實(shí)際代理行為后果承受關(guān)系

第二節(jié)代理關(guān)系間接代理中，代理人的特殊地位：由于他是以自己的名義對外簽訂合同，被置于合同當(dāng)事人的地位，由他對第三人承擔(dān)合同義務(wù)，自然在對外索賠、理賠和訴訟中也要以他的名義進(jìn)行。當(dāng)代理人對外簽約后，若被代理人未能如約履行，或延遲履行或不履行，由此給外商造成的損失則要由代理人承擔(dān)。第二節(jié)代理關(guān)系1996年9月，上海L廠向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L廠本身并不具備外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，于是雙方找到有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的上海A公司要求合作，約定由A公司代理出口該批貨物。11月初，澳洲R公司與上海A公司簽定了進(jìn)出口合同。合同上寫明賣方為上海A公司，買方為澳洲R公司；裝運(yùn)期為96年11月；付款方式為船運(yùn)后60天電匯，質(zhì)量以R公司代表在工廠驗(yàn)貨為準(zhǔn)。貨到后，R公司認(rèn)為，貨物存在質(zhì)量問題，造成其經(jīng)濟(jì)上的損失，故拒不付款，并要求A公司予以賠償；A公司則認(rèn)為質(zhì)量問題與己無關(guān)，是由R公司代表第二節(jié)代理關(guān)系在工廠驗(yàn)貨，應(yīng)由廠方與R公司解決，堅(jiān)持要求R公司依約付款。1997年6月3日由中國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)總公司澳大利亞有限公司對貨物進(jìn)行了檢驗(yàn)，認(rèn)為的確存在質(zhì)量問題，R公司遂向A公司寄發(fā)檢驗(yàn)報(bào)告，并以防止進(jìn)一步損失為由低價(jià)處理了該批貨物。隨后向A公司提出索賠。1998年2月，R公司向中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)提請仲裁，8月，仲裁庭開庭對本案進(jìn)行審理，A公司從這筆業(yè)務(wù)中非但沒有得到任何貨款，還為此成為被申請人的位置，面臨R公司經(jīng)濟(jì)賠償?shù)囊蟆５诙?jié)代理關(guān)系解析：澳洲R公司與A公司，表面為外貿(mào)代理（隱名代理），實(shí)際是出口合同。

A公司盲目信任作為生產(chǎn)廠家的L廠和外方買主的R公司，非但沒有與L廠訂立委托協(xié)議，同時(shí)也根本沒有注意到自身作為進(jìn)出口合同一方當(dāng)事人的法律責(zé)任和義務(wù)，導(dǎo)致其在合同履行過程中出現(xiàn)問題時(shí)，未獲任何利益，卻擔(dān)負(fù)了全部的責(zé)任。第二節(jié)代理關(guān)系三、承擔(dān)特別責(zé)任的代理人：*在國際貿(mào)易中常見，由代理人的特殊地位決定的本人——代理人——第三人要求代理人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任第二節(jié)代理關(guān)系（一）對本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人：*信用擔(dān)保代理人代理人在買方不支付貨款時(shí)，承擔(dān)賠償責(zé)任*須附加擔(dān)保合同（另付傭金）第二節(jié)代理關(guān)系（二）對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

1、保付代理人（英美國家）

國外買方（本人）保付代理人（出口商）本國賣方（第三人）國際貿(mào)易國內(nèi)貿(mào)易第二節(jié)代理關(guān)系2、保兌銀行:

國外買方

進(jìn)口地銀行（開證行）出口地銀行（保兌行）委托保兌申請賣方代理人本人第三人保兌第二節(jié)代理關(guān)系3、運(yùn)輸代理人：貨主——運(yùn)輸代理人——承運(yùn)人（船公司）（自己的名義）第二節(jié)代理關(guān)系4、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人：（海上保險(xiǎn)）進(jìn)出口方——保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人——保險(xiǎn)人（本人）（代理人）（第三人）簽訂保險(xiǎn)合同*注意：經(jīng)紀(jì)人的傭金由保險(xiǎn)人支付第二節(jié)代理關(guān)系四、我國的外貿(mào)代理制：

外貿(mào)公司以自己的名義訂立合同——委托企業(yè)無外貿(mào)代理權(quán)外貿(mào)公司以委托人的名義訂立合同——委托企業(yè)有外貿(mào)代理權(quán)*第二種方式是發(fā)展趨勢，但兩種方式還會(huì)長期并存例1：甲乙

買茶葉10斤給5000元錢季節(jié)不對，沒買到可留錢托人以后買丙買茶葉交錢1、假設(shè)丙拿錢后回家路上遭搶劫，則5000元損失誰承擔(dān)？2、如丙拿錢后逃跑，則5000元損失誰承擔(dān)？3、如丙在買茶葉時(shí)遭人欺詐，買了假茶葉，該損失誰承擔(dān)？解析：乙有選任責(zé)任：即以自己的名義選復(fù)代理人，并對改任默示擔(dān)保：一是品德上可靠；二是具有處理受托事務(wù)上的能力。如因此發(fā)生問題，代理人要向被代理人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任（1、2由乙賠償）1中，乙、丙均無過錯(cuò)，且未發(fā)生選任責(zé)任，所以風(fēng)險(xiǎn)由甲承擔(dān)例2：甲乙賣水果丙因病轉(zhuǎn)托當(dāng)時(shí)該水果市價(jià)2元/公斤，而乙為盡快脫手，令丙0、8元出手。甲虧本嚴(yán)重問：甲的損失由誰賠償？例3：假設(shè)在例1中，甲要買的是特級烏龍茶，而乙只告知丙買烏龍茶，后丙買了二級烏龍茶，導(dǎo)致甲的損失由誰賠償？答：應(yīng)由乙賠償。案例：某書畫裝裱店與著名書法家趙某簽訂了一份委托書法作品創(chuàng)作合同。雙方約定，趙某交付裝裱店20副對聯(lián)作品，裝裱店支付趙某5000元報(bào)酬。趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創(chuàng)作，于是他委托他兒子代為書寫了全部對聯(lián)，以此交付裝旅店，裝裱店支付了全部報(bào)酬。但是不久裝裱店感到作品風(fēng)格與趙某不同，遂請專家鑒定，結(jié)果發(fā)現(xiàn)屬他人作品。

[問題]

1．趙某能否委托他的兒子代理其創(chuàng)作?

2．趙某兒子的行為是否屬于無權(quán)代理?

解析：《民法通則》第63條規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！北景钢泻贤燃s定由趙某創(chuàng)作全部對聯(lián)，同時(shí)書法創(chuàng)作具有很強(qiáng)的人身屬性，必須由本人親自實(shí)施，是不得代理的行為，趙某無權(quán)委托他人代為履行。解析：趙某兒子的行為不屬于無權(quán)代理。無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人