化學(xué)助劑公司

稅務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險管理

目錄

一、公司基本情況...................................................2

二、勞動合同及法律風(fēng)險.............................................3

三、勞動爭議解決及法律風(fēng)險........................................17

四、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險..............................................21

五、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險........................................29

六、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險.....................................32

七、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險.....................................34

八、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類..........................................52

九、納稅籌劃及法律風(fēng)險............................................55

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................62

十一、行業(yè)發(fā)展趨勢................................................62

十二、必要性分析..................................................67

十三、項目基本情況................................................68

十四、組織機構(gòu)管理................................................70

勞動定員一覽表.....................................................71

十五、發(fā)展規(guī)劃....................................................73

一、公司基本情況

（一）公司簡介

本公司秉承“顧客至上，銳意進取”的經(jīng)營理念，堅持“客戶第

一”的原則為廣大客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公司堅持“責(zé)任+愛心”的服

務(wù)理念，將誠信經(jīng)營、誠信服務(wù)作為企業(yè)立世之本，在服務(wù)社會、方

便大眾中贏得信譽、贏得市場?！皾M足社會和業(yè)主的需要，是我們不

懈的追求”的企業(yè)觀念，面對經(jīng)濟發(fā)展步入快車道的良好機遇，正以

高昂的熱情投身于建設(shè)宏偉大業(yè)。

公司始終堅持“人本、誠信、創(chuàng)新、共贏”的經(jīng)營理念，以“市

場為導(dǎo)向、顧客為中心”的企業(yè)服務(wù)宗旨，竭誠為國內(nèi)外客戶提供優(yōu)

質(zhì)產(chǎn)品和一流服務(wù)，歡迎各界人士光臨指導(dǎo)和洽談業(yè)務(wù)。

（二）核心人員介紹

1、陳XX,中國國籍，1978年出生，本科學(xué)歷，中國注冊會計師。

2015年9月至今任xxx有限公司董事、2015年9月至今任xxx有限公

司董事。2019年1月至今任公司獨立董事。

2、江xx,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1961年出生，本科學(xué)

歷，高級工程師。2002年11月至今任xxx總經(jīng)理。2017年8月至今

任公司獨立董事。

3、向xx,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1959年出生，大專學(xué)

歷，高級工程師職稱。2003年2月至2004年7月在xxx股份有限公司

兼任技術(shù)顧問；2004年8月至2011年3月任xxx有限責(zé)任公司總工程

師。2018年3月至今任公司董事、副總經(jīng)理、總工程師。

4、尹xx,1974年出生，研究生學(xué)歷。2002年6月至2006年8月

就職于xxx有限責(zé)任公司；2006年8月至2011年3月，任xxx有限責(zé)

任公司銷售部副經(jīng)理。2011年3月至今歷任公司監(jiān)事、銷售部副部長、

部長；2019年8月至今任公司監(jiān)事會主席。

5、郝xx,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1970年出生，碩士研

究生學(xué)歷。2012年4月至今任xxx有限公司監(jiān)事。2018年8月至今任

公司獨立董事。

二、勞動合同及法律風(fēng)險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規(guī)定，

勞動者要解除合同應(yīng)當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：”勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)?；?/p>

者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風(fēng)險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：”原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。”如果用人單位未嚴格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)認識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風(fēng)險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應(yīng)當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；

給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進行了嚴格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟補償金的給付時間應(yīng)當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿?wù)造成嚴

重影響”中的“嚴重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風(fēng)險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助賽或補償金，則不用支付經(jīng)濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟

補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)[1999]178號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況?！秳趧雍贤ā逢P(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實踐中面對的法律風(fēng)險主要有：勞動關(guān)系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險；被派遣員工退回的法律風(fēng)險；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。

三、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

（1）協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（2）調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調(diào)解組織應(yīng)當

當場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當自當事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認為符合受理

條件的，應(yīng)當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應(yīng)當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

四、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險

企業(yè)設(shè)立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細地

對各方權(quán)利義務(wù)作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產(chǎn)生

一些法律風(fēng)險，下面對這些風(fēng)險進行說明。

（一）合伙協(xié)議及法律風(fēng)險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權(quán)利義務(wù)的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設(shè)立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設(shè)立活動的權(quán)利義務(wù)分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權(quán)限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設(shè)置與法律風(fēng)險

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風(fēng)險。

(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風(fēng)險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利并不相同，合伙協(xié)議應(yīng)當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產(chǎn)歸屬的約定。通常提出合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復(fù)雜得多。對于以現(xiàn)金或財

產(chǎn)的所有權(quán)出資的財產(chǎn)應(yīng)認定為共有財產(chǎn)；對于合伙人以房屋使用權(quán)、

土地使用權(quán)出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權(quán),

但合伙人不享有所有權(quán)；對于合伙人以勞務(wù)、技能等非財產(chǎn)權(quán)出資的,

勞務(wù)、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當合伙人以商標、專利權(quán)等無形資產(chǎn)出資時，

既可能以所有權(quán)出資，也可能以使用權(quán)出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風(fēng)險。其次，需

要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應(yīng)當明確約定辦理登記手續(xù)的義務(wù)

承擔(dān)者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權(quán)和他物權(quán)登記。一些權(quán)

利設(shè)定雖然不需要進行審批，但需要將相關(guān)的合同到有關(guān)部門備案，

如商標使用權(quán)、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關(guān)問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風(fēng)險。再次，針對

財產(chǎn)瑕疵約定相應(yīng)的處理方式，有助于減少不確定的法律風(fēng)險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責(zé)任等。當然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的

財產(chǎn)作為出資時，法律風(fēng)險影響更為深遠。

(2)合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險。《合伙企業(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務(wù)的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務(wù)決策的安

排，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至?xí)?dǎo)致重大法律風(fēng)險。

評估合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險時，應(yīng)結(jié)合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風(fēng)險在轉(zhuǎn)化為法律危機前能夠通過補充協(xié)商解決風(fēng)險，因此評估重

點可放在法律風(fēng)險解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責(zé)任劃分的法律風(fēng)險。合伙內(nèi)部責(zé)任劃分保障合伙

人對外承擔(dān)責(zé)任超過自己應(yīng)承擔(dān)部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋?quán)

利。當合伙人內(nèi)部責(zé)任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應(yīng)當對合伙人的內(nèi)部

責(zé)任進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領(lǐng)域或者個別合伙人的過錯造成的責(zé)任，就應(yīng)當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。合伙企業(yè)對勞務(wù)出資約定不明或約定

不當時，將會產(chǎn)生勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。常見的有以下幾種：①勞務(wù)

出資價值確定的法律風(fēng)險。勞務(wù)的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務(wù)出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風(fēng)險會因為這種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔(dān)等作為勞務(wù)出資價值的補充確定。②勞務(wù)出資人承擔(dān)責(zé)任的法律風(fēng)

險。勞務(wù)出資人以勞務(wù)出資可能是因為其本身不具有財務(wù)出資的能力，

因而在承擔(dān)責(zé)任問題上更應(yīng)當明確其是否按照正常合伙人來承擔(dān)責(zé)任。

③勞務(wù)出資人停止提供勞務(wù)的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務(wù)，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務(wù)出資人不再為合伙企業(yè)提供服務(wù)時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認為勞務(wù)出資人不提供勞務(wù)屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務(wù)出資人會隨著勞務(wù)能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務(wù)

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應(yīng)當降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風(fēng)險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務(wù)出資人退伙的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務(wù)。各合伙人因勞務(wù)出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務(wù)出

資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清。應(yīng)該說在事情發(fā)生前,

該法律風(fēng)險屬于隱性法律風(fēng)險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導(dǎo)致的法律危機造成的損失難以預(yù)測。

2、有限合伙的法律風(fēng)險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務(wù)出

資，在未經(jīng)授權(quán)的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風(fēng)險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當，其法律風(fēng)險更難控制。

(二)公司設(shè)立協(xié)議及法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議是設(shè)立人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各設(shè)立人的權(quán)利和

義務(wù)而簽署的協(xié)議，主要解決設(shè)立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險。應(yīng)當說，缺乏書面公司

設(shè)立協(xié)議是一種完全的不確定法律風(fēng)險，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動本身存

在法律風(fēng)險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權(quán)利義務(wù)的

機會，潛在的不確定法律風(fēng)險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

(2)公司設(shè)立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L(fēng)險。從本質(zhì)上說，公司設(shè)立

協(xié)議屬于民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對

設(shè)立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。當公司設(shè)立

協(xié)議沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時，法律風(fēng)險同樣存在。通

常而言，約定不當?shù)姆娠L(fēng)險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產(chǎn)生影響。另外，公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風(fēng)險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關(guān)的后續(xù)行為一并進行評估。

(3)缺乏股東之間約束機制的法律風(fēng)險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設(shè)

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設(shè)立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風(fēng)險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調(diào)整公司活動的

責(zé)任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關(guān)必須嚴格把關(guān),

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設(shè)

立進行監(jiān)督和保證公司設(shè)立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

得好壞，直接關(guān)系著公司治理風(fēng)險的評估值，尤其在股東結(jié)構(gòu)比較復(fù)

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風(fēng)險極可能引發(fā)嚴重的后果。應(yīng)

當說公司章程法律風(fēng)險是一種低概率、高損失的風(fēng)險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風(fēng)險。《公司法》第四十三

條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會定期會議應(yīng)當按照公司章程的規(guī)

定按時召開?！豆痉ā返谒氖臈l、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權(quán)，由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應(yīng)的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂。看待該法律風(fēng)險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風(fēng)險只有當股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉(zhuǎn)化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風(fēng)險。對于章程進行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風(fēng)險。

(2)出資條款的法律風(fēng)險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風(fēng)險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風(fēng)險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構(gòu)的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權(quán)利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風(fēng)險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風(fēng)險不容忽視。

(4)股東會和董事會權(quán)限劃分的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權(quán)限進行了規(guī)定，如股東會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃，董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，但缺乏更詳細的

說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度是經(jīng)營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進一步的規(guī)定，發(fā)生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風(fēng)險?！豆痉ā返谑鶙l

規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會或者股東會、股東大會決議?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章

程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關(guān)于上述事項法律

僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規(guī)定，章程若

缺乏相應(yīng)的規(guī)定，則法律風(fēng)險必然存在。

五、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱《合伙企業(yè)法》)和《中華人民共和國

公司法》(以下簡稱《公司法》)對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應(yīng)當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險必然損害投資者利益。

(-)盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險。

(1)資金不足的法律風(fēng)險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

(二)合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險不容忽視。

(三)盲目建立股份公司的法律風(fēng)險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導(dǎo)致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險、運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)

險、政治風(fēng)險、市場風(fēng)險、法律風(fēng)險（含合規(guī)風(fēng)險）、不可抗力風(fēng)險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險，如信息披露風(fēng)險、

公司治理風(fēng)險（含董事責(zé)任風(fēng)險）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險、證券市場風(fēng)險、

退市風(fēng)險等多種風(fēng)險，因此法律風(fēng)險程度明顯加大。

六、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險

該類法律風(fēng)險主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時應(yīng)對措施不力而導(dǎo)

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機關(guān)仲裁。二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事

人自己已放棄了訴訟的權(quán)利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構(gòu)，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機構(gòu)之間不存在上下級之間的隸屬關(guān)系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽

好的仲裁機構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權(quán)的法院不得隨

意受理案件，當事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應(yīng)當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權(quán)利不同。

在仲裁中，當事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機構(gòu)、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當

事人無權(quán)選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結(jié)束后案件即告終

結(jié)，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結(jié)果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權(quán)的，應(yīng)盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機構(gòu)管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當事人萬一在合同履行中遇到問題，應(yīng)積極主張自己的權(quán)利，并

保留相關(guān)證據(jù)。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護自

己的利益。

七、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當?shù)姆娠L(fēng)險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險。下面分別進行說明。

(-)合同簽訂過程的法律風(fēng)險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當事人

訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風(fēng)險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。常見的要約階段的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。《最高人民法院關(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風(fēng)險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人?！逗?/p>

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

2、承諾過程的法律風(fēng)險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業(yè)機會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范，

為當事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中，

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

(1)招標投標及法律風(fēng)險。在實踐中，招標投標的法律風(fēng)險主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險，一種是企業(yè)并不了解招標投標的法律規(guī)定，招標投

標活動違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標投標無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進行招標投標的活動未按照法律規(guī)定進行招標投標。

(2)交錯要約的法律風(fēng)險。交錯要約是指雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

(3)預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風(fēng)險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商?！逗贤ā返谒氖l第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應(yīng)主動追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，常見的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當?shù)姆娠L(fēng)險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當同樣會發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

(2)誤認立約定金效力的法律風(fēng)險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險。

(3)法律嚴格限定交易的無效法律風(fēng)險。法律設(shè)定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風(fēng)險是在簽約過程的法律風(fēng)險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應(yīng)注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險。

2、合同標的及法律風(fēng)險

標的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標的體現(xiàn)著當事人訂立合同的經(jīng)濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標的約定差異應(yīng)當引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標的的合同更

應(yīng)當注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當作為是否存在法律風(fēng)險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應(yīng)當注意以下事項。

(1)要使用標的物的正式名稱，即標準學(xué)名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

(3)在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風(fēng)險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險的數(shù)量遠比

因標的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對