國(guó)際私法中規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

DF0：A1006－6128（2011）01－0074－08國(guó)際私法自13世紀(jì)產(chǎn)生以來，經(jīng)過法則區(qū)別說、法律關(guān)系本座說等理論的充實(shí)與發(fā)展，形成了一系列可供司法實(shí)踐審理涉外民商事案件的“規(guī)則”。它明確的將法律適用問題用簡(jiǎn)潔、清晰的公示表達(dá)出來，具有確定性和可預(yù)見性，如合同適用合同締結(jié)地法律。這些規(guī)則直到18世紀(jì)經(jīng)由斯托雷，黛西等法學(xué)家的著作才開始在英美法系傳播。20世紀(jì)初，美國(guó)法學(xué)家比爾繼承了黛西的既得權(quán)理論，并將這些自13世紀(jì)開始形成的、具有屬地主義色彩的規(guī)則寫進(jìn)了美國(guó)第一次《沖突法重述》。第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是20世紀(jì)50年代末至70年代初，隨著國(guó)際民商事交往以及聯(lián)邦內(nèi)各州民商事交往的復(fù)雜化，美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者開始認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)則過于簡(jiǎn)單且缺乏彈性的缺陷。同時(shí)，法官在司法實(shí)踐中也常為避免適用一些過于苛刻的規(guī)則而頻繁使用反致、公共政策等辦法來適用本國(guó)法或本州法?？梢哉f，第一次《沖突法重述》已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。因此，學(xué)者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法，即試圖以一定的標(biāo)準(zhǔn)來代替?zhèn)鹘y(tǒng)規(guī)范中精確的規(guī)則，如合同適用最密切聯(lián)系地的法律。在這種情況下，美國(guó)產(chǎn)生了多種新的國(guó)際私法學(xué)說，真正形成了“學(xué)派林立”的局面，學(xué)者稱這場(chǎng)變革為“美國(guó)沖突法革命”。在這場(chǎng)革命中，產(chǎn)生了諸如卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”以及里斯的“最密切聯(lián)系原則”等理論。在這些學(xué)說中，學(xué)者們透過法律沖突的表象，為求使法律糾紛得到更為公正、合理的解決，采用了具有明顯的、追求實(shí)質(zhì)正義傾向的、多種靈活的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)世界范圍內(nèi)的國(guó)際私法發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響，其中，以里斯的“最密切聯(lián)系原則”的影響最為廣泛，并獲得較為普遍的接受。這場(chǎng)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論并沒有因?yàn)?972年美國(guó)第二次《沖突法重述》的出臺(tái)得到平息，美國(guó)大多數(shù)州都采取了新標(biāo)準(zhǔn)的一種，但是還有14個(gè)州固守傳統(tǒng)的沖突規(guī)則。支持規(guī)則和贊成標(biāo)準(zhǔn)的兩大法學(xué)陣營(yíng)似乎都有充分的理由來證明自己所信奉的理論的科學(xué)性。20世紀(jì)60年代經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)入到國(guó)際私法領(lǐng)域，從事這方面研究的主要有Baxter,Posner,MichaelJ.Whincop,MaryKeyes,ErinAnnO'Hara,LarryE.Ribstein,MichaelE.Solimine,kaBrilmayer等等。他們都對(duì)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行過論證，但結(jié)論卻大相徑庭，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)分析并沒有能夠使規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的爭(zhēng)論獲得圓滿的解決，相反，他們各執(zhí)一詞使得場(chǎng)面越來越難以控制。本文在總結(jié)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)分析現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)探尋規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)，然后才能得出比較科學(xué)的結(jié)論，這種探尋的過程也會(huì)解釋為什么國(guó)際私法領(lǐng)域的規(guī)范如此紛繁復(fù)雜。一、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)分析現(xiàn)狀（一）標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)，我們找到一些以標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的國(guó)際私法規(guī)范。①法官在模糊的原則基礎(chǔ)上選擇法律，這就給了他們豐富的判斷力。其中最重要的、最近的標(biāo)準(zhǔn)是柯里的政府利益分析說，他不贊成由比爾教授主持編撰的美國(guó)第一次《沖突法重述》所確定的極端的、僵硬的、屬地主義的規(guī)則，這些規(guī)則容易導(dǎo)致非?；闹嚨慕Y(jié)果?？吕锓治隽松婕暗讲煌瑖?guó)家利益的實(shí)體規(guī)則，他認(rèn)為解決法律沖突的最好辦法就是進(jìn)行“政府利益分析”。他直截了當(dāng)?shù)匕巡煌瑖?guó)家的法律沖突說成是不同國(guó)家的利益沖突，將之分為虛假?zèng)_突和真實(shí)沖突兩種類型，并認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中存在的絕大多數(shù)是“虛假?zèng)_突”，即只有一個(gè)國(guó)家有合法利益。所以，在審理涉外民事案件時(shí)，如果只有一個(gè)國(guó)家有合法利益，就應(yīng)適用這個(gè)國(guó)家的法律；如果兩個(gè)國(guó)家有合法利益，而其中一國(guó)為法院地國(guó)時(shí)，應(yīng)適用法院地法，即使外國(guó)的利益大于法院地國(guó)的利益；如果兩個(gè)外國(guó)有合法利益，而法院地國(guó)家為無利益的第三國(guó)時(shí)，也可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。所以，柯里也非常贊成法院地法。無論什么情況下，法院總會(huì)認(rèn)為自己的國(guó)家對(duì)案件存在“合法利益”。每個(gè)法院應(yīng)當(dāng)適用自己的法律，因?yàn)樗c每個(gè)案件糾紛的結(jié)果都有利益，如果沒有任何州與案件有利益，法院地的法律仍將被適用，因?yàn)樗冗m用任何法律的成本都低廉。外國(guó)法律只有在與案件有利益關(guān)系時(shí)并且法院地法律與之沒有利益時(shí)才會(huì)被適用。Baxter的比較損害分析與政府利益分析不同的是，這種方法并不自動(dòng)的導(dǎo)致法院地法的適用，在存在利益沖突的情況下，法院必須衡量相互沖突的利益并且適用一個(gè)國(guó)家的法律，如果這個(gè)國(guó)家的法律不被適用的話，會(huì)遭到比其它州的法律更大的損失。Baxter認(rèn)為只有那些門外漢才會(huì)在涉及一個(gè)涉外合同的案件時(shí)主張適用合同締結(jié)地法，涉及侵權(quán)行為的案件適用侵權(quán)行為地法，過去的許多學(xué)者為這些傳統(tǒng)規(guī)則所作的辯護(hù)已經(jīng)被認(rèn)為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在當(dāng)事人預(yù)期的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的任何爭(zhēng)論都是循環(huán)的，很多其它的選擇標(biāo)準(zhǔn)一旦被接受也會(huì)起到很好的保護(hù)作用。雖然可預(yù)見性和判決的一致性是國(guó)際私法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是傳統(tǒng)的沖突規(guī)范并不能達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，它太任意了，通過反致、識(shí)別等國(guó)際私法制度可以任意地排除掉。因此，應(yīng)當(dāng)尋找一個(gè)應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)作為解決法律沖突的參照點(diǎn)。[1](P12)Baxter給我們提供了一種可選擇的“平衡各州利益的方法”，在這種標(biāo)準(zhǔn)之下法院應(yīng)該用利益分析最大化政府政策的共同執(zhí)行。如果兩個(gè)或兩個(gè)以上的州和案件審理的結(jié)果有利益關(guān)系，一個(gè)法院就應(yīng)該決定如果他們的政策被忽視的話哪個(gè)法院會(huì)損失的最多，然后就要適用這個(gè)遭受損失較大的州的法律。也就是說，面對(duì)一個(gè)法律沖突，Baxter提議法院最小化社會(huì)成本，假設(shè)這些成本被這些個(gè)別有利益的州所知。Posner運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法分析了法律體系的各個(gè)組成部分，在沖突法領(lǐng)域他提出了管理優(yōu)勢(shì)說，筆者認(rèn)為這是政府利益分析說的延續(xù)，一方面他指出，任何程序上的目標(biāo)是為了減少兩種成本：司法錯(cuò)誤和司法制度交易成本。這兩種成本都可以通過選擇適當(dāng)?shù)姆蛇x擇理論來減少。例如，在涉及到多個(gè)州的侵權(quán)案件中，所有的州都有一個(gè)財(cái)富分配利益（每一個(gè)州都希望它自己的居民勝訴）和一個(gè)資源分配利益（每個(gè)州都希望自己的居民都能在其它州從事交易或者在它州受到保護(hù)）。前一個(gè)利益相互抵消，但是后者不會(huì)，如何判斷哪州的法律應(yīng)該得到適用，就要判斷該州與案件的契合程度。[2](P765)Posner認(rèn)為Baxter提出的比較損害標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)有用的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗紤]或者權(quán)衡了所有的分配利益。但是與Baxter不同的是，經(jīng)過利益分析，Posner實(shí)質(zhì)上認(rèn)為在侵權(quán)和合同案件中所在地規(guī)則的合理性。這種觀點(diǎn)在1992年P(guān)osner論證第一次《沖突法重述》時(shí)得到了印證，他認(rèn)為，盡管第一次《沖突法重述》存在很多缺欠之處，但是它在法院驗(yàn)證它們相對(duì)調(diào)整優(yōu)勢(shì)方面存在著價(jià)值。舉例來說，在侵權(quán)行為的案件中，法院可以通過定義或適用一個(gè)錯(cuò)誤的地方來達(dá)到適用自己法律的目的，從而能夠確保行為人負(fù)擔(dān)一個(gè)適佳水平的注意。第一次《沖突法重述》中的物之所在地法能夠使這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所在地州規(guī)范它的適用。產(chǎn)權(quán)問題也可以用物之所在地法來解釋。一個(gè)簡(jiǎn)潔明了的規(guī)則能夠省卻在確定產(chǎn)權(quán)過程中的一切麻煩，而且便利財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移實(shí)現(xiàn)它的最大化價(jià)值。最后，合同有效性問題也要受到合同締結(jié)地法律的支配。細(xì)節(jié)條款呈現(xiàn)出保護(hù)那些在內(nèi)國(guó)訂立合同的當(dāng)事人趨勢(shì)，那些跨越一國(guó)邊界締結(jié)合同的當(dāng)事人應(yīng)該注意到他們會(huì)受到來自其它州的不同保護(hù)，這就減少了那些在它國(guó)境內(nèi)進(jìn)行交易的當(dāng)事人收集個(gè)人信息和法律信息的成本。合同履行的細(xì)節(jié)被與之有關(guān)的最具有聯(lián)系的法律支配著。[3](P642)雖然，Posner繼承了Baxter的分析方法，但是在結(jié)論上卻有所不同，Baxter教授主張法官在審理案件時(shí)具體分析哪個(gè)州的利益關(guān)聯(lián)性大，而拒絕采用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則；Posner教授則在分析之后贊同了傳統(tǒng)的規(guī)則，盡管兩人的分析思路如出一轍。MichaelJ.Whincop和MaryKeyes是另外兩個(gè)讓人感覺在這個(gè)問題上存在困惑的學(xué)者。在閱讀他們著作的時(shí)候，我們可以清楚的察覺到他們放棄第一次重述的規(guī)則而支持了第二次重述所確定的標(biāo)準(zhǔn)，[4](P123)也就是說，他們應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)的忠實(shí)擁躉。但他們沒有能夠明確說明為什么還有14個(gè)州仍然遵循第一次重述的方法，這所帶來的問題并不能夠被忽視，因?yàn)镸ichaelJ.Whincop和MaryKeyes支持的缺省法律選擇原則并不與第二次《沖突法重述》的標(biāo)準(zhǔn)類似而是與第一次《沖突法重述》的規(guī)則類似。的確，這種類似并不是總數(shù)上的，這可能也指出了國(guó)際私法目前關(guān)于這一對(duì)矛盾的混沌狀態(tài)。（二）規(guī)則主張傳統(tǒng)沖突規(guī)則的學(xué)者對(duì)政府利益分析說、美國(guó)第二次《沖突法重述》和利弗拉爾等確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了批判，因?yàn)檫@會(huì)使法院在通過結(jié)果選擇法律時(shí)存在很大的誤差。而且法官的偏好破壞了法律選擇的可預(yù)見性。尤其第二次《沖突法重述》，因?yàn)樵谒信e的各項(xiàng)因素中，并沒有說明彼此適用的順序和權(quán)重如何。利益分析相對(duì)而言是比較復(fù)雜的，柯里對(duì)于政府利益狹窄范圍的識(shí)別使他沒有能夠提升這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的整體目標(biāo)。一個(gè)州的實(shí)體目標(biāo)要比保護(hù)和彌補(bǔ)它的原告和本州居民要寬泛的多，一個(gè)州也要常常試圖在不同的相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間達(dá)到一種精確的平衡，只是在實(shí)體法背后觀察一個(gè)州的利益就會(huì)忽視沖突法所關(guān)注的很多重要的因素，例如保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期、州際之間的協(xié)調(diào)、阻止挑選法院等等。從另一方面來講，現(xiàn)代的利益分析家主張考慮州在法律背后隱藏的政府利益，這就減少了這種標(biāo)準(zhǔn)可能在其它方面提供的可預(yù)見性，因?yàn)槿魏我蛩囟寄芗ぐl(fā)法院做出決定。而且政府利益的想法如果從公眾選擇的角度來看的話就會(huì)存在很多問題。州并不是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，各個(gè)不同的立法人員會(huì)因?yàn)椴煌睦碛蛇M(jìn)行表決，州的政府官員包括法官干預(yù)法律選擇有他們自己的理由。游說法律適用的利益實(shí)體，他們適用法律的目的經(jīng)常與立法者所謂的“公共政策”差異很大。Baxter的比較損害分析確定的標(biāo)準(zhǔn)更一步加深了法律選擇的復(fù)雜性。他主張適用那個(gè)如果利益被忽視就會(huì)遭受最嚴(yán)重?fù)p害的國(guó)家的法律。但是針對(duì)這種損失的計(jì)算是不可能的。例如假設(shè)兩個(gè)州在合同糾紛中對(duì)適用自己的法律都存在利益，依據(jù)A州的法律，揮霍的人是禁治產(chǎn)人，他們簽訂的合同無效，依據(jù)B州的法律，這種合同對(duì)于來自A州的揮霍者c而言是可執(zhí)行的，這個(gè)揮霍者C向來自B州的債權(quán)人D借款。C沒有償還貸款，D向法院起訴要求履行貸款合同。在利益分析之下，B州在補(bǔ)償債權(quán)人的角度是有利益的，但是A州從保護(hù)本州的揮霍者角度是有利益的。那么哪一個(gè)州會(huì)因?yàn)榉杀缓雎栽馐芨蟮膿p失？如果這樣的沖突經(jīng)常發(fā)生，至少有一個(gè)州要因?yàn)闊o法保護(hù)自己的居民而要犧牲這種利益。ErinAnnO'Hara和LarryE.Ribstein兩位作者就曾經(jīng)指出：“標(biāo)準(zhǔn)的方法已經(jīng)被證實(shí)不能令人滿意，一個(gè)更好的解決方法也許是保留第一次《沖突法重述》的規(guī)則并且為了避免出現(xiàn)經(jīng)常性的任意結(jié)果而不斷地做出修改。”[3](P650)但是值得指出的是，ErinAnnO'Hara和LarryE.Ribstein兩位作者的觀點(diǎn)在隨后的著作中發(fā)生了一些變化。在《沖突法從政策到效率》一文中，他們指出：“公共選擇理論解釋了法院的缺點(diǎn)和立法機(jī)關(guān)以此解釋現(xiàn)代的沖突法的低品位和基于標(biāo)準(zhǔn)的效率優(yōu)勢(shì)”。[5](P1162)這兩個(gè)觀點(diǎn)前后是有變化的。MichaelE.Solimine在撰寫《從侵權(quán)行為地法到現(xiàn)代理論》一文時(shí)時(shí)指出，盡管頗有自信的學(xué)術(shù)研究對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則不斷進(jìn)行批評(píng)，還有近三分之一的州仍然遵守第一次《沖突法重述》確定的規(guī)則，甚至那些支持現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)中的一種并采用它的州也經(jīng)常不會(huì)聲明完全拒絕屬地主義的規(guī)則。[6](P213,P249)對(duì)于現(xiàn)代理論司法上的懷疑并不奇怪。而且，實(shí)踐中采用的最多的第二次《沖突法重述》，在采用了一些標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也較多地使用了屬地主義的規(guī)則。LeaBrilmayer教授對(duì)各種各樣的現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了英勇的批判。他的很多批評(píng)和其他的學(xué)者一樣都是針對(duì)政府利益分析。他主張政府利益分析是不合理的理論，因?yàn)閺囊粋€(gè)州決定的規(guī)則中體察到真正的政策或者利益存在不可逾越的障礙。所以這種對(duì)于利益的搜尋總是蛻化為搜尋者價(jià)值偏好的一種體現(xiàn)。除了這些缺點(diǎn)之外，利益分析明顯的偏向原告一方。②LeaBrilmayer指出柯里的理論之下，一個(gè)法院在解決真實(shí)沖突的案件中適用自己的法院地法，這不可避免的會(huì)引起原告挑選法院的現(xiàn)象。[7](P409－411)上文的分析使我們看到，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)分析并沒有對(duì)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)問題給出明確的答案，相反，人們?cè)谶@個(gè)問題上變得愈加的模糊和喪失自己的立場(chǎng)。這一方面是由于脫離了規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)來探討國(guó)際私法問題所致，另一方面也是因?yàn)閲?guó)際私法是一門極其復(fù)雜的學(xué)科，單純的規(guī)則或是單純的標(biāo)準(zhǔn)是無法滿足這個(gè)學(xué)科的需要，因此，我們首要的任務(wù)是探尋規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)，然后再分析，在什么樣的場(chǎng)合下采用規(guī)則，在什么樣的場(chǎng)合下標(biāo)準(zhǔn)又是必須的。二、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)沖突規(guī)范即可以通過規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，也可以通過標(biāo)準(zhǔn)的形式表現(xiàn)出來。國(guó)際私法上的規(guī)則是明確的把法律適用問題用一個(gè)簡(jiǎn)單的和清晰的方式區(qū)分出來的法律命令。而標(biāo)準(zhǔn)是一般的法律衡量尺度，具有不確定性和模糊的特點(diǎn)，通常標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用都伴隨著復(fù)雜的司法審判活動(dòng)。[8](P560)例如，合同的形式適用合同締結(jié)地法律是一個(gè)規(guī)則，它能夠讓人們快速的判斷出行為所依據(jù)的法律。相反，如果法律規(guī)定合同適用最密切聯(lián)系地的法律，這便是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，這種法律規(guī)范是開放式的，需要法官在審理案件的時(shí)候結(jié)合具體的案件事實(shí)來確定案件應(yīng)當(dāng)適用的法律。如何在規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間進(jìn)行選擇，Posner法官認(rèn)為，首要的原則在于表述和執(zhí)行一個(gè)法律規(guī)范的各種不同成本的相對(duì)大小。[9](P1)一個(gè)沖突規(guī)范會(huì)涉及三個(gè)不同的成本（1）制定沖突規(guī)范的成本；（2）審判成本；（3）服從沖突規(guī)范的成本。第一種成本涉及立法行為，通常我們認(rèn)為，制定一個(gè)精確的規(guī)則要比一個(gè)模糊的標(biāo)準(zhǔn)需要耗費(fèi)更多的資源，因此成本相對(duì)較高。第二個(gè)成本涉及司法行為，由于標(biāo)準(zhǔn)需要復(fù)雜的司法審判活動(dòng)，因此在這個(gè)環(huán)節(jié)上，標(biāo)準(zhǔn)的成本相對(duì)較高。第三個(gè)成本涉及守法，換句話說，涉及公民對(duì)沖突規(guī)范的理解和依據(jù)沖突規(guī)范對(duì)自己的行為產(chǎn)生合理預(yù)期的能力。因此，如果是一個(gè)明確的規(guī)則，人們就能夠很容易地判斷出涉外民商事案件所應(yīng)適用的法律，也就相對(duì)容易預(yù)見到行為產(chǎn)生的后果，但如果是一個(gè)比較模糊的標(biāo)準(zhǔn)，人們?cè)趯?duì)行為后果的預(yù)期上就存在困難。在這一環(huán)節(jié)上，標(biāo)準(zhǔn)的成本較高。綜合上述三方面本文將分析在立法，司法，守法三個(gè)層面上如何進(jìn)行沖突規(guī)范的制定。（一）立法——制定成本在制定沖突規(guī)范時(shí)，什么時(shí)候使用規(guī)則，什么時(shí)候使用標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)爭(zhēng)議比較大的問題，似乎國(guó)際私法學(xué)界對(duì)這個(gè)問題也沒有認(rèn)識(shí)清楚。Kaplow認(rèn)為這與法律應(yīng)該在個(gè)體行為之前被賦予內(nèi)容（規(guī)則），還是應(yīng)該等到個(gè)體行為之后被賦予內(nèi)容（標(biāo)準(zhǔn)）的程度有關(guān)。[10](P510)制定一個(gè)規(guī)則的成本要比制定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的成本高出許多，但是規(guī)則卻能節(jié)省法官審理案件的成本和當(dāng)事人服從沖突規(guī)范的成本。如果當(dāng)事人在事先并不知道什么樣的法律將調(diào)整他們之間的法律行為，他們就要在決定上花費(fèi)昂貴的成本，法官也要在審理這類糾紛時(shí)投入更多的精力。這樣看來我們應(yīng)該在下面的情況中更多的使用確定的規(guī)則：如果一個(gè)沖突規(guī)范要經(jīng)常地得到適用并且法院也經(jīng)常地就這項(xiàng)規(guī)則形成判決。所以，在立法階段影響規(guī)則還是標(biāo)準(zhǔn)的采納的核心因素在很大程度上與法律管理行為的頻率、程度有關(guān)。如果具體的行為模型是頻繁發(fā)生且內(nèi)容相對(duì)固定，設(shè)計(jì)規(guī)則的額外成本（這個(gè)成本是可以一次性支付的）看起來就會(huì)被給法官和當(dāng)事人節(jié)省的成本所超過。在傳統(tǒng)的領(lǐng)域中適用一些規(guī)則也會(huì)達(dá)到節(jié)省成本的目的，例如婚姻的形式適用婚姻締結(jié)地的法律。但是，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件變化的非常頻繁的領(lǐng)域規(guī)定一個(gè)適合的標(biāo)準(zhǔn)就要比規(guī)則更加地有效率，比方說合同領(lǐng)域，目前流行的觀點(diǎn)是適用當(dāng)事人意思自治和最密切聯(lián)系原則，因?yàn)檫@個(gè)領(lǐng)域是國(guó)際私法的所有分支領(lǐng)域中最活躍的一個(gè)領(lǐng)域，對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件的變化非常的敏感，因此，標(biāo)準(zhǔn)是非常適合的。此外，如果具體行為模型需要嚴(yán)格的法律管理，規(guī)則在這種場(chǎng)合下就再合適不過。有些國(guó)家（與宗教和法律傳統(tǒng)有關(guān)）對(duì)離婚控制的很嚴(yán)格，他們可以選擇不同程度的規(guī)則來控制，比方說單邊沖突規(guī)則、重疊適用的沖突規(guī)則來進(jìn)行嚴(yán)格的限制。如果具體行為模型不需要嚴(yán)格的法律管理，標(biāo)準(zhǔn)就可以淡化統(tǒng)治階級(jí)在這個(gè)領(lǐng)域的滲透，因此立法就會(huì)較多地采取放開政策，制定標(biāo)準(zhǔn)。例如，合同的法律適用。但并不是說所有的合同都會(huì)采用標(biāo)準(zhǔn)，在一些特殊的領(lǐng)域一些嚴(yán)格的規(guī)則還存在，例如我國(guó)法律規(guī)定在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律。標(biāo)準(zhǔn)還是規(guī)則在立法層面需要考慮法律管理對(duì)象的性質(zhì)。（二）司法——審判成本由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范會(huì)給法官留有較少或者是沒有自由裁量的空間，而由標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的沖突規(guī)范意味著法官還要進(jìn)一步精確這些標(biāo)準(zhǔn)。如果立法人員對(duì)在合同領(lǐng)域中什么是比較適合作為準(zhǔn)據(jù)法的法律知之甚少的話，節(jié)省成本的方法就是把這些工作交給法官來做。在沖突規(guī)范中使用不精確的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常也被認(rèn)為是立法機(jī)關(guān)缺乏必要的信息來制定一個(gè)精確的規(guī)則并且對(duì)沖突規(guī)范的管理應(yīng)該由分散的法院系統(tǒng)來進(jìn)行。法院通過分散的途徑對(duì)這種由標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的沖突規(guī)范進(jìn)行適用，逐漸地，通過不同的法院的決定和最高法院的一些司法解釋和限制，這些決定具有了統(tǒng)一性，這個(gè)不精確的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)慢慢地轉(zhuǎn)化為比較精確的規(guī)則。例如我國(guó)《合同法》第126條和《民法通則》第145條規(guī)定，合同在當(dāng)事人沒有做出選擇，或所做選擇無效的情況下，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，這是一條標(biāo)準(zhǔn)。為了給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián)系的依據(jù)，或限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性，我國(guó)主要采用“特征履行說”，以特征履行方的營(yíng)業(yè)所所在國(guó)或特征履行行為地國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法。③這與歐盟的規(guī)定是一致的。這一過程被認(rèn)為是在法官具有很大決定權(quán)的法院系統(tǒng)的一個(gè)巨大的優(yōu)勢(shì)。這也解釋了為什么沖突法革命首先發(fā)生在美國(guó)，而不是其他國(guó)家。相反，如果法官幾乎沒有信息、專業(yè)的知識(shí)或者沒有經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練以至于不能做出復(fù)雜的決定，這個(gè)過程也不會(huì)得到很好的運(yùn)作。在一些貧困的國(guó)家，或者是法律不發(fā)達(dá)的國(guó)家，信息很難獲得并且受過正規(guī)訓(xùn)練的法官也要低于發(fā)達(dá)國(guó)家。一個(gè)法官的學(xué)習(xí)過程是非常慢的，法律的不確定性就不得不長(zhǎng)時(shí)間存在，而這又會(huì)直接的影響到人們依據(jù)這種不確定的沖突規(guī)范對(duì)自己行為后果的判斷。因此，一個(gè)允許法官采取只需很少信息的循環(huán)判決的法律體系，即由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范對(duì)發(fā)展中國(guó)家來講是非常有吸引力的，但在美國(guó)卻不受歡迎。更有公共選擇的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法有可能受到腐敗、收買和官僚機(jī)構(gòu)利益的影響。但是法院系統(tǒng)作為一個(gè)整體不能很容易的受到利益集團(tuán)的左右。由于利益集團(tuán)立法也會(huì)產(chǎn)生多邊的規(guī)則，這是一個(gè)負(fù)面的效果，會(huì)抵消掉精確的規(guī)則帶來的收益。（三）守法——監(jiān)督成本由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范的一個(gè)好處在于能夠使人們?cè)谛袨橹熬湍軌蝾A(yù)見到行為應(yīng)當(dāng)適用的法律和行為的后果，從而減少了守法的成本。一旦人們能夠順利的預(yù)測(cè)行為的后果，人們就能夠采取適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)利益最大化，或者實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的利益均衡。這在跨國(guó)民商事交往頻繁發(fā)生的今天是非常重要的。人們能夠從確定的規(guī)則中獲得足夠的安全感和信心來從事和繁榮他們的事業(yè)。規(guī)則還能夠降低監(jiān)管成本，適用不精確的標(biāo)準(zhǔn)給自由裁量留有大量的空間，這就在許多國(guó)家的官僚體系和法官體系中產(chǎn)生了一個(gè)額外的問題，就是腐敗行為。如果，在合同領(lǐng)域中僅規(guī)定適用最密切聯(lián)系原則，而沒有明確的規(guī)定最密切聯(lián)系原則到底涉及到什么樣國(guó)家的法律的情況下，法官就很容易作弊。相反在一些規(guī)定合同適用合同履行地法的國(guó)家中，法官就比較容易受到監(jiān)督。因?yàn)檫`反規(guī)則的行為很容易被察覺。[11](17998)三、結(jié)論在我們做出結(jié)論之前，有一點(diǎn)需要澄清，傳統(tǒng)上我們認(rèn)為大陸法系對(duì)規(guī)則偏愛有加而英美法系主張靈活的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在看來，這個(gè)劃分的界限已經(jīng)變得模糊，尤其在英美法系國(guó)家，經(jīng)過美國(guó)沖突法革命到第二次《沖突法重述》出臺(tái)，加之實(shí)踐上積累的幾十年的經(jīng)驗(yàn)之后，又出現(xiàn)了對(duì)屬地主義規(guī)則的回歸。所以我們很難像之前那樣明確地指出，英美法系是純粹主張標(biāo)準(zhǔn)的，上述的引證也證明了我們的觀點(diǎn)。國(guó)際私法規(guī)范的一個(gè)嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)是精確它的困難。一方面精確的規(guī)則被認(rèn)為是法律穩(wěn)定性的最好的保證。另一方面，大部分的法律選擇過程還是使用非常模糊的標(biāo)準(zhǔn)來平衡利益。筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考更多的支持了規(guī)則。規(guī)則允許演繹性的決定，它的適用只需要少量的信息和專家。在國(guó)際私法的案件中，我們不能奢望法官能夠知曉所有國(guó)家的法律或者是絕大多數(shù)國(guó)家的法律，也不能假設(shè)他們能夠輕而易舉地獲得審理案件所需的全部信息，除了美國(guó)的法官在國(guó)際私法的審判工作中表現(xiàn)出來卓越的積極性和主動(dòng)性之外，大陸法系的法官在審理案件的時(shí)候并沒有法律所賦予的很大權(quán)利，在法國(guó)，法官是法律的一張嘴，這就意味著，他必須嚴(yán)格的適用法律的規(guī)定，而不能在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)行個(gè)人的發(fā)揮。即便是在個(gè)別國(guó)家，法官擁有造法的權(quán)利，如果他們的專業(yè)素養(yǎng)不過硬的話，把決定權(quán)交給他們也是不明智的。國(guó)際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，法律關(guān)系的穩(wěn)定性是國(guó)際民商秩序中比較重要的價(jià)值取向。而規(guī)則能夠滿足法律穩(wěn)定性的要求，這一點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)做不到的，在確定的規(guī)則指引下的當(dāng)事人能夠清楚地知道自己的行為將受到何種法律調(diào)整，從而決定自己應(yīng)當(dāng)如何行為。這對(duì)穩(wěn)定國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到非常重要的作用。誠(chéng)然規(guī)則是不靈活的，并且對(duì)個(gè)案來講也不是非常貼切。標(biāo)準(zhǔn)能與個(gè)案很好的結(jié)合。這是標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)非常強(qiáng)有力的證據(jù)。規(guī)則很容易就導(dǎo)致了荒唐的結(jié)果。他們通常是過度包含（over-inclusive）。例如，如果侵權(quán)行為地規(guī)則適用于解決在A國(guó)的事故，即使受害者和加害人都是B國(guó)的公民也要適用A國(guó)的法律。規(guī)則有的時(shí)候也會(huì)缺乏包含（Lack-inclusive）。例如，如果懲罰偷竊的規(guī)則被緊緊限制于動(dòng)產(chǎn)，那就不包括那些未經(jīng)授權(quán)的偷電行為。如果法律秩序想要避免這樣的結(jié)果，還要依附于清晰的規(guī)則，那么法律規(guī)則就很容易變得非常的繁瑣和綜合，它不斷地發(fā)展規(guī)則，規(guī)則的例外，例外的例外等等。如果加上這一大串繁瑣的名目，規(guī)則就要失去相對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢(shì)了。即便是規(guī)則具有的一些難以彌補(bǔ)缺陷，我們也不認(rèn)為法官可以在審理案件中使用一些模糊的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉ü僭谶@些標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上是不能夠獲得足夠的信息來做出正確的決定，即使他們具有非常全面的素質(zhì)。他們只熟悉自己國(guó)家的法律，他們?cè)诒容^法上并不是專業(yè)人士，所以在運(yùn)用較好法或者是比較損害說確定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)都會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，這是不合適