文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論法國保證制度之比例原則及對我國司法完善的啟示賈林青中國人民大學法學院一眾所周知，與我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和信用體系的不斷完善相適應，各種擔保的適用范圍日漸擴大。其中，作為我國《擔保法》所確認的人的擔保形式——保證合同因其具有簡便、低廉，又不影響當事人財產(chǎn)的占有和運用等優(yōu)點更為人們所普遍接受。不論是企業(yè)經(jīng)營所需的貸款業(yè)務，還是廣大消費者的消費品信貸，保證合同均成為大家，尤其是貸款銀行經(jīng)常選擇的擔保類型。但是，有關(guān)保證合同的糾紛也日漸增加。究其原因，涉及保證人的代償能力無疑是一個熱點問題，因為如何評價保證人的代償能力及其對于保證合同效力的影響已成為衡量法官審判水平的重要標準。由于我國《擔保法》第7條只是原則性地規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，而最高人民法院《關(guān)于擔保法若干問題的解釋》第14條則具體規(guī)定：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保險合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持”?？梢钥闯鲈诒ＷC人的代償能力問題上，我國《擔保法》與司法解釋采取了不同的立法精神，前者“更強調(diào)保證人的代償能力，其初衷在于保障保證作用的切實發(fā)揮”，將保證人的代償能力納入保證合同的有效條件;后者“則從司法現(xiàn)實的角度出發(fā)，充分考慮到鼓勵交易和維護交易安全的民法精神”，[1]從而保證人是否具有代償能力不影響保證合同的效力。不過，上述《擔保法》和司法解釋對于保證人之代償能力的內(nèi)涵及其認定標準均沒有做出明確具體的規(guī)定，理論界對此亦有不同認識。其結(jié)果是法官在審理保證合同案件時，完全是根據(jù)個人的理解來認定保證人的代償能力，這與其他國家擔保法和司法實踐存在著較大的差距。因為很多國家即使立法未對保證人的代償能力予以直接規(guī)定的，也會形成認定代償能力的司法規(guī)則用于指導司法審判。如作為大陸法系代表的法國適用于保證制度的“比例原則”便堪稱為范例，該原則不僅作為強制性規(guī)范出現(xiàn)在1978年和1979年法國的《消費法典》中，[2]而且在法國的司法實踐中被經(jīng)常適用。法國巴黎五大法律系教授多米尼克·雷歇先生在其所著《擔保法指導教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中就結(jié)合兩則司法案例，對“比例原則”的適用進行了全面的分析，筆者選譯相應部分，以饗廣大讀者。[3]二案例之一：1997年6月17日，法國上訴法院對馬克隆上訴西非國際銀行的第1556號判決書上訴法院認為，大衛(wèi)夫人和納烏姆先生作為馬爾索公司的董事長和總經(jīng)理，并沒有證據(jù)表明銀行在馬爾索公司經(jīng)營的房地產(chǎn)事業(yè)成功的情況下要以他們的收入、財產(chǎn)和償還能力來負責對貸款的清償，他們對相關(guān)信息也不知情，因此不能承擔銀行提出的保證責任。用這一不成立的權(quán)利代替單純的權(quán)利要求，則上述兩點理由均不成立。由是判決結(jié)果為駁回上訴請求。三針對上述兩個案例判決，多米尼克·雷歇先生在《擔保法指導教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中圍繞著“比例原則”的適用進行了集中闡述。[4]1997年6月17日的改判和2002年10月8日改判表明，商事庭的這兩個時隔若干年的判決都涉及支付保證金來擔保責任，而不是通過信用機構(gòu)的擔保。但事實上在這兩種情況下，公司的支配都被要求在承擔公司債務時提供很高的保證數(shù)額。獲得保證金的權(quán)利并不禁止超額的保證金，公司更是經(jīng)常地提供多種用途的保證金，使得現(xiàn)時和將來公司的所有義務都可以得到擔保。但“比例原則”限制了保證金的使用，有義務調(diào)查清楚的債權(quán)人對主要債務人的履行能力的估計錯誤是造成保證無效的一個原因。這兩個判決中的前一個，即馬克隆判決廣泛地認可了債權(quán)人可以要求有保證金的擔保來實現(xiàn)別人對他(債權(quán)人)的義務。這項判決所帶來的另一個同樣重要的結(jié)果是經(jīng)過公司同意的保證金也是允許的，而傳統(tǒng)上只有受到特殊保障的外部保證金被允許。上訴法院同樣選擇了擴展使用《消費法》中規(guī)定的保證金原則，《消費法》第313-10條事實上對保證人償還信用消費款規(guī)定了適用比例原則。在馬克隆判決所開創(chuàng)的判例占優(yōu)勢地位的時候，(另一案件中的)納烏姆發(fā)現(xiàn)有類似情況，于是請求上訴法院撤銷原審法院的判決，原判決駁回了他的訴訟理由。但是在上訴審理時，上訴法院大大限制了通過保證金擔保債務責任的可能性。這兩個判決的共同之處在于認可了債權(quán)人可以要求提供超過應有數(shù)額的保證金來作為履行債務的擔保，但是在兩個判例之間的不同點是深層的。首先在于責任履行的根據(jù)不同，其次在于通過保證來擔保的責任履行機制不同。(一)保證金權(quán)利的根據(jù)在馬克隆判決中，上訴法院認可了債權(quán)人可以要求提供擔保債務履行的保證，且此保證與保證金的返還和財產(chǎn)數(shù)額有關(guān)，超額保證金的限制也建立在比例原則的基礎(chǔ)之上。如果債權(quán)人沒有盡到通知義務，上訴法院傾向于不考慮責任行為。1.比例原則的例外。馬克隆判決中對于保證金權(quán)利的比例原則在實踐中都有一定的限制，并得到了廣泛認可。這一原則意在闡釋商事法的精神。在擔保法中，這一原則的特別應用可能在法國法中被提出，但是也有可能在外國法中應用。法官會懲罰保證的濫用，正如他懲罰行使保證權(quán)時的濫用一樣。案件的證據(jù)很容易確定。法官也會要求債權(quán)人在取得擔保時提供數(shù)額證明?？梢姡壤瓌t的適用可以在大多數(shù)情形下能夠確保判決的公正性。在確定判決的依據(jù)上問題要復雜得多，其中也有一些不同意見，以下兩個是主要的。對于主流學說來講，比例原則是一個獨立原則。而對于另一種學說來講，這項原則還不是一項得到普遍采用的原則。法官做的只是判決缺乏訂立契約時的善意，或者債權(quán)人沒有盡到其所承擔的通知或提醒義務的保證時加以適用。無論根據(jù)是什么，比例原則都有積極影響和消極作用。這一原則的適用可以使保證金有利于平衡保證人的權(quán)利，它也可以應用于要求提供多種用途的保證金。這一比例原則的認可也可以擴大司法判例的適用范圍，目的在于加強對保證人利益的保護。但是一些不正常的現(xiàn)象也有必要強調(diào)。一方面，對于比例的確定在實踐中相當困難;另一方面，這一原則的存在也是對保證金效力和這種保證目的的慣常威脅?？赡苷且驗橛羞@些批評，所以才使得納烏姆判決中出現(xiàn)了對承擔責任的權(quán)利依據(jù)的回歸和修改。2.未盡到通知義務。在納烏姆的上訴中，當事人援引了比例原則。法院卻沒有采納這一規(guī)則，反而利用這一機會闡述了另一原則：貸方的責任在保證人證明銀行沒有盡到通知義務的情況下被免除。對于這一根據(jù)的修改具有重大意義。上訴法院僅僅判決貸方?jīng)]有盡到通知義務的，保證人不承擔保證責任。但是我們很難把這一行為與默示欺詐行為區(qū)分開來。同樣，在后一種情形中，保證人也應當?shù)玫奖Ｗo。這個修改具有兩個意義。一方面，在這個重要的判決中，上訴法院已經(jīng)明顯地限制了借款人在銀行加之于他身上的過度擔保或未經(jīng)其同意的擔保時承擔責任的可能性，類似的情況也出現(xiàn)在上面提到的納烏姆判決中;另一方面，納烏姆判決在2002年的司法判決活動中產(chǎn)生了非常好的影響。在嘗試了多種保護擔保人的機制之后，上訴法院終于完成了一項變革。保護的需要不再是主要問題，主要的問題已經(jīng)變成保證金效力的恢復和擔保責任的遵守。比例原則在今天可以保護數(shù)量眾多的外部保證人的利益，則兩種根據(jù)可以同時并存。(二)貸方責任的承擔條件商事庭通過上述的兩個判決，清楚地確定了貸方通過保證金承擔責任的行使條件。在第一種情況下，只需要提交與保證人的財產(chǎn)和收入不成比例的保證金的證明。在第二種情況下，保證人需要說明他本人對銀行發(fā)出的通知不知情。在第一種情況下，只需要了解銀行方面的信息就足夠。在第二種情況下，還需要了解保證人方面的信息。我們可以看出，兩個判決之間有兩個主要的不同之處。一方面，對于保證金的額外數(shù)目的確定，需要根據(jù)不同的標準，另一方面，保證人不是(債務人)本人。1.保證金的額外數(shù)目的確定標準在馬克隆判決中，商事庭指出了確定比例的兩個標準，即需要考慮保證人在提供擔保時的收入和財產(chǎn)。需要指出，該條件是不同于《消費法》第L.322-10條規(guī)定的貸方條件的，但是也應當存在擔保人的收入或財產(chǎn)部分與其所提供的擔保數(shù)額的不成比例的情況。比例的確定也不是必須的，因為這種告知義務屬于貸方。貸方應當相信保證人提供的信息。但是由于存在增加保證人收入和財產(chǎn)的意圖，目前對于單獨保證人(的財產(chǎn))進行評估是很復雜的事情?？傊?，(保證人財產(chǎn)的)評估處于重要地位。它如同在出現(xiàn)不成比例的情況時不予采用時一樣的重要。納烏姆判決引用了不同的評估標準。它考慮的是銀行所掌握的信息和可預見的有關(guān)收入、財產(chǎn)和償還可能性的信息。對于最后這一參數(shù)的確定，需要考慮財政方案的預計結(jié)果和擔保結(jié)果。2.保證人能夠承擔的保證責任馬克隆判決因參考了比例原則而顯示其特別之處。但需要指出的是，這個原則只是能夠保護外部保證人或股東保證人的群體利益的法律原則中的一種。然而，在實踐中很少有能夠從中獲益的保證人。但是這一規(guī)則的存在具有預防作用。納烏姆判決接受了不同的哲學，即選擇了以保證金權(quán)利整體為特征的原則，只有那些值得去保護的保證人可以從法官那里得到利益救濟，無論適用什么規(guī)則。并且，根據(jù)納烏姆判決，需要證明銀行有保證人所不知情的信息，所有的非惡意保證人都可以追究貸方的責任。事實上只有極少數(shù)貸方所知道的信息會多于保證人。除非是外部的、真正獨立于企業(yè)財務之外的保證人，才有可能利用(債權(quán)人財產(chǎn))評估說明中的標準來證明銀行的過錯?？傊?，如果我們可以想象，法庭堅持比例原則，保證人就能繼續(xù)從廣泛的保護中獲益。四筆者通過編譯和分析多米尼克·雷歇先生在《擔保法指導教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中引用的上述兩個判例以及對其所做的闡述認為，其對于我國司法實踐中處理保證合同糾紛有一定的借鑒意義。(一)在司法實踐中，處理保證合同糾紛應當注意兼顧平衡相互之間的利益沖突，并非一味地保護債權(quán)人借助上述兩個判例，我們不難看出“比例原則”在法國處理保證合同糾紛中被普遍適用。所謂“比例原則”所指的是自然人不得允諾明顯地與其財產(chǎn)和收入不相稱的保證責任，除非在要求他履行時其財產(chǎn)整體能應付主債務?？梢?，比例原則已成為法國法中用于衡量保證責任效力的一個標準，其用意在于防止出現(xiàn)惡意簽訂保證合同，損害當事人合法權(quán)益，并影響社會信用體系的情況。這對于我國司法實踐的借鑒價值就是，處理保證合同糾紛時，不僅要用《擔保法》的硬性條件確定保證合同的有效性，而且應當將擔保金額與保證人在訂立保證合同時的代償能力——具體表現(xiàn)為其財產(chǎn)狀況相互比較，從而，作為確定是否存在惡意保證的根據(jù)。因為，適用“比例原則”的宗旨在于防止保證的濫用，保護各方當事人的合法權(quán)益。筆者認為，不妨將此作為我國司法的一項判斷保證人是否具有償付能力的審判規(guī)則，用以彌補現(xiàn)行法在代償能力上缺乏具體規(guī)定的不足，指導法官的司法實踐，避免因衡量代償能力的尺度不統(tǒng)一所導致的裁判結(jié)果的過分差異。(二)運用“比例原則”判斷保證效力時，應兼顧相對人義務的履行從多米尼克·雷歇先生有關(guān)上述判例的闡述中，可知“比例原則”在司法實踐上的適用亦非孤立、絕對的，更不是唯一的，而應當與其他法律規(guī)則配合使用。尤其是在納烏姆案中，法官應注意在主債務和保證活動的動態(tài)發(fā)展過程中，各方當事人權(quán)利的行使和義務的履行互為判斷的條件，審查當事人是否存在建立保證關(guān)系的惡意或過錯。它對我國司法實踐的啟示在于，法官考慮保證人的保證金額與其財產(chǎn)狀況是否過于懸殊，并非確定保證責任有效與否的唯一標準，而是要與主債權(quán)人或保證人之權(quán)利義務的實施相聯(lián)系——即審查主債權(quán)人(例如貸款銀行)對保證金額與保證人的財產(chǎn)狀況過于懸殊的事實是否知情，保證人是否隱瞞了真實情況，主債權(quán)人是否履行了相應的注意義務而進行了必要的調(diào)查等。(三)確立保證合同的雙務性質(zhì)，用法學理論支持該司法規(guī)則的適用通過法國上訴法院在上述案例中運用“比例原則”處理保證糾紛時所依據(jù)的理由，不難發(fā)現(xiàn)主債權(quán)人在保證合同的簽訂和履行過程中所承擔的(有關(guān)保證人資信狀況的)通知義務、(審查保證人資信狀況的)注意義務等義務的履行與否，直接關(guān)系到保證合同效力的確定。主債權(quán)人的這些義務是與保證人承擔的保證責任相對應的，這是否意味著對于保證合同屬于單務性質(zhì)的傳統(tǒng)觀點[5]的突破?之所以發(fā)生如此的改變，是因為現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活，尤其是信貸業(yè)務在金融市場的發(fā)展的要求，故我們的民商法理論也應當與其相適應，結(jié)合經(jīng)濟生活的實踐重新考察和研究保證合同的內(nèi)容構(gòu)成，確立其雙務性特