房屋認購書的法律效力及違約責任房屋認購書的法律效力及違約責任［摘要］我國商品房購房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首，而糾紛產(chǎn)生的主要原因就是在正式簽訂商品房買賣合同前，大多數(shù)開發(fā)商要求買方簽訂一份認購書并交納數(shù)額不菲的定金。然而，目前理論界和實務界對違反商品房預售認購書應如何承擔法律責任又沒有一個統(tǒng)一的認識，以致人民法院在處理具體案例時經(jīng)常出現(xiàn)法律適用的混亂局面。本人認為，認購書是買賣雙方平等自愿基礎上的真實意思表示，其性質(zhì)應屬于商品房買賣合同的預約合同，與商品房買賣合同之間是預約與本約的關系。認購書之義務人負有在約定時間按認購書預定條件與對方簽訂房屋買賣合同的義務，認購義務人若無正當理由拒絕訂立本約的，則應當承擔預約的違約責任和本約的締約過失責任。［關鍵詞］認購書預約本約違約責任締約過失責任定金在我國近些年的房屋交易實務，特別是商品房買賣以及二手房買賣中，多數(shù)賣房人都會與買房人預先簽訂一份認購書，約定雙方在將來某個時間按照認購書約定的條件簽訂房屋買賣合同，以此提前鎖定交易機會。但由于房價市場的變化巨大，且司法實務中對該認購書的性質(zhì)與法律效力認識不統(tǒng)一，導致因認購書而產(chǎn)生的法律糾紛，特別是因一方故意違約產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)，現(xiàn)本文特針對認購書的性質(zhì)、效力以及違約責任等問題進行簡要分析。一、 房屋認購書的性質(zhì)司法實踐中，對商品房預售認購書性質(zhì)的認定有兩種觀點：一種觀點認為認購書就是買賣合同的一部分，它是買賣雙方真實意思表示，與正式的商品房買賣合同互為補充，一同構成了商品房買賣合同關系。如某些認購書具備了買賣合同的相關條款（諸如坐落、面積、金額、付款方式等），即便沒有簽訂正式的的商品房買賣合同，認購人也足以依據(jù)認購書的內(nèi)容確定雙方權利義務，要求開發(fā)商交付約定房產(chǎn)。另一種觀點認為認購書并非獨立的合同，它僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定，同時還擔負對簽訂正式合同之債權的擔保。就性質(zhì)來講，本人認為認購書應屬于房屋買賣合同的預約合同，與買賣合同之間是預約與本約的關系。首先，認購書是一個獨立的合同，它是平等主體之間為設立買賣商品房民事權利義務關系而簽訂的協(xié)議，完全符合《合同法》對“合同”的定義；其次，認購書不是對房屋買賣合同債權的擔保，其效力并不依附于房屋買賣合同，故認購書是獨立于買賣合同的合同；最后，認購書以“談判和簽約的行為”為標的，是買賣雙方就將來簽訂房屋買賣合同相關事宜的約定，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定，更不是對房屋買賣結果進行直接確認，所以也不應屬于房屋買賣合同。二、 房屋認購書的效力按照民法的理論，預約是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性合同達成的書面允諾或協(xié)議，“因預約所生之債權，與普通之債權具有同一之效力”。因此，認購書作為本約房屋買賣合同的預約，適用一般合同法的規(guī)則?，F(xiàn)在，理論界和實務界對于認購書并不能直接產(chǎn)生就本約內(nèi)容請求履行的法律效力已經(jīng)基本達成一致，但對于認購書確定的合同義務究竟是什么樣的義務，也存在著不同的觀點。第一種觀點認為，認購書的當事人負有按照認購書約定條件訂立房屋買賣合同的義務，且認購書中約定的交易實質(zhì)性條款不得變更；第二種觀點認為認購書的當事人僅負有在約定的時間內(nèi)就房屋買賣合同的內(nèi)容進行協(xié)商的義務，“哪怕雙方當事人在預約合同中規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但雙方當事人不受其約束，他們僅承擔繼續(xù)談判直至達成最后本約的義務”，如果當事人盡到誠信的談判義務，即使不能達成本約，也不承擔任何責任。本人認為，上述第一種觀點更加接近雙方當事人訂立預約合同的本來目的。從大多書認購書的內(nèi)容來看，認購書中往往明文約定義務人應當在約定時間內(nèi)簽訂房屋買賣合同，這種約定是確定當事人承擔合同義務最主要的依據(jù)。并且，從訂約目的看，“預約之目的在于成立本約，當事人所以不徑訂立本約，其主要理由當系因法律上或事實上的理由，致訂立本約尚未臻成熟，乃先成立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立?！闭J購書作為一種預約合同，當事人簽訂認購書的目的顯然不是為了磋商而是為了最終立約。鑒于房屋交易的復雜，認購書一般較為簡略，并不具備房屋買賣合同的全部條款。這就要求當事人在履行認購書（訂立本約）的過程中，依平等自愿、誠實信用以及公平原則對認購書未約定事項進行協(xié)商，使買賣合同得以順利簽訂。這種建立在平等自愿、誠實信用以及公平原則上的協(xié)商是認購書雙方當事人應盡的附隨義務。三、 違反認購書約定拒不訂立房屋買賣合同所應當承擔的法律責任上文已經(jīng)講道，認購書是獨立的、與房屋買賣合同并存且附有債權性質(zhì)的一種契約形態(tài)，“預約既為契約之一種，除有特別規(guī)定時，自應適用關于一般契約之規(guī)定”。因此，違反認購書約定拒絕訂立房屋買賣合同，當然應當承擔《合同法》第一百零七條規(guī)定的“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。另外，從本約角度考慮，在本約訂立的過程中，義務人拒絕按認購書約定訂立房屋買賣合同的行為，本身違反了誠實信用原則，符合《合同法》第四十二條締約過失責任的構成要件，權利人可以要求對損害進行賠償。因此，違反認購書約定將同時滿足認購書的（預約）違約責任和房屋買賣合同的（本約）締約過失責任的構成要件，構成違約責任與締約過失責任的競合。權利人可選擇其一要求義務人承擔責任。需要特別說明的是，承擔違約責任之一的“繼續(xù)履行”，應當是指認購書權利人僅能要求義務人依照認購書約定的條件訂立房屋買賣合同，對于雙方事前未約定的條件，任何一方不得強迫對方接受。在通常情況下，認購書內(nèi)容一般僅包括：（1）買賣雙方當事人的基本情況；（2）房屋的基本情況（如房屋位置、面積等）；（3）房屋價款計算及支付；（4）定金；（5）簽署正式買賣合同的期限。有人認為，在認購書內(nèi)容不具備房屋買賣合同的主要條款（如交付期限和條件）且雙方又不能就其他未約定條款達成一致的情況下，如主張權利人有要求義務人按照認購書約定訂立房屋買賣合同的權利，則即使在該權利的“強迫”下訂立的房屋買賣合同也將不具備可履行性。本人認為，認購書之所以能夠成為一份房屋買賣合同的預約合同，其至少在預約中明確了本約的簽約主體、標的和數(shù)量這三個“絕對必備條款”。那么即便《合同法》第十二條列舉的其他條款或者《商品房銷售管理辦法》第十六條列舉的其他條款雙方在訂立本約時未能協(xié)商一致，其所造成房屋買賣合同缺失的內(nèi)容，也是可以在將來由當事人或法院“依法擬制”的，這樣便不會妨礙本約的順利履行。而且只有這樣，才有利于教育預約義務人恪守誠信，積極履行訂立本約的義務，否則，認購書雙方隨意以未約定條款不能達成一致而拒絕訂立本約房屋買賣合同，將極大的擾亂房屋交易秩序，也違背訂立認購書之初衷。四、 房屋認購書中定金條款的適用認購書中有定金條款的，該定金條款的主合同究竟是認購書還是房屋買賣合同呢？本人認為，定金條款的主合同是認購書。因為，定金作為一種擔保方式，是以某種債權作為其擔保對象的。如視其為房屋買賣合同的擔保，則其擔保的對象是“出賣人請求買受人支付價款的債權和買受人請求出賣人交付及轉(zhuǎn)移標的房屋的債權”。很明顯，房屋買賣合同尚未訂立，主合同尚未形成，作為從屬的定金擔保權也是不可能存在的。而將認購書認定為定金條款的主合同，既符合當事人的真實意思表示，也完全符合擔保法的原理，其作用在于擔保雙方履行訂立本約的締約義務?；谝陨险撌?，如果買受人在約定的時間沒有與出賣人進行簽約談判，或出賣人在約定的正式簽約時間截止之前，擅自將房屋另售他人，對違約方處以定金處罰自是不會有任何爭議。但如果在約定的正式簽約時間，雙方進行了簽約談判，但最終沒有簽訂房屋買賣合同，如何判斷這其中是否有違約行為，定金條款又該如何適用呢？在此，一種觀點認為，認購書以將來簽訂合同為標的，只要買受人最后不簽訂房屋買賣合同就不能收回定金，另一種認為，只要沒有違反認購書中已經(jīng)約定的房屋坐落、價款、付款方式等，最終因為雙方其他條款沒能協(xié)商一致而未訂立房屋買賣合同的，雙方就可以互不承擔違約責任，定金應當返還。本人認為，上述兩種觀點均不可取。第一種觀點在實質(zhì)剝奪了買受人的談判權，不公平；第二種導致雙方可以用任何一個條款達不成一致意見為由而拒絕簽約，且不承擔責任，使得定金條款形同虛設，不利于交易安全。因此，本人認為，判斷是否有違約行為，應當看雙方的談判及締約是否建立在平等自愿、公平誠信的原則上，具體問題具體分析。當然至少應當做到以下幾點：1、 雙方均應按照認購書約定的時間和地點進行協(xié)商；2、 雙方均應完全接受認購書中已經(jīng)確認的房屋買賣關系的主要條款；3、 雙方均應接受符合公平原則的條款，如雙方違約責任大小等同，選擇同一比例的違約金計算方式；4、 雙方均應接受符合交易慣例的條款，如城市房地產(chǎn)管理部門定制的統(tǒng)一文本中的非選擇條款（對面積差異處理方式、辦證的時間、爭議處理方式等）；5、 雙方均應接受符合客觀條件的條款或者雙方在簽訂認購書時已經(jīng)明確的條款，如本樓盤統(tǒng)一的交房時間，綠化條件、周邊規(guī)劃等。如一方違反上述公平誠信之原則，導致房屋買賣合同最終無法訂立的，本人認為守約方完全有權要求適用定金條款。當然，前邊第三點也已經(jīng)談到，守約人還可以選擇要求違約方繼續(xù)履行（按照認購書已達成的主要條款簽訂合同），同時對于未約定的條款要求違約方依公平誠信原則以及符合交易習慣的原則來執(zhí)行。五、關于房屋認購書的其他常見問題（一）內(nèi)部認購書的法律效力分析。在房產(chǎn)銷售過程中，有的開發(fā)商為了能夠迅速回籠資金，減輕投資風險，在沒有取得商品房預售許可證的情況下即開始在一定范圍內(nèi)開展“內(nèi)部認購”活動，與客戶簽訂商品房認購書，這種認購書是否具有法律效力呢？有人認為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。另有人認為，認購書不等于預售商品房，開發(fā)商雖然不具備預售商品房的資格，但其約定將來某個時間里定約并不違反現(xiàn)有法律。本人同意第二個觀點，首先，前邊已經(jīng)反復談到，認購以“談判和簽約的行為”為標的，以“固定交易機會”為目的，并不是以“商品房”為標的，直接追求交易成功，不需要行政管理部門授予特殊的資格。其次，承認內(nèi)部認購的法律效力，符合契約自由的法律原則，且即便開發(fā)商無法及時取得預售許可，或在不具備預售條件的情況下與客戶正式簽約，其也應當承擔認購書可能被解除、承擔違約責任或商品房買賣合同被確認無效的后果，認購人的權利有辦法得到充分保護，預售制度也不會因為“認購行為有效”而被規(guī)避和破壞。（二） 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的理解《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，認購書“認定為”預售合同應具備兩個條件：其一，具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容。哪些條款是主要內(nèi)容《解釋》并沒有明確?，F(xiàn)行法律中，只有《商品房售管理辦法》第十六條中提到了商品房買賣合同應當具備的主要內(nèi)容：（1）當事人基本情況；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的銷售方式；（4）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（5）交付使用條件及日期；（6）裝飾、設備標準承諾；（7）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（8）公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）產(chǎn)權登記有關事宜；（11）爭議的方法；（12）違約責任；（13）約定的其他事項。審判實踐中，一般認為，十六條的（1）至（10）是買受人能夠圓滿地對商品房占有、使用、收益和處分的必要條款，原則上不能缺失。其二，出賣人已經(jīng)按照約定收取了購房款。這里的購房款既包括全部購房款，也包括部分購房款。那么，《解釋》將具備上述兩個條件的認購書“認定為”商品房買賣合同，是不是在否認認購書與商品房買賣合同之間預約與本約的關系呢？按照《解釋》的說法，認購人不是一樣可以依據(jù)認購書要求開發(fā)商交付房屋嗎？本人認為，該條款將符合條件的認購書“認定為商品房買賣合同”的表述大大不妥。在現(xiàn)實的交易過程中，有的當事人怠于履行認購書約定，沒有及時簽訂書面的商品房買賣合同，但由于主要條款已經(jīng)在認購書中協(xié)商確定，商品房買賣合同關系隨時可以成立。在此，出賣人按照約定的付款方式收取購房款的行為即應當被視為雙方對商品房買賣合同的確定以及履行。因此，商品房買