故意與事實(shí)錯(cuò)誤一、故意故意是指客觀構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見。通過此種認(rèn)識(shí)，到達(dá)自己意圖要實(shí)施的行為是不被允許的、是違法的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而期待行為人對其加以放棄。盡管如此，仍舊實(shí)施了違法行為，發(fā)生了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)時(shí)，便成立故意犯。故意，始終是指此種事實(shí)的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而與自己意圖要實(shí)施的行為是違法的意識(shí)或認(rèn)識(shí)相區(qū)別。違法性認(rèn)識(shí)，只要其形成是可能的即可。現(xiàn)實(shí)上存在違法性認(rèn)識(shí)是故意犯的成立要件的見解，實(shí)際上是不存在的。當(dāng)然，在學(xué)說上，存在嚴(yán)格故意說，主張違法性認(rèn)識(shí)是故意的要件。但此見解主張的違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容并不同于學(xué)說上一般設(shè)定的違法性認(rèn)識(shí)，實(shí)際上無異于主張違法性認(rèn)識(shí)不要說。這是因?yàn)?，?yán)格故意說中的違法性認(rèn)識(shí)并不是指不被法律允許的認(rèn)識(shí)，而是理解為不被社會(huì)允許這種內(nèi)容的認(rèn)識(shí)。若非如此，如果要求自己行為是違法的認(rèn)識(shí)，就會(huì)造成故意犯的范圍極其狹窄，在不知法的人不被處罰的意義上將會(huì)對行為人十分有利，進(jìn)而會(huì)削弱國民知法的欲望或積極性，造成極其不適當(dāng)?shù)木置?。為此，可以說實(shí)際上并不存在要求行為人現(xiàn)實(shí)上存在自己的行為違法意義上的違法性認(rèn)識(shí)的見解。如此，應(yīng)該明確區(qū)別故意與違法性認(rèn)識(shí)。而且，故意犯的成立始終以故意為必要，并不是只要存在違法性認(rèn)識(shí)就能夠肯定故意犯的成立。若非如此，違法性認(rèn)識(shí)如果是指違反法或刑法的認(rèn)識(shí)，那么只要存在某種犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，就會(huì)存在違法性認(rèn)識(shí)的可能性。因此，在事實(shí)錯(cuò)誤的場合，將根本不阻卻故意，也不會(huì)形成阻卻故意進(jìn)而否定故意犯成立的局面。如此一來，犯罪故意將全部歸為同一。在日本學(xué)說中，曾存在有力的見解，主張能夠形成違法性認(rèn)識(shí)的事實(shí)的認(rèn)識(shí)是故意。即使根據(jù)此種見解，事實(shí)錯(cuò)誤也并不徹底阻卻故意。在此種意義上，有必要再次明確與違法性的現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)或違法性認(rèn)識(shí)的可能性相區(qū)別的、作為客觀構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)的故意才是故意犯的成立要件。二、事實(shí)錯(cuò)誤的思考方法行為人即使有故意，其故意的內(nèi)容即行為人預(yù)見、認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)之間也時(shí)常發(fā)生某種意義上的不一致。此種“事實(shí)錯(cuò)誤”的場合，成為焦點(diǎn)問題的是，盡管沒有認(rèn)識(shí)到實(shí)際發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，但能否就其事實(shí)認(rèn)定成立故意？如果能夠成立，其理由為何？例如，意圖向?qū)Ψ筋^部射擊致其死亡，但子彈命中腹部，在送至醫(yī)院之后被害人死亡的場合，針對實(shí)際發(fā)生的因腹部之傷死亡的事實(shí)，能否肯定成立故意八應(yīng)該說，通常情況下事情并不都是按照預(yù)期的那樣順利進(jìn)展，因此存在事實(shí)錯(cuò)誤的場合通常否定故意的成立，也就事實(shí)上否定了故意犯的成立。此種意義上，所有學(xué)說都認(rèn)為即使存在某些錯(cuò)誤在一定范圍內(nèi)也將否定故意的阻卻。這里的問題是，究竟基于何種思考方法，在何種范圍內(nèi)認(rèn)定故意的成立。換言之，基于行為人的故意，行為人所具有的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見，在何種場合，何種意義上就實(shí)際發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)能夠認(rèn)定故意的成立。事實(shí)錯(cuò)誤，包括如下兩種：一是行為人認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)所符合的構(gòu)成要件與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所符合的構(gòu)成要件相同，即同一構(gòu)成要件內(nèi)的事實(shí)錯(cuò)誤的“具體的事實(shí)錯(cuò)誤”；二是行為人認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)所符合的構(gòu)成要件與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所符合的構(gòu)成要件不相同，即作為橫跨不同構(gòu)成要件間之事實(shí)的錯(cuò)誤的“抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”。這兩種錯(cuò)誤又具體分為如下三種：一是在認(rèn)識(shí)、預(yù)見的客體上產(chǎn)生了侵害，但關(guān)于其侵害客體的屬性存在錯(cuò)誤的“客體錯(cuò)誤”；二是在與認(rèn)識(shí)、預(yù)見的客體所不同的客體上產(chǎn)生侵害場合的“方法錯(cuò)誤”或“打擊錯(cuò)誤”；三是盡管在認(rèn)識(shí)、預(yù)見的客體上產(chǎn)生了侵害，但發(fā)生結(jié)果的因果經(jīng)過與認(rèn)識(shí)、預(yù)見的因果經(jīng)過不同時(shí)的“因果關(guān)系錯(cuò)誤”。盡管有事實(shí)錯(cuò)誤但仍舊認(rèn)定故意的成立是因?yàn)椋跇?gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)中區(qū)別所謂對于故意來說是本質(zhì)性認(rèn)識(shí)的必須的部分與非此部分，進(jìn)而認(rèn)為認(rèn)識(shí)到了故意的認(rèn)定上作為本質(zhì)的必須的部分。如果否定此種本質(zhì)與非本質(zhì)的區(qū)別，任何事實(shí)的錯(cuò)誤都將阻卻故意。例如，誤認(rèn)為被殺害的被害人的年齡是30歲但實(shí)際為31歲的場合也將阻卻故意。顯然難以否定此種結(jié)論的不適當(dāng)。因此，并沒有采取此種見解的學(xué)說。目前的學(xué)說在針對作為認(rèn)識(shí)對象的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)究竟如何區(qū)分本質(zhì)與非本質(zhì)，在何處劃定其界線上，存在著不同的見解。學(xué)說中，大體上存在如下三種見解：第一種見解是，主張只有該當(dāng)某種構(gòu)成要件的事實(shí)才是重要的見解（抽象的符合說）。此學(xué)說尤其考慮了抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的場合。根據(jù)此見解，事實(shí)錯(cuò)誤并不徹底阻卻故意。然而，僅僅抽象性探討符合某種構(gòu)成要件，其認(rèn)識(shí)就不會(huì)是特定構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，難以說是特定犯罪的故意，因此此種理解是不妥當(dāng)?shù)?。即使廣泛認(rèn)定故意犯的成立，其也不是適用“盡管實(shí)施了重罪之行為，但行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)到其重罪之事實(shí)者，不以其重罪處罰”的《日本刑法典》（以下簡稱《刑法》）第38條第2項(xiàng)之規(guī)定，在與所認(rèn)識(shí)、預(yù)見之事實(shí)相對應(yīng)的罪的刑度內(nèi)進(jìn)行處罰即可的問題。原本科處刑罰就是在犯罪成立的限度內(nèi)被賦予基礎(chǔ)的，因此剝離犯罪的成立與科刑自身是不妥當(dāng)?shù)?。第二種見解是，以判斷故意認(rèn)識(shí)或預(yù)見對象是否為本質(zhì)的重要的事實(shí)為基準(zhǔn)，適用構(gòu)成要件的立場。當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)在特定“構(gòu)成要件范圍”內(nèi)競合時(shí)，在其范圍內(nèi)的符合或該當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)成立故意（法定符合說或構(gòu)成要件符合說）。此見解認(rèn)為，行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)、實(shí)際發(fā)生的事實(shí)是符合特定構(gòu)成要件的事實(shí)這點(diǎn)才是本質(zhì)性的、必要的內(nèi)容。以“殺人罪”為例，“故意殺人”這一構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)才是本質(zhì)性的，該當(dāng)事實(shí)的具體內(nèi)容并不重要。即被害者是誰，被害者是如何死亡的都不重要。這是從以故意把握為構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之認(rèn)識(shí)或預(yù)見的立場推演出來的見解。如此，為認(rèn)定故意的成立，將最低限度之必要的、本質(zhì)性的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)在構(gòu)成要件要素層面上抽象的把握為“人”或“物”，進(jìn)而舍掉了該當(dāng)其事實(shí)的個(gè)別性與具體性。此見解（抽象的法定符合說）存在于當(dāng)前日本的判例和通說中。第三種見解，雖然與第二種見解同樣站在法定符合說或構(gòu)成要件符合說的立場，但與第二種見解不同的是，其認(rèn)為法益主體（被害者）的個(gè)別性與具體性是非常重要的不能舍掉（具體的法定符合說）。例如，在基于殺人故意向A開槍卻命中A旁邊的B，致B死亡的法益主體（被害人）間的錯(cuò)誤即方法錯(cuò)誤的案件中，構(gòu)成要件該當(dāng)性就是按照各法益主體（被害者）來進(jìn)行判斷的。也就是說，在上述例子中，將A作為被害者的構(gòu)成要件該當(dāng)性與將B作為被害者的構(gòu)成要件該當(dāng)性將分別進(jìn)行判斷，由于構(gòu)成要件該當(dāng)性根據(jù)各自的被害法益進(jìn)行判斷，所以構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)中的法益主體（被害者）是誰將是本質(zhì)性的、非常重要的，不可忽視。換言之，第二種見解與第三種見解的差異點(diǎn)在于，是否將被害人是誰、被害法益是什么考慮為本質(zhì)性的、重要的事實(shí)，其余則沒有不同。如何看待此問題，則形成了第二種見解與第三種見解的分歧。盡管在學(xué)說中，也有立足于其他點(diǎn)主張應(yīng)該支持第三種見解即具體的法定符合說的見解，但上述此點(diǎn)才是決定性的論據(jù)。在學(xué)說中，也有見解立足于重視不實(shí)施犯罪行為這一反對動(dòng)機(jī)的形成可能性的立場，認(rèn)為有必要根據(jù)每個(gè)被害者探討反對動(dòng)機(jī)，進(jìn)而主張具體的法定符合說。此見解之所以將反對動(dòng)機(jī)的形成可能性作為問題，理由在于通過事實(shí)認(rèn)識(shí)形成違法性意識(shí)，進(jìn)而期待產(chǎn)生放棄實(shí)施行為的念頭，但盡管如此卻實(shí)施行為的行為人來說對其進(jìn)行責(zé)任非難就是可能的。如前所述，如此將違法性意識(shí)作為問題，是無益于故意或事實(shí)錯(cuò)誤之問題的解決的。上述按照各被害人探討反對動(dòng)機(jī)的見解將無法回避其在沒有理由說明下結(jié)論先行的批判。而且，如果把反對動(dòng)機(jī)的形成可能性作為問題，也如前所述會(huì)發(fā)展成為事實(shí)錯(cuò)誤不阻卻故意的抽象符合說。這是因?yàn)椋瑢τ诔蔀榉磳?dòng)機(jī)的違法性意識(shí)來說，各被害者、各犯罪都是不同的，即使限定某些違法性，最終都將可能發(fā)展為刑法上的違法性意識(shí)，也就沒有理由不認(rèn)定故意的成立。如果認(rèn)為在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中，被害法益是什么這點(diǎn)不可舍掉，那么不否定其重要性的具體的法定符合說是妥當(dāng)?shù)?，而對其不認(rèn)可的抽象的法定符合說其實(shí)作為“法定符合說是錯(cuò)誤的”，盡管如此，判例和多數(shù)說仍舊采用抽象的法定符合說。在事實(shí)錯(cuò)誤中，抽象的法定符合說與具體的法定符合說的對立體現(xiàn)在方法錯(cuò)誤的事例中。例如，如前所舉之案例，基于殺意向A開槍沒有命中A卻命中A旁邊的B致其死亡的場合。抽象的法定符合說在認(rèn)定故意的成立時(shí)，并不認(rèn)為法益主體（被害者）的差異是重要的，因此在上述例子中基于殺害A這一“人”的意思認(rèn)定成立殺害B這一“人”的故意。日本判例也認(rèn)為犯罪故意的成立，以應(yīng)該成為犯罪之事實(shí)的認(rèn)識(shí)為必要，但不以犯人認(rèn)識(shí)的應(yīng)該成為犯罪的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)具體的一致為必要，只要兩者在法定的范圍內(nèi)一致即可?！薄凹热灰詺⑷酥馑紝?shí)施了殺害行為，即使在犯人沒有認(rèn)識(shí)到的人身上發(fā)生了結(jié)果，關(guān)于此結(jié)果仍舊成立殺人的故意?！保ㄗ罡卟?978年7月28日判決）。相反，對法益主體（被害者）不進(jìn)行抽象的具體的法定符合說，在上述例子中，由于認(rèn)為不能忽視A與B的差異，所以對A肯定成立故意，對B則不認(rèn)定故意的成立，即認(rèn)定對A成立殺人未遂和對B成立過失致死。針對抽象的法定符合說，存在如下批判：即如果是那樣，例如在朝向A開槍殺害A的子彈又命中B進(jìn)而殺害B的場合，將成立對A及B的兩個(gè)殺人罪，且兩者被作為觀念競合（《刑法》第54條1項(xiàng)）處理，但只有“殺害一人的意思”卻成立兩個(gè)故意的殺人罪，這是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)該將“故意的個(gè)數(shù)”作為問題。在抽象的法定符合說中，有見解接受此種來自“故意個(gè)數(shù)”觀念的批判，主張只成立一個(gè)故意犯（一故意犯說）。但判例與學(xué)說則主張即使肯定數(shù)個(gè)故意犯的成立也沒有不當(dāng)之處，觀念競合的規(guī)定正是含有此種旨趣的“數(shù)故意說”（參見最高裁判所1978年7月28日判決）。在抽象的法定符合說的邏輯中，并不包含從可能成立的數(shù)個(gè)故意犯中只選擇一個(gè)的基準(zhǔn)，因此一故意犯說基本上是無理論根據(jù)的。三、因果關(guān)系錯(cuò)誤下面探討作為事實(shí)錯(cuò)誤問題之一環(huán)節(jié)的因果關(guān)系錯(cuò)誤問題。因果關(guān)系錯(cuò)誤是指盡管在侵害發(fā)生的客體上沒有錯(cuò)誤，但發(fā)生侵害的因果經(jīng)過存在錯(cuò)誤的場合。方法錯(cuò)誤也是因果關(guān)系錯(cuò)誤的一種，但其與通常的因果關(guān)系錯(cuò)誤的不同點(diǎn)在于，在被害法益上是否存在不同。這里所說的因果關(guān)系錯(cuò)誤在被害法益上沒有不同。例如，用刀刺殺A，只造成A的輕傷，但A是血友病患者因大量出血而死亡的場合（血友病事例）；以使B溺死之意圖將其推下橋底，在墜落水面過程中。B的頭部撞上橋墩而死亡（橋墩事例）的場合等，就存在關(guān)于發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)能否認(rèn)定故意之成立的問題。這些事例的解決，無論是采取抽象的法定符合說還是具體的法定符合說都不會(huì)產(chǎn)生差異。即使采取后者的立場，也因?yàn)椴皇顷P(guān)于法益主體的錯(cuò)誤，而無法直接否定故意的成立。即盡管因果關(guān)系確實(shí)是構(gòu)成要件要素，但承認(rèn)因果關(guān)系才是本質(zhì)性的、重要的，具體的因果關(guān)系的存在方式并不重要。因此，為認(rèn)定故意的成立，需要行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的因果經(jīng)過一旦實(shí)際發(fā)生便能夠肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性。如果是這樣，只要實(shí)際發(fā)生的因果經(jīng)過能夠肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性，那么關(guān)于因果經(jīng)過存在方式的錯(cuò)誤就不會(huì)阻卻故意。上述血友病事例、橋墩事例中，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的因果經(jīng)過能夠肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性，所以將成立故意既遂犯。在學(xué)說中，也有見解認(rèn)為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)作為故意的要件是不需要的。但因?yàn)橐蚬P(guān)系錯(cuò)誤不阻卻故意而將因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)或預(yù)見從故意的要件中排除是不妥當(dāng)?shù)?。關(guān)于某事實(shí)即使存在錯(cuò)誤也不阻卻故意，與關(guān)于某事實(shí)不以認(rèn)識(shí)或預(yù)見為必要是不同的，不能混淆兩者。首先，想談及與因果關(guān)系錯(cuò)誤相關(guān)聯(lián)的所謂“韋伯的概括故意”的事例?！绊f伯的概括故意”事例與結(jié)果引起的對象沒有被特定的場合，例如，與以殺人之意思向人群中投擲炸彈場合的“概括故意”事例不同，是指行為人想基于自己的第一行為造成結(jié)果，但實(shí)際上是基于其第二行為發(fā)生結(jié)果的場合。在以殺人之意思用細(xì)麻繩勒緊A的脖子，見A沒有動(dòng)彈以為其死亡，隨即以防止犯罪行為被發(fā)覺之目的將A拖至海邊遺棄，但A實(shí)際上是因吸人砂礫和頸部被勒而死亡的事例中，判例認(rèn)為勒脖的第一行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，而將被害人拖至海邊沙灘的第二行為的介入并不阻斷其兩者之間的關(guān)系，因此肯定了殺人既遂罪的成立（大審院1923年4月30日判決）。在此事例中首先成為問題的是，作為殺人實(shí)行行為的第一行為與被害人死亡結(jié)果之間能否肯定因果關(guān)系的存在。作為本人的見解，是可以肯定的。這是因?yàn)?，一是勒緊被害人頸部的第一行為對于被害人死亡發(fā)揮了物理的作用，是其共同原因；二是如果根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)僅僅是遺棄尸體行為，對于被害人死亡也只有過失的第二行為，且是由第一行為產(chǎn)生的強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)，由后者誘發(fā)產(chǎn)生的，因此即使第二行為是死亡的直接原因，也能夠認(rèn)為第一行為的危險(xiǎn)性由于第二行為的介入在被害人死亡上被間接地現(xiàn)實(shí)化了。因此，這顯然是因果關(guān)系錯(cuò)誤的事例。行為人基于第一行為的結(jié)果引起的認(rèn)識(shí)或預(yù)見便是故意，且實(shí)際的因果經(jīng)過既然該當(dāng)于構(gòu)成要件，就能夠認(rèn)定故意既遂犯的成立。在學(xué)界，也有見解重視第二行為的介入，分別評價(jià)兩個(gè)行為，但既然從第一行為經(jīng)過第二行為發(fā)展之結(jié)果的因果經(jīng)過該當(dāng)于構(gòu)成要件，此見解未必是恰當(dāng)?shù)睦斫?。其次，想談一下“結(jié)果的提前發(fā)生”事例。此事例與“韋伯的概括故意”事例相反，行為人想在第一行為之后實(shí)施第二行為造成結(jié)果，但卻在實(shí)施第一行為時(shí)結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的場合。例如，想勒住對方頸部使其昏迷（第一行為），之后再進(jìn)行殺害（第二行為），但由于勒得太緊致使被害人死亡的場合，是否存在殺人罪（《刑法》第199條）的故意，成立該罪就成為問題。關(guān)于此問題，有如下的日本最高裁判所判例。即，行為人按照事前計(jì)劃使用氯仿（一種麻醉劑）使被害人喪失意識(shí)（第一行為），之后再將被害人裝入汽車造成墜海的假象實(shí)施殺害（第二行為），汽車墜人海中被害人死亡。但被害人究竟在哪一階段死亡，死因究竟為何并沒有查明。也就是說，無法否定在第一行為階段就已經(jīng)發(fā)生違背行為人之意思的被害人死亡的可能性。對此，日本最高栽判所肯定了殺人既遂的成立。日本最高裁判所認(rèn)為，第一行為是使第二行為確實(shí)且容易實(shí)施的必要不可欠缺的行為，第一行為成功后并不存在實(shí)現(xiàn)其之后殺害計(jì)劃的任何障礙這種特殊情況，而且根據(jù)第一行為與第二行為之間的時(shí)間上的、場所上的接近性等來看，第一行為是第二行為的密接行為，第一行為開始時(shí)點(diǎn)已經(jīng)能夠明確認(rèn)定發(fā)生了殺人的客觀危險(xiǎn)性，因而可以認(rèn)為在其時(shí)點(diǎn)上已經(jīng)存在殺人罪的著手實(shí)行。而且，使被害人因吸入氯仿而喪失意識(shí)，再使其與汽車一同墜海的一系列殺人行為已經(jīng)著手實(shí)施，實(shí)現(xiàn)了其目的，所以即使與行為人的認(rèn)識(shí)不同，在第二行為前的時(shí)點(diǎn)上被害人已經(jīng)死亡，也不欠缺殺人的故意，成立殺人既遂（最高裁判所2004年3月22日決定）。如此，日本最高裁判所認(rèn)為，在第一行為階段因存在結(jié)果發(fā)生之客觀危險(xiǎn)性而成立未遂犯的場合，是由第一行為直接引起的結(jié)果還是由第二行為的介入發(fā)生的結(jié)果，其僅僅是并不重要的因果關(guān)系錯(cuò)誤而已。學(xué)說大部分支持此結(jié)論。四、抽象的事實(shí)錯(cuò)誤抽象的事實(shí)錯(cuò)誤，是指行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件不同的場合，即橫跨不同構(gòu)成要件的事實(shí)錯(cuò)誤。關(guān)于此場合，《刑法》只是規(guī)定盡管實(shí)施了應(yīng)該符合重罪的行為，但行為時(shí)不知其符合重罪之事實(shí)者，不得以其重罪處罰之。”（第38條第2項(xiàng)）而關(guān)于在何種場合能夠認(rèn)定何種故意犯的成立，卻采取了沉默態(tài)度，其解決完全委任給了解釋。故意是指構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見，因此就抽象的事實(shí)錯(cuò)誤而言，只存在與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件所不同的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，不存在實(shí)際發(fā)生的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見，所以原則上對其不能肯定故意的成立。例如，誤以為射擊的對象是他人飼養(yǎng)的犬，但實(shí)際上是人，將人射殺的場合，因?yàn)闆]有器物損壞罪的故意，所以無法認(rèn)定構(gòu)成要件所不同的殺人罪的故意，進(jìn)而無法肯定此罪的成立。此點(diǎn)，正如《刑法》第38條第2項(xiàng)之規(guī)定即“盡管實(shí)施了應(yīng)該符合重罪的行為，但行為時(shí)不知其符合重罪之事實(shí)者，不得以其重罪處罰之”的那樣，是非常明確的。相反，誤以為射殺的對象是人，但實(shí)際上是他人飼養(yǎng)的犬并將其射殺死的場合，很明確能夠肯定殺人罪的故意，問題是，能否認(rèn)定器物損壞罪（《刑法》第261條）之故意的成立，進(jìn)而肯定該罪的成立。其根源在于，如果認(rèn)識(shí)到對象是他人飼養(yǎng)的犬，因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所以成立器物損壞罪，在存在比此還要“惡的意思”時(shí)，如果仍舊無法肯定故意犯的成立，在實(shí)質(zhì)的考慮上是否不適合。尤其在客體是犬，在客觀上非常明確的場合，并不成立殺人未遂罪，又因?yàn)椴惶幜P基于過失的器物損壞，更成為問題。正因?yàn)槿绱耍瑪[脫構(gòu)成要件的范圍，肯定基于輕故意犯的處罰的見解，便是前述的抽象的符合說。然而，如前所述，否定故意的構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)是故意的此種見解是難以得到支持的。實(shí)際上，當(dāng)前的學(xué)界也很少有人支持此見解。因此，判例和通說采取的法定符合說或構(gòu)成要件符合說，從構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之認(rèn)識(shí)或預(yù)見就是故意的立場出發(fā)，當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件存在形式上或?qū)嵸|(zhì)上的競合時(shí)，換言之，將構(gòu)成要件形式上或?qū)嵸|(zhì)上的符合作為問題，主張只要能夠?qū)Υ思右钥隙?，便承認(rèn)故意的成立，肯定成立故意犯。在上述以為是人但射殺了他人飼養(yǎng)的犬的事例中，如果能夠?qū)⑷说纳忉尀樽顬橘F重的人的所有物，便存在損壞人的所有物的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而能夠肯定器物損壞罪的成立。然而，人的生命與物性質(zhì)不同，不可同日而語，所以此種解釋并不妥當(dāng)。如果認(rèn)為不成立殺人未遂，那就是不可罰，因?yàn)橹怀闪⒉皇翘幜P對象的過失器物損壞罪。日本的通說及判例認(rèn)為，行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件在相互重合即符合時(shí)，在重合或符合的限度內(nèi)成立故意或故意犯，所以能否認(rèn)定構(gòu)成要件的重合或符合就成為重要的問題。這如同已經(jīng)被廢止的尊屬殺人罪（舊《刑法》第200條）與殺人罪（《刑法》第199條）那樣，兩者具有加重減輕的特別關(guān)系，一方形式上包攝另一方，在形式的相互重合時(shí)，便能夠加以肯定。但值得關(guān)注的是，不僅此種情況，在兩者間沒有形式的重合但存在“實(shí)質(zhì)的重合”時(shí)，同樣能夠?qū)Υ思右钥隙?。在具有制作公文書?quán)限的公務(wù)員以教唆實(shí)施作為制作虛假內(nèi)容的文書之罪即公文書無形偽造（《刑法》第156條）的意思，卻實(shí)現(xiàn)了沒有制作公文書權(quán)限的人制作公文書之罪的公文書有形偽造（《刑法》第155條）的教唆的事案中，判例曾以兩罪的罪質(zhì)在侵害公文書信用性這點(diǎn)上是相同的為理由，認(rèn)定兩罪有重合部分，進(jìn)而肯定了實(shí)際實(shí)施的公文書有形偽造教唆的成立（最高裁判所1948年10月23日判決）。之后，呈現(xiàn)判例現(xiàn)在立場的是如下最高裁判所決定（最高裁判所1979年3月27日決定）：即針對以進(jìn)口毒品（安非他命或甲基苯丙胺）這一無許可便禁止進(jìn)口的限制進(jìn)口物品之意思，實(shí)際上進(jìn)口了海洛因這一禁止進(jìn)口的進(jìn)口禁制品的事案，在違反藥物規(guī)制法的關(guān)系上認(rèn)定成立走私毒品罪，在違反關(guān)稅法的關(guān)系上則認(rèn)定成立無許可進(jìn)口罪（最高裁判所1979年3月27日決定）。首先，在違反藥物規(guī)制法的關(guān)系上，盡管為防止保健衛(wèi)生上的危害，海洛因與毒品是不同法律取締的對象，但兩部法律取締的目的是同一的，其方式也是近似的，都將相同樣態(tài)的行為視為犯罪，而作為取締對象的海洛因與毒品，都是其濫用會(huì)產(chǎn)生精神上的或身體上的依賴狀態(tài)，進(jìn)而給個(gè)人和社會(huì)帶來巨大惡害的藥物，其外觀也大多類似。鑒于此，“海洛因與毒品之間實(shí)質(zhì)上存在能夠基于同一法律進(jìn)行規(guī)制的類似性”。在本案中，被告人盡管以實(shí)施毒品進(jìn)口罪之意思實(shí)現(xiàn)了符合海洛因進(jìn)口罪的事實(shí)，但“兩罪只具有其目的物是毒品還是海洛因之間的差異，其余的犯罪構(gòu)成要件要素則是同一的，其法定刑也完全是同一的。而且，從前述的海洛因與毒品之間的類似性來看，此種場合，視兩罪的構(gòu)成要件在實(shí)質(zhì)上完全競合是相當(dāng)?shù)?，因此，將海洛因誤認(rèn)為毒品的錯(cuò)誤，并不阻卻實(shí)際發(fā)生之結(jié)果的海洛因進(jìn)口罪的故意”。其次，在違反關(guān)稅法的關(guān)系上，被告人以實(shí)施無許可進(jìn)口罪之意思實(shí)現(xiàn)了符合禁制品進(jìn)口罪的事實(shí)，但在關(guān)稅法上，處罰沒有履行通關(guān)手續(xù)之貨物的進(jìn)口行為，其貨物是進(jìn)口禁制品的場合尤其以重刑進(jìn)行應(yīng)對。“無許可進(jìn)口毒品之罪與進(jìn)口海洛因這一進(jìn)口禁制品之罪，在同樣是把沒有履行通關(guān)手續(xù)的類似貨物進(jìn)行走私的行為作為處罰對象的限度內(nèi)，可以解釋為其犯罪構(gòu)成要件是競合的。在本案中，被害人是實(shí)施無許可進(jìn)口毒品之罪的意思，所以沒有進(jìn)口的貨物是作為禁制品的海洛因這一重罪的事實(shí)的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而欠缺進(jìn)口海洛因這一進(jìn)口禁制品之罪的故意，無法認(rèn)定成立該罪。但在兩罪構(gòu)成要件競合的限度內(nèi)，成立輕的無許可進(jìn)口毒品之罪的故意，進(jìn)而成立該罪。”最高裁判所在藥物規(guī)制法的關(guān)系上，所科之刑是相同的。在毒品進(jìn)口罪與海洛因進(jìn)口罪之間的關(guān)系上，盡管規(guī)定各自之罪的法律不盡相同，但認(rèn)定了構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)的競合，進(jìn)而認(rèn)定成立實(shí)際實(shí)現(xiàn)的海洛因進(jìn)口罪。另一方面，在與②違反關(guān)稅法的關(guān)系上，在禁制品進(jìn)口罪與無許可進(jìn)口罪之間，認(rèn)定在刑之輕微的無許可進(jìn)口罪的限度內(nèi)，成立構(gòu)成要件的形式上的競合，進(jìn)而認(rèn)定成立無許可進(jìn)口罪。其結(jié)果，判例認(rèn)為，①在行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件與客觀上實(shí)現(xiàn)的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件，在所規(guī)定的法定刑同一且完全是實(shí)質(zhì)的競合時(shí)，成立客觀上實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件之故意，成立實(shí)際實(shí)現(xiàn)的罪。②行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件與客觀上實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件，盡管在所規(guī)定的法定刑上并不同一且并不完全競合，但在輕犯罪的限度內(nèi)存在形式上或?qū)嵸|(zhì)上的重合時(shí)，成立輕罪的故意，并成立其罪。但行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見輕罪之事實(shí)時(shí)，由于重罪之構(gòu)成要件在形式上或?qū)嵸|(zhì)上含有輕罪的構(gòu)成要件，所以能夠認(rèn)定輕罪的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)定存在其罪的故意，成立該罪。行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見重罪之事實(shí)時(shí)，因?yàn)槠渲性谛问缴匣驅(qū)嵸|(zhì)上含有輕罪之構(gòu)成要件，所以能夠認(rèn)定存在輕罪之故意，且認(rèn)定存在該罪的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)定成立該罪。既然將構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或預(yù)見理解為故意，此種解釋就是妥當(dāng)?shù)摹５珕栴}還在于構(gòu)成要件的競合的理解方式，尤其是構(gòu)成要件在形式上并不競合但在實(shí)質(zhì)上競合的理解方式上。在以下的探討中，將行為人認(rèn)識(shí)或預(yù)見的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件稱為“認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件”，將客觀上發(fā)生的事實(shí)所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件稱為“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”。如果不明確關(guān)于此種競合的理解方式，是不能僅以“實(shí)質(zhì)的”這一用語來掩蓋邏輯上的缺陷的。第一場合，認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件之罪的法定刑輕于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之罪的場合。例如，以普通殺人（《刑法》第199條）之意思實(shí)現(xiàn)（舊）尊屬殺人（《舊刑法》第200條）之場合，盡管不成立尊屬殺人罪，但尊屬也是人，普通殺人中也包含尊屬殺人，所以就普通殺人而言存在構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，也存在故意，所以成立普通殺人罪。問題是，輕罪的構(gòu)成要件排除重罪的構(gòu)成要件的規(guī)定模式的場合。例如，“侵占遺失物、漂流物及其他脫離占有的他人之物”時(shí)成立遺失物等侵占罪（《刑法》第254條），是“竊取他人之物”時(shí)的盜竊罪《刑法》第235條）除去占有侵害部分的犯罪。如果做這樣的理解，實(shí)質(zhì)上兩者就是加重減輕的關(guān)系。但遺失物等侵占罪是將“不在他人占有下的他人之物”作為客體，據(jù)此排除作為盜竊罪之客體的“在他人占有之下的他人之財(cái)物”。在此意義上，兩罪并不存在形式上的競合。在認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件是遺失物等侵占罪，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件是盜竊罪的場合，實(shí)質(zhì)上與上述的普通殺人或尊屬殺人的事例是相同的，而且，一般的解釋是成立遺失物等侵占罪。但為推導(dǎo)出此種結(jié)論，必須基于兩者的法條文之解釋推導(dǎo)出如下內(nèi)容，進(jìn)而無論在客觀上還是主觀上都得到充足：包含“在他人之占有之下的他人財(cái)物”