中國憲法關(guān)于國際條約適合難題所在

國際條約是國際法最重要的淵源之一。自從條約產(chǎn)生以來，其在內(nèi)國的適用一直是國際法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。從目前研究的現(xiàn)狀來看，有關(guān)條約的適用形成了三種觀點(diǎn)，第一，是采取直接適用的方式。采取此種方式的目的在于使國際條約直接成為國際法的一個組成部分。這種方式的使用完全符合“條約必守原則”。但是在現(xiàn)代國際法領(lǐng)域中，對該原則又進(jìn)行了重新界定，尤其是在有關(guān)WTO在各國國內(nèi)適用的問題上，大部分成員方采取的是間接適用的方式。第二，是采取轉(zhuǎn)化的方式，即國際條約的在內(nèi)國的適用需通過制定或修改國法的形式加以規(guī)范?！皸l約必守”固然是國際法上一項(xiàng)不可缺少的重要原則，但對該原則的理解與適用也不能絕對化。歷史上有各種不同性質(zhì)的條約，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等條約主要是一國以武力或武力威脅等非法手段迫使他國締結(jié)的權(quán)利義務(wù)不平等的條約。這類條約由于在締結(jié)時就違反了國際法，因此是根本無效的。如果不區(qū)分條約的性質(zhì)而一律強(qiáng)迫遵守，則同樣不利于國際關(guān)系和國際法的發(fā)展，也不利于對世界和平與正義事業(yè)的維護(hù)。例如，19世紀(jì)帝國主義對外侵略擴(kuò)張的時候，曾以武力和武力威脅把一些奴役性的不平等條約強(qiáng)加給一些弱小國家，然后利用條約必須遵守原則，迫使這些國家履行，這是對條約必須遵守原則的歪曲。帝國主義強(qiáng)加給弱小國家的奴役性的不平等條約是非法的，對于這類條約，不但不應(yīng)遵守，而且必須堅決反對和廢除。在現(xiàn)代國際法中，有關(guān)條約的制定、生效修改、保留等都有較為嚴(yán)格的規(guī)定。有關(guān)WTO在各成員方國內(nèi)適用，WTO未做出嚴(yán)格規(guī)定，主要考慮各成員方不得對WTO有關(guān)條款提出保留、各成員方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊等因素。因此，各成員方可根據(jù)國內(nèi)法對國際條約在其國內(nèi)的適用加以規(guī)定。第三，是采用混合的方式，對國際條約加以適用。這種方式的采用往往要對國際條約進(jìn)行細(xì)化。無論采取何種方式所涉及的主要問題是國際際法與國內(nèi)法的關(guān)系的協(xié)調(diào)。這不僅是一個理論問題，更重要的是一個實(shí)踐問題。它牽涉到國際法的性質(zhì)、淵源、效力根據(jù)、主體等國際法上帶有根本性的問題，而且應(yīng)該說是與這些問題有連帶關(guān)系的。更根本的是它與法律的一般概念有密切聯(lián)系，目前的國際法學(xué)界對該問題進(jìn)行了多年的研究形成兩大學(xué)派。第一，二元論。它是由實(shí)證主義學(xué)者特里和安齊洛蒂提出的。他們主張國際法與國內(nèi)法都是法律，都是國家主權(quán)意志行為的體現(xiàn)。因此，兩者是兩種本質(zhì)不同的法律體系。就國際法與國內(nèi)法效力有關(guān)先后之分的問題，二元論主張的平行說。這些也成為轉(zhuǎn)化論的理論基礎(chǔ)。第二，一元論。該理論學(xué)者認(rèn)為全部法律構(gòu)成一個統(tǒng)一體。在他們看來，法律科學(xué)是一個統(tǒng)一的知識領(lǐng)域，一旦承認(rèn)國際法是具有真實(shí)法律性質(zhì)的規(guī)則體系就無法否認(rèn)兩種法律制度都是屬于法律科學(xué)整體的組成部分，而且是相互關(guān)聯(lián)的兩上部分。然而在該理論體系中就國際法與國內(nèi)法效力又形成了國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說。其代表人是凱爾森，他認(rèn)為“約定必須遵守”是最終規(guī)范，其效力是自明的。條約必須信守原則的來力，是國際習(xí)慣法所賦予的。如所共，習(xí)慣，不論在國內(nèi)法還是國際法上，都是公認(rèn)的法律淵源之一。自WTO成立以來，這一問題更加突出。這也成為中國入世后首先要解決的問題。然而就該問題的解決我國憲法及其相關(guān)的法律并來做出明確的規(guī)定。這一問題產(chǎn)生的反應(yīng)了我國立法缺乏協(xié)調(diào)性和綜合性。其結(jié)果是上位法與下位法沖突，上位法存在“法律漏洞”由下位法來彌補(bǔ)。

一、條約適用的憲法基礎(chǔ)

WTO作為國際條約體系的一個重要組成部分之必將對各成方的國內(nèi)立法產(chǎn)生較為深遠(yuǎn)的影響，它涉及到憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等許多部門法。雖然WTO并未直接規(guī)定一成員的憲法必須符合WTO規(guī)則，但它卻要求各成員方的國內(nèi)立法必須保持統(tǒng)一，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上是指WTO規(guī)則。世界上絕大多數(shù)國家的憲法均規(guī)定了，國際條約在國內(nèi)法的地位及效力。

國際條約在美國的適用

《美國憲法》起草時，為消除各州之間的貿(mào)易壁壘，保證聯(lián)邦政府的進(jìn)口稅為形式的稅入來源，《憲法》起草者將國際貿(mào)易管理權(quán)賦予了聯(lián)邦政府，《美國憲法》第1條把“所有的立法權(quán)”賦予了國會，包括“對外貿(mào)易和州之間的貿(mào)易管理權(quán)。從權(quán)力分配來看，總統(tǒng)有權(quán)與外國簽訂條約，但必須經(jīng)國會批準(zhǔn)。由此可見，美國的條約簽訂自于《憲法》。根據(jù)《憲法》，條約被視為“國內(nèi)法”，對聯(lián)邦政府和州政府都有約束力，與國會立法具有同等效力。條約分為即刻生效的，以及非即刻生效的。對這兩種類型的條約來說，美國政府都是當(dāng)事人。在美國和具有成文憲法的其他國家，即放慢生效條約具有“國內(nèi)法的效力”。這樣，一旦條約獲得批準(zhǔn)，就無需總統(tǒng)或立機(jī)構(gòu)再采取任何行動來使其成為有約束力的法律。根據(jù)美國《憲法》第6條規(guī)定，在美國的權(quán)力締結(jié)的一切條約，與美國《憲法》和根據(jù)該憲法制定的法律一樣，都是美國最高的法律。美國憲法這一規(guī)定顯然徑直把條約接受為國內(nèi)法無須轉(zhuǎn)變。但產(chǎn)國在GATT及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用的問題上曾產(chǎn)生過爭論。從美國對外貿(mào)發(fā)展的歷史來看，立法者面對美國國內(nèi)利益集團(tuán)強(qiáng)大的政治壓力，除了貿(mào)易保護(hù)主義另無選擇。二戰(zhàn)爭以后，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會以及美國、英國、法國、中國等23個國家為籌建國際貿(mào)易組織，于1947年11月至1948年3月，在哈瓦那舉行聯(lián)合國貿(mào)易和就業(yè)會議，審議并通過了《國際貿(mào)易組織憲章》。國美國國會拒絕批準(zhǔn)《哈瓦那憲章》以及其他國家受美國的影響建立國際貿(mào)易組織的計劃夭折。目前，美國在自由貿(mào)易但必須是公平貿(mào)易的思想發(fā)表下，曾制定大量的對外貿(mào)易保護(hù)性措施，如301條款。參加WTO這一全球性多邊體制之后，美國仍然“有權(quán)”不受多邊主義的約束，仍然“有權(quán)”繼續(xù)推行，單邊主義的政策和法律之云，乃是美國國會當(dāng)初終于批準(zhǔn)《WTO協(xié)定》的思想基礎(chǔ)和理論前提乃是美國參加WTO之初就已確立的既定方和行動指南。可見，美國在適用WTO規(guī)則的問題上所推行的仍然是單邊主義?！睹绹鴳椃ā返?條第2款規(guī)定：“本憲法與依本法制定之合眾國法律，以及在合眾國權(quán)力下已締結(jié)及將締結(jié)之條約為美國之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州法官仍受其約束。”由此可見，美國采取條約的地位等同于國內(nèi)法的立場，在適用方式上不必將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而直接適用。但美國在實(shí)踐中將條約分為“自執(zhí)行”條約和“非自行”條約兩類……同上第187頁?！白詧?zhí)行”的條約同國內(nèi)法具有同等地位，即對這部分條約美國采取的是“納入”式，而“非自執(zhí)行”的條約必須通過國內(nèi)的一項(xiàng)補(bǔ)充性立法才能保證其得到適用。

條約在中國的適用

法律適用是一個復(fù)雜的系統(tǒng)過程，在實(shí)踐中，人民法院要從法律的含義、立法精神、立法歷史、司法慣例直至法理解釋等方面進(jìn)行考證后才能對具體案件進(jìn)行具體的法律適用。而WTO規(guī)則又含有許多政治、外交因素，有的條文甚至模棱兩可。所以在解決GATT和WTO的歷次糾紛中，各成員方歷來強(qiáng)調(diào)法律方法和政治方法的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)經(jīng)貿(mào)利益的協(xié)調(diào)而不是確定規(guī)則的僵死遵守。如果肯定WTO規(guī)則在我國的直接適用效力，允許個人在國內(nèi)法院起訴本國或另一締約方政府，賦予司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查的充分權(quán)力，必將打破我國長期實(shí)行的憲法體制。因?yàn)樽裾瘴覈F(xiàn)行憲法體制，并沒有直接賦予所有國際條約在國內(nèi)直接適用的效力?，F(xiàn)實(shí)中，我們的法官既不可能萬飽全書、博覽世間眾法，又不可能漫無邊際地到WTO規(guī)則及其談判歷史以及各國司法判例中去尋求適用依據(jù)，更何況，人民法院對“涉世”案件的審理也是一件全新的工作。因此，如果一味要求我國法院直接適用WTO規(guī)則，將給法院審判工作帶來難以克服的困難，使法院處于進(jìn)退兩難的被動境地。

國際條約在我國實(shí)施問題應(yīng)由我國主權(quán)決定。我國有關(guān)條約在國內(nèi)適用采取的是混合式，即納入和轉(zhuǎn)達(dá)化并用。針對WTO規(guī)則在國內(nèi)的適用，我國象大多數(shù)WTO成員一樣采取的是轉(zhuǎn)化適用，采取這種方式的理由是：第一，WTO規(guī)則所規(guī)定的條款往往表現(xiàn)為原則性,模糊性，各成員方在適用這些規(guī)則時，很容易產(chǎn)生分歧。根據(jù)我國司法實(shí)踐，法院無法對此類問題進(jìn)行解釋。第二，我國在法院系統(tǒng)未推行司法能動主義，使一些法律漏洞無法得到彌補(bǔ)，即在我國不承認(rèn)法官造法。即使是主張司法主義的學(xué)者也認(rèn)為，在國內(nèi)法層面，法官造法通常不含引發(fā)太大的爭議，但在WTO體制下，專家組和上訴機(jī)構(gòu)卻不能造法。第三，我國獨(dú)特的司法體制不利于促使WTO規(guī)則在我國直接適用，WTO規(guī)則是建立在西方發(fā)達(dá)國法律制度基礎(chǔ)上的國際經(jīng)濟(jì)法律制度，它所體現(xiàn)的是平等、民主、自由、公平的法基本價值觀。并由司法獨(dú)立相結(jié)合形成了完整的法律制度。然而我國所推行的是另一套司法制度。兩種制度存在較大的差異。這種司法制度之間的沖突已成為我國入世以來急待解決的問題。根據(jù)條約必守原則，我國必須建立完全獨(dú)立的司法制度。否則很多WTO規(guī)則將在中國無法得到執(zhí)行。第四，WTO的多邊貿(mào)易協(xié)定是我國“一攬子”接受下來的，協(xié)定中難免會有個別條款不適合我國實(shí)際情況，對我國可能產(chǎn)生不利的影響，根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)則，成員方在加入條約時，對某些條款可以提出保留。但WTO法規(guī)定禁止提出保留，這一規(guī)定我國是很不利的。因?yàn)閃TO許多規(guī)則規(guī)定一些對我國不利的條款。第五，WTO規(guī)則在我國直接適用缺乏憲法依據(jù)。我國現(xiàn)行憲法針對條約如何在我國適用未做出具體規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法在規(guī)定國際條約適用上的缺陷

我國的憲法對國際條約在我國國內(nèi)的適用及效力問題沒有做出直接和具體的規(guī)定，僅規(guī)定了條約簽的主體及批準(zhǔn)的主體。目前，我國憲法這一方面的缺陷集中表現(xiàn)在以下兩個方面：

關(guān)于國際條約國內(nèi)的法律地位規(guī)定欠明確

關(guān)于國際條約在中國國內(nèi)的法律地位，我國現(xiàn)行憲法沒有原則性的規(guī)定，僅僅規(guī)定了締結(jié)條約的具體程序包括三個階段：國務(wù)院締結(jié)條約；全國人民代表大會常務(wù)委員會決定條約的批準(zhǔn)和廢除；中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定批準(zhǔn)和廢除條約。從現(xiàn)有的這些規(guī)定可以看出，在中國，國際條約的締結(jié)程序和法律的制定程序是基本相同的，因此可以由此推斷在中國國內(nèi)，國際條約與法律一樣具有同等效力。此外，一些專門性的法律、法規(guī)做出了條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，條約效力高于國內(nèi)法的規(guī)定。1982年《中華人民共和國民事訴訟法》是第一個做出這種規(guī)定的法律，該法第一百八十九條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外?！敝?，其他法律法規(guī)都做出了大致相同的規(guī)定，涉及民事、民事訴訟、行政訴訟、郵政、野生動物保護(hù)、國境衛(wèi)生檢疫、外國人出入境等諸多方面。但這些法律法規(guī)只涉及民事和行政管理等特定事項(xiàng)，政治性并不強(qiáng)。因此，可以謹(jǐn)慎的說，中國并沒有國際條約高于國內(nèi)法的一般原則。

沒有規(guī)定國際條約在中國國內(nèi)的轉(zhuǎn)化適用方式

關(guān)于我國批準(zhǔn)的國際條約如何接受為國內(nèi)法的問題我國現(xiàn)行憲法也沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但從其他部門法律就國際條約適用問題的規(guī)定以及法律實(shí)踐的角度來分析，可以看出我國在實(shí)踐中傾向于直接采納與轉(zhuǎn)化相結(jié)合的做法。如我國制定的《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架法》，都是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，把我國對條約的執(zhí)行直接規(guī)定在國內(nèi)法中；而《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》與《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》則是根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中有關(guān)特權(quán)與豁免權(quán)的規(guī)定，結(jié)合中國的實(shí)際國情對公約中的某些條款做了補(bǔ)充規(guī)定后制定出執(zhí)行條約的國內(nèi)法。

由此可見，我國缺少憲法性的法律規(guī)范來調(diào)整國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，導(dǎo)致國際條約在我國的法律地位處于不確定的狀態(tài)中，這樣的現(xiàn)實(shí)情況，不僅導(dǎo)致實(shí)踐中我國國內(nèi)的一些法律工作者對此問題長期以來存在模糊認(rèn)識，在具體應(yīng)用時出現(xiàn)一些混亂，而且不能滿足我國有關(guān)國際條約實(shí)踐發(fā)展的需要，直接影響到我國的對外交往與合作關(guān)系的健康發(fā)展，與我國在國際關(guān)系中所處的重要地位及不相稱。我國急需從國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際條約在我國法律體系中的接受與直接效力三方面制定相應(yīng)的憲法性規(guī)范。

有關(guān)條約在我國國內(nèi)法上的效力問題，我國憲法沒有明文規(guī)定。但我國制定的很多部門法都規(guī)定了優(yōu)先適用國際條約的條款。根據(jù)現(xiàn)有的立法和司法實(shí)踐，條約在我國的適用方式大體有以下兩種：

1.在國內(nèi)法中直接適用國際條約，即將國際條約并入國內(nèi)法。如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！边@是一種不需要將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法而原則上可以直接適用的方式。《民法通則》的這一規(guī)定在我國的法律實(shí)踐中具有一定的普遍意義。我國其他許多部門法律和行政法規(guī)中也都有類似規(guī)定。

2.既允許直接適用有關(guān)國際條約，同時又將有關(guān)國際條約的內(nèi)容在國內(nèi)法中以明確規(guī)定。這是一種直接適用與轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式。一般也有兩種情況：一種是對于有些國際公約，一方面允許直接適用，另一方面又將其內(nèi)容制定成國內(nèi)法予以實(shí)施。如中國于1975年和1979年分別加入了《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，但后來又分別于1986年和1990年制定了《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。這種將國際法規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定的方式，優(yōu)點(diǎn)是更加清楚、明確，更有利于條約在國內(nèi)的執(zhí)行。另一種情況是根據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約