上海圣知林律師事務所二零二二年四月九日文本所含內容僅限至本問答發(fā)布時止的法律法規(guī)、國家政策情形下適用。如法律法規(guī)、國家政策變化，文本編寫時依據(jù)的客觀事實發(fā)生變化等情形時，應以修訂的文本為準，圣知林對此保留最終解釋權。所涉及法律建議不構成對相對方的要約或者承諾，更不作為對參考者實際處理問題的保證。2聲明2本文本所含內容為圣知林團隊根據(jù)現(xiàn)行國家及地方有效法律、法規(guī)、政策文件以及自身的實務經(jīng)驗基礎之上所編寫，僅供大家參考。本問答上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所3 關于圣知林3上海圣知林律師事務所是一家以“人”為核心，專注于企業(yè)管理與治理的專業(yè)律所擁有專注勞動人事與財稅合規(guī)二十多年實務經(jīng)驗的律師、會計師、人力資源管理師等專家，團隊成員曾為諸多跨國公司、知名企業(yè)，及相關政府機構提供人力資源與雇傭的專上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所44利益保護要平衡上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所55上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所66文件名稱人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知人力資源社會保障部財政部關于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間事業(yè)單位人員有關工資待遇問題的通知中央應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領導小組關于在有效防控疫情的同時積極有序推進復工復產(chǎn)的指最高人民法院印發(fā)《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》的通知上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所77文件名稱上海市人力資源和社會保障局關于應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知上海市高級人民法院上海市人力資源和社會保障局關于疫情影響下勞動爭議案件處理相關指導的意見上海市人力資源和社會保障局上海市財政局關于印發(fā)《本市人社領域全力支持抗擊疫情的若干政策措施》上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所3.3-3.143.283.3-3.143.28適用對象：密接者涉及的所在居住小區(qū)、工作單位或學校的相關人員鼓勵有條件的用人單位讓這些勞動者居家辦公。進入“2+12”管理的時候，要跟用人單位主動報告，爭取單位安封閉管理封閉管理社區(qū)嚴格管理公。如果實在不能安離不遠可以騎自行車，也可以走著去，也可以采用出 3.1要求相關人員非必要不外出，如果要外出就要戴好上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所99來源：上海發(fā)布4月9日消息，對“三區(qū)劃分”標/本市將根據(jù)最新全員核酸檢測結果分析研判，實施分區(qū)分級差上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 錄用及勞動合同訂立錄用及勞動合同訂立勞動合同的履行和變更勞動合同的履行和變更 上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所動，雙方勞動關系是否建立？用人單位和候選人是否應基于勞動【圣知林簡析】根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條之規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。因此，判斷勞動關系是否建立的標準是“實際用工”，如用人單位僅向候選人發(fā)出offer但候選人尚未入職提供勞動，未形成實際用工，則勞動關系尚未建立，用人單位和候選人無需基于勞動關系承擔各項權利義務。雙方的權利義務應按照民事法律關系處理。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】Offer屬于民事合同的一種，是用人單位與被錄用者之間建立勞動關系的要約和承諾。用人單位發(fā)出offer后，勞資雙方已經(jīng)形成建立勞動關系的合意，該合意對用人單位和勞動者雙方均具有約束力，用人單位單方無故取消offer將面臨締約過失責任的問題。如用人單位僅以“疫情”為由取消offer的，圣知林認為根據(jù)最高法《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見》（2020年4月16日）“依法準確適用不可抗力規(guī)則”之規(guī)定，用人單位承擔締約過失責任的風險較大，建議用人單位與勞動者協(xié)商推遲正式入職的時間。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所用人單位因“疫情”擬招聘的崗位已撤銷甚至經(jīng)營發(fā)生嚴【圣知林簡析】最高法《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見》（2020年4月16日）指出要“依法準確適用不可抗力規(guī)則”。故圣知林認為，要援引不可抗力時，審判實踐部門會嚴格把握適用條件。對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，可按《民法典》相關規(guī)定處理，且當事人主張適用不可抗力部分或者全部免責的，應當就不可抗力直接導致民事義務部分或者全部不能履行的事實承擔舉證責任。故如用人單位能舉證確因“疫情”擬招聘的崗位被撤銷甚至經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，導致原招聘目的無法實現(xiàn)的，圣知林認為在此情況下，用人單位取消offer并未違反誠實信用原則，不應適用締約過失責任。同時，圣知林建議如用人單位確因客觀情況不能繼續(xù)履約的，亦應及時書面通知勞動者。此外，也需根據(jù)雙方offer對類似情況出現(xiàn)的處理約定履行。如雙方無任何約定的，考慮到疫情的不確定性，圣知林建議用人單位后續(xù)可根據(jù)自身業(yè)務及經(jīng)營情況，完善offer條款，事先預防和降低法律風險?！臼ブ趾單觥坎唤ㄗh用人單位隨意就此撤銷offer，如候選人確因強制隔離等原因無法按時入職的，用人單位可與候選人繼續(xù)溝通，協(xié)商變更入職時間，或雙方先行簽訂電子形式的勞動合同，待條件許可時，盡快補簽書面合同。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】“2+12”，“7＋7”期間是疫情防控的措施，“2”,“7”屬于強制隔離，在此期間候選人無法按時入職的，候選人應及時與用人單位進行溝通，協(xié)商變更入職時間。而在“12”社區(qū)嚴格管理期間以及“7”自我管理期間，雖未完全禁止人員外出，但從健康安全出發(fā)，圣知林亦建議候選人與用人單位及時協(xié)商，變更入職時間。如確需侯選人報到的，應遵守【圣知林簡析】不可以，如單位以此為由拒絕錄用勞動者的，存在被認定為就業(yè)歧視的風險。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】從以往圣知林接觸的案例看，協(xié)議中通常具備合同解除條件及違約條款。一般而言，對于已經(jīng)簽訂的三方協(xié)議，用人單位單方無故解除的將產(chǎn)生承擔違約責任的風險。在本次疫情中，鑒于目前尚未到6月份，如現(xiàn)在即以“疫情”為由提出解除的，圣知林認為存在違約風險。如屆時確實因“疫情”影響導致用人單位客觀情況發(fā)生變化，無法錄用畢業(yè)生的，仍應根據(jù)其三方約定處理。如三方無約定的，圣知林認為應適用公平原則，合理調整違約金。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，其目的在于懲罰用人單位應當簽訂而故意不簽勞動合同的違法行為。用人單位如果受疫情影響，客觀上無法與勞動者協(xié)商簽訂或者續(xù)簽勞動合同的，此時并不具有不簽訂或不續(xù)簽勞動合同的惡意，圣知林認為該情形不符合承擔雙倍工資的條件。但在實務中，圣知林建議用人單位一定要及時書面告知勞動者：因受疫情影響雙方需延后簽訂勞動合同及用人單位與其簽訂勞動合同的意愿。同時，用人單位也可通過微信、郵件等方式將電子勞動合同發(fā)送給勞動者并讓勞動者確認，讓勞動者簽署后先回傳。待復工后及時與勞動者完善書面勞動合同的簽訂或續(xù)訂手續(xù)。必須注意的是，用人單位應保留好疫情期間與勞動者就簽訂勞動合同溝通的相關憑證。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】可以采用電子形式。根據(jù)人力資源社會保障部相關答復，符合勞動合同法規(guī)定和要求的電子勞動合同一經(jīng)訂立即具有法律效力，用人單位與勞動者應當按照電子勞動合同的約定，全面履行各自的義務。故受疫情影響，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同或續(xù)訂勞動合同。采用電子形式訂立勞動合同，應當使用符合電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的可視為書面形式的數(shù)據(jù)電文和可靠的電子簽名，用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的要求，確保其完整、準確，不被篡改。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】圣知林認為，如受疫情影響勞動者確實無法提供正常勞動的，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致約定試用期在法定試用期內順延的，應予支持。但需注意，試用期順延時間不應超過勞動者無法提供正常勞動的時間。另，因生病無法提供正常勞動的不屬于受疫情影響范圍。備注：上海目前實務中一般不允許順延試用期。以上為圣知林觀點，認為確受疫情影響的，經(jīng)與勞動者協(xié)商一致，應支持順延，不超出法定試用期限即可。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所用人單位按照法定程序通過與職代會、工會、勞動者代表上海圣知林律師事務所用人單位按照法定程序通過與職代會、工會、勞動者代表上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】因疫情未能及時發(fā)放的，不構成克扣或無故不支付工資的情形。受疫情影響，支付勞動者工資暫時存在困難的，可以協(xié)商延期支付。調整調整薪酬輪崗輪休縮短工時協(xié)商一致，建議用人單位可按照本市最低工資標準的80%支付?！耙粋€工資支付周期”的理解按法條規(guī)定之理解，以用人單位2月20日開始停工停產(chǎn)、每月15日發(fā)月工資為例：?例2：對應計薪周期為本月1日至31日，則2月15日支付2月的工資（含停工停產(chǎn)工資支付周期內的工資上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】如前所述，對于《工資支付暫行規(guī)定》第12條所規(guī)定的停工停產(chǎn)后一個工資支付周期需要結合用人單位的計薪模式。具體從何時起算，實務中通常有兩種理解：一是認為應以原計薪周期為一個工資支付周期，二是認為應當從停工停產(chǎn)之日起一個月為一個工資支付周期。從司法裁判案例來看，按第二種周期計算方式更為保險。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)上海市人社局2022年3月28日發(fā)布的《本市人社領域全力支持抗擊疫情的若干政策措施》對因屬于新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者的勞動者，其實施隔離措施期間不能提供正常勞動的，用人單位仍需按正常出勤情況來支付其在隔離期間的工資。對其他因政府依法采取管控措施導致不能提供正常勞動的勞動者，用人單位與勞動者應盡可能協(xié)商解決。因此，圣知林建議對其他因政府依法采取管控措施（如次密接導致用人單位停工停業(yè)或勞動者不能返崗的，用人單位可優(yōu)先安排其使用帶薪年休假等假期，并按相關假期的規(guī)定支付勞動者工資；另外，用人單位也可與勞動者協(xié)商通過電話、網(wǎng)絡等方式提供正常勞動，此時用人單位應按正常勞動支付工資。如勞動者不能通過其他方式提供正常勞動，則按有關停工停產(chǎn)的規(guī)定發(fā)放工資或生活費。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所及時發(fā)放工資系因當前客觀原因所致及時發(fā)放工資系因當前客觀原因所致，圣知林建議在發(fā)放日前以書面形式與勞動者溝通，告知因封控原因無法按工資發(fā)放日發(fā)放，并在復工后立即支付，感謝勞動者的理解?！臼ブ趾單觥吭瓌t上，工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。鑒于本次隔離政策緊急、確屬無法事先預見，用人單位錯過工資發(fā)放日、未【圣知林簡析】圣知林認為上述原因不構成行使《勞動合同法》第38條“未及時足額支付勞動報酬的”的條件，勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】建議首先與勞動者協(xié)商一致，優(yōu)先安排調休，或雙方就勞動報酬的發(fā)放協(xié)商確定雙方均可接受的方案，包括雙方協(xié)議一致在此期間勞動者同意不需要獲得勞動報酬等。如雙方無法協(xié)商一致的，用人單位可先單方安排勞動者調休。如雙方還不能協(xié)商一致的，建議用人單位按停工停產(chǎn)的相關規(guī)定向勞動者支付工資或生活費為妥。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（五）》：“在疫情防控的特殊時期，保障用人單位有序復工復產(chǎn)復市，盡可能減輕用人單位生產(chǎn)經(jīng)營壓力、穩(wěn)定勞動者工作崗位和保障就業(yè)，是當前的首要任務。對于用人單位按照法定程序通過與職代會、工會、職工代表進行民主協(xié)商的方式對調崗降薪、延遲支付工資、輪崗輪休、停工停產(chǎn)等事項達成一致意見，且該意見公平合理、僅適用于疫情期間的，可以作為裁審依據(jù)?！笔ブ终J為在期間雙方可就勞動合同履行的相關事宜遵循“協(xié)商求同、平衡保護”的基本原則進行協(xié)商，如在此期間，勞動者無法提供任何勞動的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，約定用人單位在此期間不支付工資的，圣知林認為該協(xié)議有效。如雙方協(xié)商不成的，建議用人單位按停工停產(chǎn)的相關規(guī)定向勞動者支付工資或生活費為妥。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】如因政府實施隔離措施導致不能提供正常勞動的情形，如前題所述，應當向勞動者發(fā)放工資待遇。對于績效獎金，圣知林認為要看具體看績效獎金的支付條件：A、如果績效獎金僅與出勤有關，鑒于疫情防控需要，該時間應按正常出勤對待，該績效獎金仍應予以發(fā)放；B、如果績效獎金本來就是每月固定發(fā)放，與具體績效無關的，則應該發(fā)放；C、如果績效獎金是需要根據(jù)具體工作量來考核確定，因隔離而未產(chǎn)生績效/工作量的，D、如果隔離期間勞動者正常居家辦公，仍應根據(jù)績效考核規(guī)定進行考核后，按規(guī)定發(fā)放。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】勞動者因出差在出差地隔離的，用人單位應當支付出差隔離期間的工資。如雙方協(xié)商一致進行調休或安排年休假的，應予支持?！臼ブ趾單觥看饲樾尾⒉粚儆谙嚓P規(guī)定需用人單位支付勞動者工資的情形，此種情形下用人單位與勞動者應相互體諒，做好充分的溝通，通過協(xié)商解決。如協(xié)商不成，圣知林認為用人單位可以不支付上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所用人單位考慮辦公環(huán)境安全，要求剛從中高風險出用人單位考慮辦公環(huán)境安全，要求剛從中高風險出【圣知林簡析】用人單位可以與勞動者溝通，安排勞動者通過電話、網(wǎng)絡等方式居家辦公，并按正常勞動支付工資；或與勞動者協(xié)商，統(tǒng)籌安排勞動者休年休假等各類假期，并按照相關假期規(guī)定支付工資。如勞動者不具備居家辦公條件、各類假期亦已休完，圣知林認為由于是用人單位原因造成勞動者未能提供正常勞動，用人單位按勞動者的正常工作時間支付工資待遇為妥。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】用人單位與非勞動關系人員的糾紛屬于民事法律關系，不適用相關勞動法律法規(guī)的規(guī)定。如有糾紛，應按民事法律關系處理。因疫情政策導致未出勤的，該未出勤期間的勞務費發(fā)放，首先應依據(jù)雙方此前簽訂的民事協(xié)議確定。故建議用人單位完善勞務合同的相關條款，事先預防糾紛的發(fā)生。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-醫(yī)療期【圣知林簡析】隔離治療期間，應當按正常出勤支付工資；在隔離期結束后，應依法享受相應的醫(yī)療期待遇。隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施期間，不計入醫(yī)療期?！臼ブ趾單觥坑嬋脶t(yī)療期，自繼續(xù)開始治療之日起計算醫(yī)療期，并按規(guī)定支付病假工資。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】圣知林認為用人單位有自主經(jīng)營權，用人單位因疫情導致的生產(chǎn)經(jīng)營情況確需部分勞動者居家辦公，部分勞動者停工停產(chǎn)的，其自主經(jīng)營權應得到尊重。但圣知林建議在實務中，用人單位應當按崗位的客觀情況及必要性來安排，并與勞動者做好充分的溝通說明工作，或根據(jù)具體情形采取其他鼓勵措施，避免出現(xiàn)勞動者內部的不平衡和心理落差。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】事假是勞動者因個人或家庭原因導致無法正常提供勞動而向用人單位請的假期。處于封控區(qū)、管控區(qū)的勞動者無法正常提供勞動的原因并非因個人或家庭原因導致，勞動者在此期間薪資的發(fā)放應遵循有關“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)薪資發(fā)放”的規(guī)定。用人單位單方對處于封控區(qū)、管控區(qū)的勞動者按無薪事假形式處理的，風險較大。但如前所述，圣知林認為用人單位與勞動者協(xié)商變更，達成按無薪事假執(zhí)行的，此協(xié)商結果應為有效。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】錯峰上下班能降低人員流動，符合政府疫情防控的導向。圣知林建議用人單位應將變化后的出勤時間以及疫情期間用人單位采取的管理措施及時與勞動者協(xié)商，告知勞動者。如相關管理措施合理且經(jīng)過民主程序，圣知林認為勞動者拒絕的，可按用人單位的規(guī)章制度處理。【圣知林簡析】視加班是否因抗擊疫情需要。如是，勞動者應當服從，無合法合理事由的，不得上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】除非所在地區(qū)域或所在行業(yè)有明確規(guī)定，否則勞動者不應以此為由拒絕到崗?！臼ブ趾單觥刻岢咔槠陂g保持勞動關系穩(wěn)定。故建議用人單位慎用管理權，多溝通。對于出差地屬于中高風險地區(qū)的，盡可能采取多種方式解決業(yè)務出差安排。對于低風險地區(qū)出差的，多給勞動者提供必要的防疫措施。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】目前從法律上看，我國新冠病毒肺炎屬于“乙類甲管”，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和相關要求，尚不屬于強制接種疫苗的情形。2021年7月16日，據(jù)央視新聞，國家衛(wèi)健委也再次明確新冠病毒疫苗接種遵循“知情、同意、自愿”的基本原則。上海目前對疫苗接種也是在自愿、知情、同意的前提下進行。故此，圣知林認為，若單位要求勞動者必須注射新冠疫苗才能進入辦公場所的，如果勞動者在未接種的情況下來上班，單位拒絕其進入辦公場所，勞動者由此未出勤的，用人單位不能視為勞動者曠工，且該期間的工資待遇圣知林認為單位仍應支付。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》，用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮勞動者本人意愿，統(tǒng)籌安排勞動者年休假。由此可見用人單位對勞動者的未休年休假的安排，具有管理自主權。如果勞動者拒絕年休假安排，建議用人單位書面告知勞動者指定其休假以及休假的期間，并同時告知這此期間單位不會安排其任何工作。保留好以上相關的書面材料。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所1、書面明確居家上班的具體時間1、書面明確居家上班的具體時間，如果有勞動者聲稱居家辦公期間受傷、發(fā)生工傷爭議【圣知林簡析】與常規(guī)的辦公室辦公相比，居家辦公更考驗勞動者的自律性?；诰蛹肄k公的特殊性，圣知林認為，勞動者居家期間選擇不管理理念可能就是最好的管理（即不主張形式主義）。從實務上，圣知林建議：2、書面與勞動者設定居家辦公期間的工作目標，以及工作成果交付的要求，以工作成果的交付質量考評居家辦公的績效，從而保障在給予勞動者自由的同時提升工作效率；3、可在績效考核標準中設定與勞動者居家辦公期間工作反饋的及時性、有效性有關的條款，鼓勵勞動者提升居家辦公效率。另，應重視工時要求變化及績效考核新標準出臺的民主程序的履行。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)滬人社規(guī)〔2022〕10號文，對受疫情影響的就業(yè)見習學員考勤應按以下1、在本市就業(yè)見習基地參加見習的學員，因政府實施疫情排查和隔離管控等措施導致缺勤的，其缺勤天數(shù)可視作正常見習出勤天數(shù)；2、對疫情影響導致見習暫時中斷的，見習期限及生活費、帶教費補貼期限順延（本市就業(yè)見習計劃院校的學生參加就業(yè)見習，見習期限最晚截止至6月30日）；3、就業(yè)見習基地在2022年12月31日前與見習學員簽訂勞動合同且見習期未滿的，給予就業(yè)見習基地剩余期限帶教費補貼。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)人力資源社會保障部、最高人民法院關于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知（人社部函〔2020〕62號）的第一個案例“用人單位能否以新冠肺炎疫情屬不可抗力為由中止勞動合同”，案例結論為不可以，即用人單位不可以單方中止勞動合同。但圣知林認為，確因疫情導致勞動合同無法履行的，或用人單位經(jīng)營困難，確實無力履行勞動關系的，經(jīng)雙方協(xié)商一致達成中止條款的，應當有效。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商【圣知林簡析】在疫情防控期間，鼓勵用人單位和單位工會主動將單位當前面臨的困難和挑戰(zhàn)向勞動者公開，爭取勞動者的理解和支持；工會要注重收集、整理勞動者的利益訴求，及時向用人單位反饋。在封控期間，集體協(xié)商要注意減少人員聚集，降低病毒傳播風險，建議用人單位與工會采用盡可能少的接觸性協(xié)商形式，包括但不限于運用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，做好協(xié)商前的溝通對接工作，提高雙方協(xié)商效率。對停工停產(chǎn)的用人單位，單位和工會可通過電話、網(wǎng)絡會議等形式開展集體協(xié)商。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商【圣知林簡析】根據(jù)用人單位實際情況，可對以下內容展開集體協(xié)商：（1）用人單位做好疫情防控，有序復工復產(chǎn)的措施；（2）受疫情影響無法按時返崗勞動者的勞動關系處理；（3）受疫情影響用人單位停工停產(chǎn)期間勞動者的勞動關系處理；（4）因受疫情影響用人單位需要調整工作時間、工時制度、調整薪酬福利、社保繳納、工資支付方式、年休假和福利假及其他各類假的使用、勞動安全衛(wèi)生及女職工權益保護等涉及勞動者切身利益問題的具體操作辦法和措施；（5）因受疫情影響用人單位需要開展靈活用工的勞動關系的處理；（6）其他雙方認為需要協(xié)商的內容。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商組等形式發(fā)放給職工代表聽取意見建議組等形式發(fā)放給職工代表聽取意見建議，盡快修改完善。經(jīng)用人單位與工會雙方確認，并向全體勞動者公示獲得認可后，共同遵照執(zhí)行。同時，每次協(xié)商做好會議記錄，由雙方首席代表和記錄【圣知林簡析】考慮疫情防控期間特殊情況，圣知林建議用人單位和工會可以將雙方協(xié)商達成的共識，形成協(xié)商會議紀要草案。雙方首席代表簽字確認后，及時通過電子郵件、內部OA、微信群員共同簽字。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商【圣知林簡析】就協(xié)商一致內容的適用期限，應當根據(jù)政府發(fā)布的疫情防控期及企業(yè)受此影響的波及期，由企業(yè)和企業(yè)工會協(xié)商確定期限，但建議原則上不應超過一年。【圣知林簡析】可與全體勞動者通過線上視頻會議、微信群的方式開展協(xié)商。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商【圣知林簡析】集體協(xié)商是用人單位與勞動者就調崗調薪、延遲工資支付、輪崗輪休等事項形成一致意見的法定民主程序，經(jīng)集體協(xié)商后的規(guī)定可以作為裁審依據(jù)。圣知林認為無法進行集體協(xié)商程序而就不同崗位與勞動者進行一對一協(xié)商并達成一致的，亦具有法律效力。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所勞動合同的履行和變更-民主協(xié)商【圣知林簡析】根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條，用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。從規(guī)定看，以口頭形式和勞動者達成協(xié)商變更的，應當有效。但在實務中，往往因為口頭協(xié)商很難舉證，從而對用人單位產(chǎn)生不利后果，因此，建議用人單位以口頭形式和勞動者協(xié)商達成變更勞動合同后，仍以書面的形式由雙方再次確認。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】圣知林認為實行標準工時制的，不可以。實行綜合計算工時制的，可按綜合計算工時相關規(guī)定處理?！臼ブ趾單觥咳鐒趧诱呔蛹肄k公的，視為正常出勤，疫情過后應不可以再安排勞動者補回等量工作時間。如給勞動者放假且發(fā)放工資的，可以和勞動者協(xié)商采用調休的形式補回。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】實行綜合計算工時工作制的用人單位因疫情防控措施影響，在一個工時周期內用人單位停工停產(chǎn)一段時間又復工復產(chǎn)的，不影響實行綜合計算工時工作制的崗位按現(xiàn)有的工時周期計算工作時間。【圣知林簡析】實行特殊工時的用人單位，批復時限在疫情防控期間到期需要再次報批的，如無法通過郵寄、網(wǎng)絡等方式辦理的，經(jīng)原審批部門同意并備案后，原批復有效期可順延至疫情防控措施結束。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】由于綜合工時制以周、月、季度、年等為周期綜合計算工作時間，因此可以在一個結算周期內視實際情況安排勞動者集中休息、集中工作，調劑使用勞動者在該周期內尚未使用的休息日，于疫情過后再安排集中生產(chǎn)，以達到該結算周期的法定工時。需要提醒的是，在疫情之后集中生產(chǎn)的過程中，排班也需具備一定合理性，以保障勞動者的休息權和健康權。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】對于以季度、年度等較長周期為工時結算周期的用人單位，勞動者在該結算周期內的總工時不超過該周期的法定工時即不會產(chǎn)生加班費。因此，對于目前勞動者大量加班的情況，用人單位可在該工時結算周期的剩余時間內采用調休的方式調劑工作時間。若在該周期結算時勞動者的工時仍然超過法定工時的，則用人單位需支付加班費。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】如用人單位與勞動者協(xié)商一致的，可以在因疫情停工停產(chǎn)期間發(fā)放最低工資或采用無薪假的形式緩解用人單位壓力。但需注意的是，如果用人單位復工后，在該綜合計算周期內的剩余時間安排勞動者集中生產(chǎn)，使得總工時達到該綜合計算周期標準的，則用人單位應當將勞動者疫情期間的工資補足至勞動合同約定的工資。且圣知林建議用人單位就上述調整方案在與勞動者協(xié)商上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】需要解析“待命”期間用人單位對勞動者的管理強度。如“待命”期間勞動者仍可在家休息或游玩的，一般不宜視為加班。如“待命”期間用人單位要求勞動者必須全程接受工作管理，且對勞動者不“待命”進行違紀處罰的，則認定為加班支付加班費的可能性極大?！臼ブ趾單觥烤蛹肄k公及遠程辦公視為提供勞動，應安排調休或者按休息日標準支付加班費。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】需根據(jù)具體情況認定。僅因疫情管控被隔離的，不宜認定為加班。如隔離期間，按照用人單位的要求和規(guī)章制度，履行了加班申請手續(xù)的，應當認定為加班。【圣知林簡析】勞動者不可以拒絕。根據(jù)《勞動法》第四十二條第一款規(guī)定，發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的，不受《勞動法》第四十一條，即延長加班的限制。用人單位因疫情防控要求，緊急生產(chǎn)與疫情有關的防疫物資，是緊急情況下采取的應急措施，故可以適用《中華人民共和國勞動法》第四十二條的規(guī)定，要上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】加班與值班不同，其主要區(qū)別在于勞動者是否從事的是原崗位工作或者工作強度是否發(fā)生變化。值班主要指單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據(jù)制度安排與勞動者本職無關聯(lián)的工作；或者雖與勞動者本職工作有關聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的工作。加班則是指勞動者在平時正常工作時間外，根據(jù)用人單位的指示繼續(xù)從事自己的本職工作，一般是屬于生產(chǎn)經(jīng)營需要。如用人單位因安全、消防、巡視、處理突發(fā)事件等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務，且勞動者在值班期間可進行休息的，用人單位通常無需支付加班費。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】產(chǎn)假是保證產(chǎn)婦恢復身體健康的一段固定期間按照自然日進行計算的假期，目前國家沒有公布疫情期間產(chǎn)假延長的公告。因此圣知林認為女職工的產(chǎn)假時間與停工停產(chǎn)期間重疊的，【圣知林簡析】根據(jù)假期的性質判斷而進行不同情況的區(qū)分。病假和產(chǎn)假，目的在于讓勞動者或女職工身心健康或生理機能的得到恢復，該目的并不因封控而導致無法實現(xiàn)，故已申請的病假或產(chǎn)假除非用人單位同意，不作撤銷或順延。對于已申請的事假或婚喪假，如因封控導致假期目的不能實現(xiàn)，圣知林建議用人單位根據(jù)勞動者的具體情況決定是否同意撤銷假期申請。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】不計入。根據(jù)2020年2月7日，財政部、國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布公告：“單位發(fā)放給個人用于預防新冠肺炎的藥品、醫(yī)療用品和防護用品等實物（不包括現(xiàn)金不計入工資、薪金收入?！薄臼ブ趾單觥棵庹鱾€人所得稅。根據(jù)2020年2月7日，財政部、國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布公告：“單位發(fā)放給個人用于預防新冠肺炎的藥品、醫(yī)療用品和防護用品等實物（不包括現(xiàn)金……免征個人所得稅?！鄙虾Ｊブ致蓭熓聞账虾Ｊブ致蓭熓聞账臼ブ趾單觥棵庹鱾€人所得稅。根據(jù)《財政部、稅務總局關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關個人所得稅政策的公告》（財政部、稅務總局公告2020年第10號對參加疫情防治工作的醫(yī)務人員和防疫工作者按照政府規(guī)定標準取得的臨時性工作補助和獎金，免征個人所得稅。政府規(guī)定標準包括各級政府規(guī)定的補助和獎金標準。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》，工資應當以法定貨幣支付。不得以實物及有價證券替代貨幣支付，故工資不得以實物代替。鑒于疫情的特殊情況，在用人單位無力支付工資且不要求勞動者提供勞動的情況下，與勞動者協(xié)商一致達成在該困難期間不支付工資的，圣知林認為應予以支持。在此情形下，在達成協(xié)議外，用人單位發(fā)放實物額外予以一定的補償，并以協(xié)議形式確定相關條款的，圣知林認為應予以支持。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】上海部分區(qū)均已開通“隨申辦”線上辦理《居家防疫管控證明》服務，足不出戶即可開具相關證明。另外，隔離點所在居委會、街道辦事處也會配合被隔離人員開具相應證明，詳情可咨詢隔離點所屬居委會、街道辦事處，也可與勞動者所稱的采取疫情防控措施的所在地的當?shù)鼐游瘯?、出具單位或致?2345市民熱線進行核實。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】用人單位具有防治、報告疫情的職責，亦有保護工作場所安全衛(wèi)生之義務，故傾向于認為用人單位具備采集勞動者感染新冠病毒情況的權利。但用人單位收集勞動者的個人信息應遵循最小、必要的原則，且采集到相關勞動者的健康信息后，應當依法予以保存并且只能用于防疫相關目的，不得進一步采集勞動者隱私或其他個人信息，也不得向無關的機構或個人泄露勞動者的健康情況。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《個人信息保護法》第十三條規(guī)定，符合下列情形之一的，方可處理個人信息：（二）為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需；（三）為履行法定職責或者法定義務所必需；（四）為應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產(chǎn)安全所必需；（五）為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，在合理的范圍內處理個人信息；（六）依照本法規(guī)定在合理的范圍內處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。在疫情期間，如用人單位因疫情防控需要收集和處理勞動者個人信息的，可依據(jù)該條第三款和第四款之規(guī)定進行信息收集及處理。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《個人信息保護法》的規(guī)定，處理個人信息應當遵循合法、正當、必要和誠信原則，具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關，采取對個人權益影響最小的方式。用人單位出于疫情防控要去收集勞動者的個人信息時，應當限于實現(xiàn)疫情防控目的的最小范圍，不得對勞動者的個人信息進行過度收集。同時，用人單位對勞動者個人信息的處理應當遵循公開、透明原則，公開個人信息處理規(guī)則，明示處理的目的、方式和范圍。用人單位對于所收集的勞動者個人信息，應采取必要措施以保障個人信息安全。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》以及人社部關于相關問題的解答，借出企業(yè)及借入企業(yè)可在非以營利為目的的前提下依法開展共享用工，解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率、穩(wěn)定就業(yè)。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】疫情期間，缺工企業(yè)與勞動力富余企業(yè)之間進行用工余缺調劑，由勞動力富余企業(yè)將勞動者借出至缺工企業(yè)工作的，不改變借出企業(yè)與勞動者之間的勞動關系。【圣知林簡析】借出企業(yè)應當保障勞動者的工資報酬、社會保險等權益，并督促借入企業(yè)為勞動者提供必要的勞動保護，合理安排勞動者工作時間和工作任務，保障勞動者身心健康?！臼ブ趾單觥咳惫て髽I(yè)與勞動力富余企業(yè)之間可以通過簽訂民事協(xié)議，明確雙方的權利義務關系。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】僅以疫情封控原因為由的，圣知林認為不能退回。對依法實行隔離治療或者醫(yī)學觀察的新冠肺炎患者、病毒攜帶者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實施隔離措施或者采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的被派遣勞動者，用工單位不得因此將其退回勞務派遣單位。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)人力資源社會保障部等部門發(fā)布的《關于做好疫情防控期間有關就業(yè)工作的通知》的規(guī)定，對因疫情導致勞動者暫不能返崗提供正常勞動的，用人單位不得解除勞動合同或退回勞務派遣用工。故用工單位不能僅依據(jù)疫情和經(jīng)濟效益等因素就退回派遣勞動者。確因客觀情況發(fā)生重大變化的需要退回的，應按當事人之間的協(xié)議約定處理。圣知林認為在實際應用時仍需要注意退回情形合法、程序合規(guī)，避免因此招致行政處罰或勞動爭議，給用人單位帶來更大的風險與損失。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】可以。疫情期間，勞務派遣單位申請延續(xù)行政許可有效期、提交年度經(jīng)營情況報告的，可以采取網(wǎng)上、郵寄等方式辦理。受疫情影響確實無法按期辦理的，可向當?shù)厝肆Y源社會保障部門申請，合理順延期限。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)相關疫情防控政策，上述情形不屬于被依法隔離的情形，圣知林建議與勞動者協(xié)商，使用調休，或按事假處理。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】圣知林提倡在疫情期間共克時艱，建議用人單位充分考慮到勞動者的實際困難，有條件的用人單位盡可能安排勞動者通過居家辦公、錯時上下班、彈性上下班等方式靈活安排工作，讓勞動者在提供正常勞動的同時也能兼顧好子女看護。如確需勞動者到崗上班，其又帶了娃上班的，則建議用人單位與勞動者及時就孩子在辦公室的注意事項進行告知和約定。如勞動者未經(jīng)公司同意就帶孩子上班的，在未造成不良影響的情況下，圣知林不建議直接以違反勞動紀律為由處罰勞動者；如已造成不良影響，從人文主義角度，也建議先與勞動者溝通尋上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所導致，應由第三人承擔侵權責任。但如因用人單位場地等原因發(fā)生傷害的，仍可能會引發(fā)安全保障義【圣知林簡析】根據(jù)《民法典》導致，應由第三人承擔侵權責任。但如因用人單位場地等原因發(fā)生傷害的，仍可能會引發(fā)安全保障義單位未與孩子形成事實上的委托監(jiān)護關系，對孩子無法律上的看管義務。如孩子受傷系因第三人原因務的相關爭議。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】不可以。建議與勞動者協(xié)商，以調整工時等方式變更履行勞動合同。疫情期間用人單位經(jīng)營困難，無法繼續(xù)履行勞動合同的，是否可以【圣知林簡析】盡量避免以經(jīng)濟性裁員（有嚴格的法定程序和客觀條件）的方式解除，優(yōu)先協(xié)商一致解除。如確實需要依法解散的，可以依法終止（依法終止而非解除）與勞動者的勞動合同。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】需視情節(jié)嚴重以及對用人單位的影響而定。如構成犯罪的，依法可以解除。若構成嚴重違紀的，可以解除且不支付經(jīng)濟補償，但用人單位要注意收集相關證據(jù)，完善證據(jù)鏈。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】建議首先要求勞動者提供被采取管控措施的證明，再次進行書面的合理催告，最后再結合用人單位規(guī)章制度的內容予以確定。如用人單位規(guī)章制度內載明勞動者有欺騙、不誠實，提交虛假材料的情形視為嚴重違紀情形，或其謊稱后缺勤天數(shù)達到用人單位嚴重違紀規(guī)定的曠工天數(shù)的，我們認為用人單位可以按照規(guī)章制度作出處分。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】根據(jù)用人單位所在地區(qū)情況及勞動者當下狀態(tài)，審慎行使管理權。如一定要行使管首先，建議用人單位告知勞動者，單位已經(jīng)采取了必要的疫情防控措施和勞動保護。其次，建議用人單位多次溝通勸導。在以上前提都充分滿足的情況下，勞動者無正當理由還是拒絕返崗的，圣知林認為用人單位可以按照《勞動合同法》規(guī)定依法解除勞動合同，但是單位應當留存所有催告證據(jù)。【圣知林簡析】與平時勞動者拒絕簽收書面文件的處理一致。除快遞至勞動者預留地址外，建議通過電子郵件、短信、微信等方式告知，并保留相關證據(jù)。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】根據(jù)《民法典》第六十一條之規(guī)定，依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人故，因封控原因無法加蓋公章，用人單位又確需發(fā)出解除通知書的，可由法定代表人在文件上代表上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】圣知林認為有效。辭職權是形成權，勞動者一旦提出離職且不存在違反法律強制性規(guī)定或雙方另行約定的情況，應當認定有效?！臼ブ趾單觥恳蛞咔榉揽貙е聼o法申請勞動仲裁的，疫情防控期間時效依法中止，一年仲裁時效可扣除疫情防控期間的相應天數(shù)計算。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付勞動者在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束”。故此，圣知林認為勞動者不屬于以上幾類人員的，在“2+12“，”7＋7”管控措施期間內到期的，勞動合同可以終止。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止【圣知林簡析】如勞動者因違反疫情防控管理規(guī)定造成疫情傳播風險受到行政處罰，用人單位可依據(jù)規(guī)章制度進行相應處理，情節(jié)嚴重構成違法犯罪的可依法解除勞動合同?！臼ブ趾單觥坑萌藛挝粦騽趧诱咦鲞m當宣講，讓大家關注官方媒體發(fā)布的信息，并告知轉發(fā)不明來源、不實信息的后果。如果勞動者明知信息不實還進行大肆轉發(fā)并導致相應后果的，如造成用人單位品牌受損的，用人單位可以根據(jù)規(guī)章制度進行違紀處理。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所 勞動合同的解除和終止），【圣知林簡析】根據(jù)《民法典》第一百三十五條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。因此，勞動者在視頻會議中同意協(xié)商解除安排屬于以口頭形式做出的民事法律行為，應當認為有效。但圣知林建議一定要注意整個過程的操作細節(jié)，用人單位通過視頻會議的形式與勞動者協(xié)商解除事宜時，應當將整個協(xié)商過程、勞動者明確同意的過程，以及雙方對協(xié)商解除協(xié)議內容的確認過程等，均全程完整地予以錄制，以做好證據(jù)的留存，避免后續(xù)勞動者反悔而產(chǎn)生的風險。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】根據(jù)人社部函〔2020〕11號文，目前可以被認定為工傷的是“醫(yī)護及相關工作人員因履行工作職責，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的”，勞動者在工作期間感染新冠肺炎目前尚未被納入認定為工傷的情形。另，勞動者如因感染新冠肺炎，若符合《工傷保險條例》第十五條規(guī)定的“突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經(jīng)搶救無效死亡的”情形的，圣知林認為仍然可以視同為工傷。上海圣知林律師事務所上海圣知林律師事務所【圣知林簡析】目前尚無法律規(guī)定此情形下用人單位應承擔賠償責任，除非構成工傷。而根據(jù)目前的工傷認定標準和規(guī)定，如前題所述，除勞動者感染新冠肺炎，“在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經(jīng)搶救無效死亡的”可以認定為工傷外，一般不宜認定為工傷。故此，圣知林認為，在此情形下，除構成工傷的情形外，用人單位一般無需承擔賠償責任