衛(wèi)生法學1以下內(nèi)容僅代表我們小組觀點，如有錯誤，望大家指教2010年7月正式實施的《侵權責任法》以單獨章節(jié)的形式規(guī)定了醫(yī)療損害責任，這是我國首次以法律的形式規(guī)定醫(yī)療損害責任，不僅明確了醫(yī)療損害賠償責任，也對醫(yī)患雙方的行為進行了規(guī)范---簡稱“雙規(guī)”

而二者并非簡單地存廢關系,而是存在著繼承、創(chuàng)新、補充和矛盾四種具體關系,在司法實踐中需要區(qū)分不同情況適用不同的法律規(guī)范,從而保證法律的統(tǒng)一適用和案件的公正處理。

《醫(yī)療事故處理條例》曾經(jīng)有“醫(yī)療事故”、“醫(yī)療過錯”、“醫(yī)療責任”這些名詞，

《侵權責任法》定為“醫(yī)療損害”。

《侵權責任法》基本上把國務院的《醫(yī)療事故處理條例》廢除了，中國從此不再出現(xiàn)“醫(yī)療事故”這個法律概念。

（從理論上講，法律適用的效力問題也不難解決，我國立法法明確規(guī)定了法律適用的原則。依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，侵權責任法作為規(guī)定民事侵權責任的基本法律，其效力高于作為行政法規(guī)的醫(yī)療事故處理條例，因此，侵權責任法中的“一般規(guī)定”和“醫(yī)療損害責任”內(nèi)容自然取代醫(yī)療事故處理條例中全部涉及民事責任的內(nèi)容。至少我們可以說，侵權責任法的正式實施，醫(yī)療事故處理條例中的全部民事責任內(nèi)容應當自動廢止。）目錄一、“司法鑒定”與“醫(yī)療事故技術鑒定—醫(yī)學會鑒定”醫(yī)療事故侵權三、賠償責任的構成要件，范圍及標準醫(yī)療過失的認定及醫(yī)療機構不承擔責任法定事由的規(guī)死亡賠償金的給付

新規(guī)定平衡了醫(yī)患利益關系《侵權責任法》更加規(guī)范醫(yī)療質(zhì)量管理力度，及其還需明確細則醫(yī)院偏好醫(yī)療事故處理條例侵權責任法施行暫時難見效增強法制觀念，積極構建和諧醫(yī)患關系一、“司法鑒定”與“醫(yī)療事故技術鑒定—醫(yī)學會鑒定”

侵權責任法實施的重要意義在于，“繞過”醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定，改由與醫(yī)院沒有關系的社會司法鑒定機構組織鑒定《最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知》明確規(guī)定，“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定”。

程序的合法性，從而做出正確判斷，公平保護醫(yī)患關系。這個規(guī)定與之前的相關規(guī)定大相徑庭，此前最高院的司法解釋一直強調(diào)，嚴格依照《醫(yī)療事故處理條例》處理醫(yī)療損害糾紛，一直強調(diào)“醫(yī)療事故技術鑒定”的法定鑒定地位，而前述新規(guī)，很明顯將“司法鑒定”擺在了首位，而“醫(yī)療事故技術鑒定”僅屬于“國家有關部門的規(guī)定組織鑒定”，充其量也就是給予它與司法鑒定處于平等的法律地位。也就是說，以后的醫(yī)療事故或過錯鑒定，申請人或法院可以自由選擇“醫(yī)療事故技術鑒定”或法醫(yī)鑒定，兩者法津地位平等。而在將來的司法實踐中，“醫(yī)療事故技術鑒定”必被司法機關和當事人拋棄。其一，以醫(yī)療行業(yè)內(nèi)人員作出的“醫(yī)療事故技術鑒定”已完全喪失公信力；其二，“醫(yī)療事故技術鑒定”內(nèi)容已不能滿足司法的需要，如“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員是否有違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”、“醫(yī)務人員在診療活動中是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”，均不是“醫(yī)療事故技術鑒定”的內(nèi)容，而司法鑒定才可以涵蓋上述內(nèi)容。

醫(yī)方認為，醫(yī)療事故鑒定是唯一鑒定程序，只有醫(yī)學會才具備鑒定醫(yī)療事故的資質(zhì)和能力，這是由于醫(yī)療的高度專業(yè)性和復雜性所決定的。而患者認為，該鑒定是由于存在利益驅(qū)動，缺乏公正性，鑒定是在一種半公開狀態(tài)下進行的，有悖于鑒定所要求的公開、公正原則。在司法實踐中，如何處理醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定的沖突，頗為棘手，我們認為因從以下幾個方面著手：第一、取消“二元化”的司法鑒定制度，形成統(tǒng)一司法鑒定部門，明確醫(yī)療事故鑒定是司法鑒定，只有這樣界定鑒定的性質(zhì)，才能打破醫(yī)療事故由醫(yī)療部門的壟斷，實科學的鑒定制度。第二、取消“親屬性”依附關系，構筑獨立的鑒定機構，將一部分專家，學者納入鑒定工作，成立不隸屬于衛(wèi)生行政部門和行業(yè)協(xié)會的獨立的鑒定機構，切斷彼此之間的聯(lián)系，從程序上保證鑒定的公正性。第三、取消“行政性”的審查制度，賦予法院全面的司法審查權，由法院依據(jù)查明的事實依職權對鑒定結論做終局認定，審查鑒定人員、鑒定組織、鑒定醫(yī)療事故侵權醫(yī)療機構和醫(yī)學科研機構的人員，在實施醫(yī)療行為或者醫(yī)學試驗行為時，致使患者、家屬或者接受者人身受到損害的，其所屬醫(yī)療機構或醫(yī)學科研機構應當承擔替代責任。醫(yī)療機構和醫(yī)學科研機構共同進行臨床試驗的，應該承擔連帶責任。醫(yī)療機構是指依法取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的各類機構。醫(yī)學科研機構是指依法取得該項科研資格的機構。賠償責任的構成要件《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條規(guī)定：醫(yī)療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：（一）醫(yī)療事故等級；（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度；（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。而《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，只有構成醫(yī)療事故的，醫(yī)院才承擔賠償責任。而根據(jù)《侵權責任法》則是只要醫(yī)院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構就應該賠償。醫(yī)療損害賠償范圍及標準《醫(yī)療事故處理條例》第五十條、第五十一條的規(guī)定中，不僅死亡賠償金并沒有列為賠償項目，而且條例規(guī)定的范賠償圍比較窄、標準比較低。很明顯，構成醫(yī)療事故的都是醫(yī)療損害中比較嚴重的部分，但是死亡患者家屬拿到的賠償卻比非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害致死的情況少，這顯然是違背法理，有失公平的。而《侵權責任法》第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?？梢姟肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定了死亡賠償金，賠償?shù)姆秶皹藴识急取稐l例》規(guī)定的更為合理、公平。2、醫(yī)療水平過低造成患者損害的賠償責任。

按《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，只要不違反法律、法規(guī)、診療常規(guī)的醫(yī)療行為，都不構成醫(yī)療事故，醫(yī)方的醫(yī)療水平如何，在所不問，概不擔責。比如抗感染，使用抗生素總是符合診療常規(guī)的，按《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，只要你用了抗生素就不會錯，而不會再考慮使用抗生素的水平，哪怕你停留在20年前的水平上。

而今天用《侵權責任法》作標尺，卻是非常的貼切，完全符合“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”的規(guī)定。

所謂“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”，說白了就是醫(yī)療水平過低，而這個醫(yī)療水平的標準是動態(tài)的、相對的，以“當時”醫(yī)方應該具備的醫(yī)療水平和醫(yī)療條件為參照，進行比對。前述案件抗生素的使用水平，符合二十世紀六十年代的水平，但以二十一世紀的水平衡量，顯然是“沒有盡到相應的診療義務”，醫(yī)方當然就難辭其究了。

醫(yī)療過失的認定醫(yī)務人員有下列行為的，應當認定存在過失：（一）違反衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、規(guī)章和臨床技術操作規(guī)范、常規(guī)的。（二）醫(yī)療措施明顯不合理的。（三）未充分利用本單位和周邊可以利用的醫(yī)療技術力量，導致治療效果明顯較差的。（四）未依法履行告知義務，侵權患者或家屬知情同意權的。（五）在臨床試驗時，未依法辦理臨床試驗批準文書，或者未履行如實告知義務，或者未征得接受者書面同意，而對接受者實施臨床試驗的。（六）未對患者病情發(fā)生、發(fā)展、變化盡到必要注意義務的。（七）無正當理由，拒絕收治危重患者或拒絕為危重患者提供醫(yī)療救治幫助的。(八)違反其他法定義務的。[過失推定]醫(yī)療機構和醫(yī)務人員有下列行為的，應推定醫(yī)療行為存在過失：（一）拒絕提供患者住院病歷材料或者有證據(jù)證明由醫(yī)療機構暫時管理和使用的其他病歷材料的。（二）提供的病歷材料不真實的。（三）提供的病歷材料不完整，導致無法進行醫(yī)療技術鑒定的。（四）沒有按照病歷書寫要求進行記錄，導致重要醫(yī)療事實無法查明的。醫(yī)療機構不承擔責任法定事由的規(guī)定

《侵權責任法》第六十條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔責任有下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔侵權賠償責任。（一）在緊急情況下，為搶救危重患者生命而采取緊急醫(yī)學措施造成不良后果后。（二）在緊急情況下，由于醫(yī)療條件限制，為搶救危重患者生命，無法嚴格按照醫(yī)療規(guī)范操作或無法選擇最佳治療方案，醫(yī)療行為存在缺陷而導致?lián)p害后果的。（三）由于患者病情異?；蛘唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的。（四）并發(fā)癥經(jīng)積極防范、及時發(fā)現(xiàn)并正確處理后仍未避免發(fā)生損害后果的。（五）在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的。（六）無過錯輸血感染造成不良后果的。（七）因患方原因延誤診療導致不良后果的。（八）因不可抗力造成不良后果的。關于賠償金問題《侵權責任法》規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。該條規(guī)定同時也適用醫(yī)療損害責任?；颊咭蜥t(yī)療事故受到人身權益損害，造成嚴重精神損害的，有權要求精神損害賠償。由于醫(yī)療機構和醫(yī)務人員從事的都是一項高風險的工作，如果因為醫(yī)療機構具有一兩次重大過失而使其陷入運轉困難的境地，這顯然不是《侵權責任法》的目的。因此，全面推廣醫(yī)療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫(yī)療機構平時的運轉監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構運轉的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。三、死亡賠償金的給付

按《醫(yī)療事故處理條例》，醫(yī)療事故致人死亡的，醫(yī)方機構的賠償項目中，沒有死亡賠償金這一項，死者家屬只能獲得6年的社會平均生活費以慰精神之痛苦。按2002年的標準，一條人命大概值3萬元，按2010年的標準，大概仍只值4萬元。這當然是惡法，是逼得老百姓拿刀拿棍來維權的法律?？上驳氖恰肚謾嘭熑畏ā分忻鞔_規(guī)定，“造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金”，此規(guī)定應該足以糾正《醫(yī)療事故處理條例》的荒誕。

侵權責任法今起實施醫(yī)療事故致死賠償金大增，這給醫(yī)生們帶來更大的壓力！新規(guī)定平衡了醫(yī)患利益關系

《侵權責任法》既不會被指為保護醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的立法，也不會因過分強調(diào)患者利益而導致醫(yī)療機構過分診療、防御診療，這樣的規(guī)定可以盡量公平合理地解決醫(yī)患糾紛?！肚謾嘭熑畏ā吩谠O定醫(yī)療損害責任制度時，本著既保護患者權益，也保護醫(yī)務人員權益的原則，適當減輕醫(yī)方的舉證責任。首先明確醫(yī)療損害實行過錯責任原則的規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務人員有過錯的，應當承擔賠償責任?！边@意味著，患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，方能要求賠償。此舉與當下要求醫(yī)方承擔全部舉證責任相比，顯然是一個重大改變?！肚謾嘭熑畏ā犯右?guī)范醫(yī)療質(zhì)量管理力度醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)內(nèi)部公認，目前的醫(yī)療事故有50%是完全可以避免的。從醫(yī)療質(zhì)量管理而言，可以避免的醫(yī)療事故，基本上都是未能遵守相關的醫(yī)療衛(wèi)生管理制度及診療技術規(guī)范等原因造成的。換言之，醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)從業(yè)人員在遵守相關法律法規(guī)和診療技術規(guī)范方面，是亟待加強的?！肚謾嘭熑畏ā纷饔眠€需明確細則

舉證責任的科學分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！币恍W者稱之為“舉證責任倒置”，給廣大醫(yī)務人員造成了極重新分配了醫(yī)療損害賠償案件的舉證責任，以前對于醫(yī)療損害賠償實行的是舉證倒置，雖然是患者提起訴訟，但舉證的是醫(yī)院，現(xiàn)在《侵權責任法》在醫(yī)療損害賠償案件的舉證責任分配上體現(xiàn)的是“誰主張，誰舉證”的基本原則，并且明確列舉了適用過錯推定原則的情形，這樣的規(guī)定既符合現(xiàn)代法學權利義務相一致的基本原理，又沒有忽視醫(yī)療損害賠償案件的特殊性，有利于維護患者和醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的合法權益。大的心理壓力。為了防止醫(yī)療機構和醫(yī)療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為，《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關規(guī)范予以細化。醫(yī)院偏好醫(yī)療事故處理條例侵權責任法施行暫時難見效這部從2010年7月1日開始正式實施的法律,對民事糾紛中最具爭議的醫(yī)患糾紛而言,是一部據(jù)稱可帶來“顛覆性變化”的法律。按法律界人士的理解,在醫(yī)患糾紛中,侵權責任法最重要的作用就是“繞過”了醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定,改由與醫(yī)院沒有關系的社會司法鑒定機構組織鑒定,使醫(yī)療損害賠償與其他人身損害賠償一樣,實現(xiàn)真正意義上的“同命同價”。然而,一年過去了,記者從一些醫(yī)患糾紛案件中了解到,人們期待的侵權責任法實施以后的變化,在司法實踐中并未完全得到實現(xiàn)。醫(yī)生—不能承受之重！