【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!施工合同必須注意的細節(jié)一、簽訂建筑工程施工合同的主體要合法1、發(fā)包方主體瑕疵的情形對發(fā)包人而言，具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等，但并非具備了進行一般民事行為的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)可以分為四級，承接業(yè)主的范圍各有不同。如果發(fā)包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或不具備發(fā)包條件，發(fā)包方所簽訂的合同無效：⑴發(fā)包人沒有相應的資質(zhì)或超越資質(zhì)簽訂的建筑工程合同無效，對于房地產(chǎn)開發(fā)項目而言，開發(fā)商作為發(fā)包方要有相應的資質(zhì)，對于非房地產(chǎn)項目的建筑工程合同，則沒有這方面的要求，比如說有些市政工程；⑵工程沒有立項或未取得建設用地規(guī)劃許可證的；⑶發(fā)包人不屬于招標人；(4)發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證；⑸建設單位內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同未經(jīng)建設單位的事后認可或追認，亦不能構(gòu)成表見代理的，合同無效。另外，對于臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程合同的效力，應審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式發(fā)文成立，有一定的職責，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!有效，否則合同無效。筆者在這里特別提醒的是，在發(fā)包方作為項目公司的情況下，承包方要特別注意，因為項目公司是臨時組建的，其原來的建筑規(guī)劃許可證等有關(guān)審批文件可能不再其名下，可能會導致合同不能正常實施及最后順利竣工驗收。另外，項目公司的組建具有臨時性也決定了其履約能力較差，有隨時注銷的可能性，這樣對于后期付款，特別是項目預售情況不佳的情況睛，影響較大。2、承包方資質(zhì)問題導致合同無效的情況對于作為承包方的施工單位，立法對其資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴格?！督ㄖā返?3條規(guī)定按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的的資質(zhì)等級，在取得相應資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的合同無效：⑴無資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效，原因就是國家實際嚴格的資質(zhì)管理；⑵超越資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效。根據(jù)《建筑法》第26條：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可證的業(yè)務范圍承攬工程；⑶兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效；【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!⑷冒用、盜用他人資質(zhì)的情況，實際上是沒有資質(zhì)，所以合同無效。但是，對于個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認定有效。3、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠問題所謂非法轉(zhuǎn)包，是指建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為。在這類合同中，受讓的第三人往往沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠等級，從合同主體的角度講，這種合同也是無效的。違法分包是指建設工程承包人違反合同的約定和未經(jīng)建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。如果在分包中是將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，實際上是違反了國家有關(guān)資質(zhì)的規(guī)定，這種情況下，即使是建設單位同意，也符合合同的約定，這一類分包合同也是無效的。與轉(zhuǎn)包、分包行為類似的行為便是掛靠，所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個人以其他建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）的名義承包工程的違法行為。掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)的直接原因就是因為我國對建設工程承包單位實行嚴格的資質(zhì)管理行為。由于掛靠行為是為《建筑法》有相關(guān)行政法規(guī)嚴格禁止的行為，因此掛靠的形式總是以分包或者合作的形式出現(xiàn)?！総ips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!值得注意的是，根據(jù)2004年10月，最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，即便由于建筑工程主體資質(zhì)有不合法，但如果建筑工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應當支持。二、建筑工程施工合同模式的選擇問題建設工程施工合同主要類型模式有：1、勘察、設計或施工總承包合同勘察、設計和施工總承包合同是指發(fā)包人將全部勘察、設計和施工的任務分別發(fā)包給一個勘察、設計單位和一個施工單位作為總承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將勘察、設計或施工任務的一部分分包給其他符合資質(zhì)的分包人。實際上這類合同是將勘察、設計和施工分別由不同的主體向業(yè)主負責?？辈?、設計或施工總承包人與其各自的分包人就工作成果對發(fā)包人承擔連帶責任。2、單位工程施工承包合同單位工程施工承包合同又稱為平行發(fā)包合同，是指在大型、復雜的工程中，發(fā)包人可以將專業(yè)很強的單位工程發(fā)包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機構(gòu)工程承包合同等，這些承包人之間為平行關(guān)系。單位工程施工承包合同常見與大型工業(yè)建筑安裝工程?，F(xiàn)在在房地產(chǎn)開發(fā)中，這一類合同有增多的趨勢。3、特許經(jīng)營協(xié)議【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!是指政府或政府授權(quán)的機構(gòu)授予承包人在一定的期限內(nèi)，以自籌資金建設項目并自費經(jīng)營和維護，向（地方）政府出售項目產(chǎn)品或服務，收取價款或酬金，期滿后將項目全部無償移交政府的工程承包模式，形式有BOT、BT等多種具體形式，操作形式比較復雜。這類合同在大型基礎建設中使用較多，比如說高速公路、電廠、隧道等。一般情況下，合同模式的選擇并不是取決與建筑商，作為建筑商，要注意的是幾種模式下自己在合同項下權(quán)利義務的不同。比如在平行發(fā)包模式下，業(yè)主雖然與各承包商都分別簽訂合同，但其往往是將總承包商也作為合同的主體，實際上這時的總包與分包的關(guān)系是相對松散的，作為總包商，要注意自己是否就分包的工程質(zhì)量向業(yè)主負連帶責任，是否有向分包付款的義務等等。三、重視建設施工招標投標工作，減少糾紛建設工程實行招標投標，是按市場經(jīng)濟規(guī)律，來組織建設工程的經(jīng)營管理制度，它是通過報價競爭，項目發(fā)包單位選擇承包單位，簽訂合同，簽訂合同，按照雙方約定的工期、質(zhì)量和中標價格，定期交付產(chǎn)品的一種交易方式?，F(xiàn)實中在建設工程施工招標投標工作中，往往出現(xiàn)一些糾紛，主要表現(xiàn)在定標結(jié)果無效，中標后拒簽合同、締約過失糾紛、技術(shù)規(guī)范不明確等等。造成建設施工招標投標出現(xiàn)糾紛的原因有多個，主要有利益驅(qū)動、地方保護、法律不完備等等。但作為施工企業(yè)，應該從自身出發(fā)，自我作起，減少建設施工招【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!標投標工作中的糾紛。招標投標當事人全面了解掌握招標投標法律、法規(guī)及相關(guān)文件，避免出現(xiàn)個人完全可以避免的錯誤糾紛。實務中，這方面的糾紛不在少數(shù)。有條件的應讓律師介入招標投標業(yè)主中，并切實讓律師真正介入并承擔起相應的法律責任，不能走過場，這樣將能避免許多糾紛的發(fā)生。建筑施工企業(yè)在審查招標文件時，要從項目的復雜程度、項目設計的具體深度、建設工程項目采用的先進技術(shù)施工的程度、自身的技術(shù)人員條件、對進度要求的緊迫程度等幾方面來分析，最后報出與自身能力相符的合理低價。但是，由于企業(yè)間的激烈競爭，許多企業(yè)怕失去對工程的承包資格或盲目地追求高的合同額，不重視對工程利潤的考察，盲目報價，接受一些苛刻的條件，簽訂不利的、明顯導致虧損的合同，這種作法是不可取的。四、工程變更中注意的問題工程變更是指合同文件的任何部分的變更，其中涉及最多的是施工條件變更和設計變更。根據(jù)建筑工程施工合同示范文本的約定，其對工程設計變更的具體程序作為明確的約定，業(yè)主與施工方在將這一格式條款作為合同內(nèi)容的基礎上，應當根據(jù)項目工程的具體情況，結(jié)合項目工程變更的的一些具體問題，增加一些條款。在工程變更的常常遇到的一些問題有：1、變更程序的完整性問題?！総ips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!工程變更程序主要包括：提出工程變更、審查工程變更、編制工程變更文件和下達變更指令。經(jīng)雙方協(xié)商同意的工程變更，應有書面材料，并由雙方正式委托的代表簽字，涉及設計變更的，還要有設計部門的代表簽字，涉及規(guī)劃部門審批的，應報規(guī)劃部門審批。2、變更的合理性、合法性問題。由于施工方在建筑工程施工合同履行中，處于弱者的地位，對于業(yè)主的違規(guī)設計，也采取惟命是從的態(tài)度，筆者認為，這種作法是不可取的，一是可能給工程質(zhì)量帶來隱患；二是如一旦工程返工，也會給施工方帶來一系列的負面影響。筆者曾遇到這樣一個施工案例：一個項目在施工過程中，設計單位把原來的普通住宅改為酒店式公寓，把原來的一梯4戶改為一梯8戶，這實際上是違反了我國《住宅設計規(guī)范》的，完全有不能通過竣工驗收的危險。但甲方拒絕改正。在施工中，如施工方遇到類似問題，應及時向業(yè)主和監(jiān)理反映，協(xié)調(diào)解決。3、變更后引起工程量變更價款的確定。根據(jù)建筑工程施工合同示范文本的約定，其對工程變更價款的處理已經(jīng)約定相當清楚，但有個問題要注意：是在總價包干包死價的情況下，工程變更帶來的價款增減如何處理？對一這問題科學處理方式是在單價、量閉口的情況下，設置一定的可調(diào)條件，可調(diào)條件成就時，量與價款進行調(diào)整。比如說工程量增加或減少達到一定量時，如根據(jù)國際通用的作【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!法，工程量增加或減少10%時，量予以調(diào)整。五、建筑工程施工合同付款條件及執(zhí)行從建設部建筑工程施工合同示范文本看，在通用條款中有關(guān)建筑工程施工合同付款條件的約定是十分清楚的，其明確約定了預付款、進度款及竣工結(jié)算款。但在實際操作中容易出現(xiàn)的問題有：1、工程最終造價的確定問題。工程欠款一個突出問題，是建設工程竣工結(jié)算難，確定工程最終造價更難。付款沒有依據(jù)已成為建設單位拖欠工程款的眾口一詞的理由。所謂沒有依據(jù)，是指工程造價決算未能審定。一項工程從竣工交付使用起，一年、二年甚至更長時間未能結(jié)清工程款的比比皆是，一個最為主要的原因就是不能及時確定工程最終造價。如果委托審價部門進行審價，往往又是遙遙無期。在目前立法對有關(guān)審價期限、內(nèi)容、依據(jù)沒有明確規(guī)定的情況下，作為建筑工程施工企業(yè)，在制訂合同文本時，對工程竣工結(jié)算、工程未支付等重要條款時，盡可能制訂完備，用語明確具體，文字嚴密準確，最終達到維護當事人合法權(quán)益，避免最終價款難以確定。2、工程竣工驗收與結(jié)算款的支付問題。在建筑工程施工合同工程款支付中，往往是在工程完全竣工結(jié)束后，總包拿到工程尾款，但問題是有些工程時間跨度很長，最后的竣工驗收往往由于一些小工程而不能如期進行，在平行發(fā)包的情況下，往往會由于個別承包人不能順利【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!完工而不能竣工驗收，也會存在業(yè)主以各種形式故意拖延工期，而最后的竣工驗收不能正常如期進行，這樣承包商最后的尾款拖起來就遙遙無期。筆者就辦過這樣一個案子，在蘇州某開發(fā)商在房子預售不佳的情況下，開發(fā)商將自己作的一部分工程遲遲不完工，工程無法進行竣工驗收。而作為總包，兩年過去也不能拿到最后幾百萬元的尾款，總包翻翻合同，清清楚楚，全部工程竣工驗收后，支付尾款。避免這一問題根本作法是將工程尾款的支付與中間驗收與單體工程驗收掛鉤，而不能與全部工程竣工驗收掛鉤。3、三邊項目工程量的確認及工程款的支付。針對建設工程三邊狀況以及合同造價失控的現(xiàn)狀，作為承包商的對策是在設定承發(fā)包合同時增加工程造價過程控制的內(nèi)容，按工程形象進度分階段進行預算并確定相應的操作程序，使承發(fā)包合同簽約時不確定的工程造價，在合同履行過程中按約定的程序得以確定，從而避免可能出現(xiàn)的造價糾紛。在造價過程控制中可以增加一些特別約定，比如說約定發(fā)包方按工程形象進度分階段提供施工圖的期限和發(fā)包方組織分階段圖紙會審的期限，約定承包方收到分階段施工圖后提供相應工程預算是以及發(fā)包方批復分階段預算的期限，約定發(fā)包方撥付承包方各分階段預算工程款的比例，以及備料款、進度款、工程量增減和設計變更簽證、新型特殊材料差價的分階段結(jié)算方法等等。六、合同中帶墊資問題處理【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!建設工程施工合同中的帶資、墊資是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，發(fā)包人不按有關(guān)規(guī)定預付工程款、進度款、結(jié)算款，而由建筑商自帶資金先行施工，工程實施到某階段或時間時，發(fā)包人分期分批地支付建筑商工程款行為。在2004年10月25日最高人民法院出臺《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之前，各地法院對代墊資問題的處理上有較大差異，法律實務界對此爭議很大，有兩種截然相反的觀點，一種認為，帶資、墊資施工合同含有不正當競爭的成分，極易擾亂我國的建筑業(yè)市場，帶資、墊資條款也違反了國家關(guān)于企業(yè)與企業(yè)之間不準相互借貸的規(guī)定，因而應認定帶資、墊資條款部分無效；而另外一種觀點則認為，認為帶資、墊資條款無效是計劃經(jīng)濟下定式思維所造成的，即先付款，再施工，而在中國加入WTO后，中國的市場規(guī)則應與國際接軌，國外的帶資、墊資條款在建設工程施工合同中都是有效的。最高人民法院的解釋對帶資、墊資問題作了明確規(guī)定，即，當事人對帶資、墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類借款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人驛墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。這和原則性的規(guī)定在承認帶資、墊資有效的基礎上，也明確了解決這一問題的基本原【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!則，實際上起到了定紛止爭的作用。所以，本律師建議，承包商在帶資、墊資承攬工程時，要根據(jù)工程的實際情況，對有關(guān)利息作出明確約定。七、工程質(zhì)量條款的簽訂與執(zhí)行建筑工程作為一種特殊產(chǎn)品，其質(zhì)量亦具有特殊性，主要體現(xiàn)在：隱蔽性、關(guān)聯(lián)性、派生性。隱蔽性是指其質(zhì)量問題不易發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)性是指建筑產(chǎn)品各環(huán)節(jié)彼此影響，彼此關(guān)聯(lián)，派生性是指建筑產(chǎn)品質(zhì)量問題會引起修復、賠償問題外，可能會引起其他人身、財產(chǎn)損害的民事賠償。在建筑工程施工合同中，往往有些顯失公平的條款，比如說合同約定：建筑工程必須達到白玉蘭獎，否則工程結(jié)算款不予支付。這實際上對建筑商是極不公平的。另外，在建筑施工合同中，有關(guān)質(zhì)量問題也有一些近似荒唐的約定，比如說約定：工程質(zhì)量要工程師滿意。這不僅沒辦法量化的和衡量，而且會受較大人為因素的影響。在簽訂包括這些條款的合同時，對這些條款一定要注意，建筑工程質(zhì)量一定要約定一個可以操作驗收的標準，有一個可以進行正常工程驗收的標準。減少因工程驗收不合格拿到工程款的情形。影響施工項目質(zhì)量的因素主要有五大方面：人、材料、機械、方法和環(huán)境，事前、事中、事后都要對這五方面的因素嚴加控制。施工項目質(zhì)量控制的方法，主要是審核有關(guān)技術(shù)文件，報告和直接進行現(xiàn)場檢查或必要的試驗等。有些比較規(guī)范的建筑工程企業(yè)，在現(xiàn)實操作中形成了一些比較成熟【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!的作法，比如說在建工程質(zhì)量每周例會并形成書面紀要制度。具體的操作實施是建設、施工、設計、監(jiān)理四方負責人每周就工程施工過程中的質(zhì)量要求、問題、措施以及各方的責任開會明確，各方簽字記錄在案。好處在于整個施工過程中各方的責任有書面證據(jù)，日后出現(xiàn)事故誰的責任有案可查。八、項目經(jīng)理在合同履行過程中的權(quán)限問題施工項目經(jīng)理是施工企業(yè)項目經(jīng)理的簡稱（以下簡稱項目經(jīng)理），是施工承包企業(yè)法定代表人在施工項目上的代表人。因此項目經(jīng)理在項目管理中處于中心地位，是項目管理成敗的關(guān)鍵。筆者曾經(jīng)處理過一個案子，上海一家施工企業(yè)在江蘇某地承包一項工程，其派駐的項目經(jīng)理在未經(jīng)公司認可的情況下，擅自將某項專業(yè)工程分包，并且經(jīng)過了業(yè)主的認可，結(jié)果造成嚴重的質(zhì)量問題，不得不返工重造，如果在施工合同中約定了項目經(jīng)理的權(quán)限，明確其不得代表公司分包工程，不但其無權(quán)簽訂分包合同，業(yè)主也不可能明知項目經(jīng)理沒有權(quán)力簽署分包合同的情況下，同意工程分包根據(jù)建筑工程施工合同示范文本第7條有關(guān)項目經(jīng)理的約定中，其中約定了項目經(jīng)理的一些程序性的權(quán)利，對于項目經(jīng)理的權(quán)限范圍、職責問題往往沒有明確的約定，一般施工項目操作中，項目經(jīng)理的權(quán)限包括用人決策權(quán)、財務決策權(quán)、物資采購管理權(quán)、進度計劃控制權(quán)、現(xiàn)場管理協(xié)調(diào)權(quán)等。對于項目經(jīng)理的職責權(quán)限業(yè)主與總包之間的施工合同并不【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!明確，理解往往不一致，所以要根據(jù)具體項目的情況、項目經(jīng)理的個人素質(zhì)、施工企業(yè)對項目的管理模式對項目經(jīng)理的權(quán)利進行明確與限制，并將這些內(nèi)容盡量寫進施工合同。另外，需經(jīng)項目經(jīng)理與監(jiān)理人員共同簽字處理的事項，比如說項目工程設計的變更、材料設備的進場等應嚴格執(zhí)行共同簽字制度，否則，建筑商一旦就這些問題與業(yè)主或供貨商發(fā)生糾紛，事實情況可能說不清楚，責任無法分擔。九、合同交底工作不到位，執(zhí)行中遇到問題合同交底是指合同管理人員在合同簽訂后，向各層次管理者把合同責任落實到責任人和合同實施的具體工作上。眾所周知，合同和合同分析的資料是工程實施管理的依據(jù)，但是合同本身條文往往不直觀明了，一些法律語言不容易理解，遇到具體問題，即便查詢合同，查閱人也很難準確地全面地理解。合同條文的解釋權(quán)必須歸合同管理人員。如果在合同實施前，不對合同作分析和統(tǒng)一的解釋，而讓各個人員在執(zhí)行中去翻閱合同文本，容易造成解釋不統(tǒng)一和工程實施中的混亂。特別是對于復雜的合同，或承包商不熟悉的合同，以及各方面合同關(guān)系比較復雜的工程，該工程極為重要。合同實施前的合同交底，則可以將合同約定用最簡單易懂的語言和形式表達出來，使得日常合同管理工作容易方便。合同交底可采用上網(wǎng)查詢和合同交底會兩種形式。合同簽訂后，合同管理人員立即將合同交底工作輸入電腦，并負責通知各職能部門人員上網(wǎng)查看。定期召開項目全體管理人【tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復習!員合同交底會，對網(wǎng)上合同交底中仍未明白事項進行答疑，在項目