公司營(yíng)銷中的風(fēng)險(xiǎn)防范

——合同法講解

法是人類文明和社會(huì)進(jìn)步的象征，它已經(jīng)滲透到現(xiàn)代社會(huì)生活的每一個(gè)

角落。人們?cè)谌粘Ｉ钪薪?jīng)常會(huì)遇到法律相關(guān)問(wèn)題，而我們的營(yíng)銷工作更離

不開(kāi)法律的協(xié)助。作為企業(yè)的營(yíng)銷人員，我們不但要懂法、知法，更為重要

的是，要善于運(yùn)用法律武器來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益，維護(hù)企業(yè)利益不受非法

侵害。為此，特向大家介紹一些營(yíng)銷工作中經(jīng)常遇到的法律知識(shí)，希望對(duì)大

家的工作有所協(xié)助。

合同法是1999年10月1日施行的，它由三部法律合為一部(經(jīng)濟(jì)合同

法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、相關(guān)技術(shù)合同法)，共分三編：總則、分則、附則，

共428條，其中總則部分129條，原經(jīng)濟(jì)合同法只有57條。

一、合同？

合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利

義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

合同總類：行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上勞動(dòng)合同、民法上的合同等。民

法中的合同也很多，如債權(quán)合同、商品房買賣合同、借款合同、擔(dān)保合同等。

合同的特征：

(1)、合同是平等主體之間的民事法律行為。行政合同不在此列，如上

級(jí)機(jī)關(guān)與企業(yè)簽訂的保穩(wěn)定合同，主體是不平等的，不屬合同法調(diào)整的范圍，

合同是發(fā)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實(shí)。例：有一張名片，寫的

是XXX廠長(zhǎng)、法人，將個(gè)人與團(tuán)體劃等號(hào)。它應(yīng)是法定代表人。即法律規(guī)

定的不經(jīng)授權(quán)就可以代表單位的人，法人代表既包含法定代表人，又包含委

托代理人。

合同的當(dāng)事人是平等主體的自然人、法人、其它組織，在法律上地位平

等，無(wú)高低優(yōu)劣之別。行政法上的合同就不相同，主體是管理管控者與被管

理管控者之間，法律地位不平等。

(2)、合同是兩方以上的當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為。單方民

事法律行為是指僅由一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為。如債務(wù)的

免除、遺囑、設(shè)立財(cái)產(chǎn)捐助等。

(3)、合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律

行為。任何民事法律行為都以發(fā)生一定的法律上效果為目的。

(4)、合同是非身份關(guān)系的合同。如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系

的協(xié)議，適用其它法律，不適用合同法。

(5)、合同是各方當(dāng)事人自愿發(fā)生的民事法律行為。不存在一方依勢(shì)壓

人、依權(quán)壓人、將自己的意志強(qiáng)加給他人的情形。

(6)、合同雙方當(dāng)事人選擇法律適用的自由度較大。對(duì)于合同法中強(qiáng)行

性規(guī)范，當(dāng)事人不能約定排斥其適用。

二、如何簽訂合同、合同的合適的內(nèi)容？簽訂合同注意事項(xiàng)？

(一)如何簽訂買賣合同？

1、審查訂立合同當(dāng)事人的資格。(1)民事權(quán)利相關(guān)能力。能夠享有民

事權(quán)

利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。自然人民事權(quán)利相關(guān)能力始于出生，終于死

亡，法人或其它組織民事權(quán)利相關(guān)能力基于法律規(guī)定。(2)民事行為相關(guān)能

力。獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的相關(guān)能力。如結(jié)婚相關(guān)能力、收養(yǎng)相關(guān)能力。

如10周歲以上的未成年人和不能辯認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為相

關(guān)能力的人，其民事行為相關(guān)能力就受到限制。法人的行為相關(guān)能力是特殊

的行為相關(guān)能力，要根據(jù)其核準(zhǔn)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和業(yè)務(wù)范圍活動(dòng)。還有領(lǐng)有《營(yíng)

業(yè)執(zhí)照》的法人的分支機(jī)構(gòu)，可以以自己的名義獨(dú)立從事民事活動(dòng)，無(wú)《營(yíng)

業(yè)執(zhí)照》的則不能獨(dú)立從事民事活動(dòng)。

法人重點(diǎn)審查履約相關(guān)能力、注冊(cè)資本、商業(yè)信譽(yù)、法人資格。同時(shí)應(yīng)

審查經(jīng)營(yíng)范圍與法人的權(quán)利相關(guān)能力與行為相關(guān)能力是否一致。例如：在建

德洋溪的源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司當(dāng)時(shí)注冊(cè)資金為1000萬(wàn)，后增加注冊(cè)資金,

要求會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行增資驗(yàn)資，由律師所出具報(bào)告。

對(duì)于法人主體，應(yīng)重點(diǎn)審查的基本經(jīng)營(yíng)文件有：

（1）工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（2）組織機(jī)構(gòu)代碼證；（3）稅務(wù)登記證；

（4）法定代表人授權(quán)委托書；（5）相關(guān)的代理合作授權(quán)證明；

（6）法人或代理人身份證明文件，包括法定代表人證書、身份證等。（7）

相關(guān)資質(zhì)證明。

履約相關(guān)能力、注冊(cè)資本、商業(yè)信譽(yù)、法人資格。

經(jīng)營(yíng)范圍與法人的權(quán)利相關(guān)能力與行為相關(guān)能力一致。

例如：去年某銀行對(duì)一客戶進(jìn)行貸款的發(fā)放，銀行相關(guān)部門均進(jìn)行調(diào)查、

核實(shí)，領(lǐng)導(dǎo)為保資金安全，委托律師進(jìn)行調(diào)查，出具律師的資信調(diào)查報(bào)告。

例如：今年建德石屏的一企業(yè)，將一窯體工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的人進(jìn)行

施工，在施工中分包的人雇用一雇員發(fā)生事故，法院判發(fā)包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)

任。

第十一條雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三

人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇

主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、

分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主

承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同。代理包括委托代理、法定代理、指

定代理。委托代理基于授權(quán)而發(fā)生的代理。如企業(yè)的采購(gòu)員為企業(yè)訂立買賣

合同，就是委托代理。如有授權(quán)發(fā)托書、介紹信就是授權(quán)書。

3、合同訂立的合意。

合同法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！奔匆?/p>

約和承諾是合同訂立的兩個(gè)必經(jīng)階段，如買賣合同，客戶提出買汽車1輛，

對(duì)方同意，即合同成立，如改變數(shù)量或單價(jià)，則為新要約。

（一）合同訂立部分主要講三個(gè)合適的內(nèi)容：

合同合適的內(nèi)容。

1、當(dāng)事人名稱或姓名和住所；2、標(biāo)的（全稱、具體品種、規(guī)格、型

號(hào)、等級(jí)、花色）；3、數(shù)量（具體明確）；4、質(zhì)量（標(biāo)準(zhǔn)或雙方特殊性要

求的標(biāo)準(zhǔn)）；5、價(jià)款或報(bào)酬；6、履行期限、地點(diǎn)、方式；7、違約責(zé)任（定

金、違約金）；8、解決爭(zhēng)議方式方法（仲裁、訴訟）；還有：包裝方式、檢

驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方式方法、結(jié)算方式、合同的份數(shù)、使用文字及其效力，簽訂地點(diǎn)、

簽訂時(shí)間、簽名。9、其它約定事項(xiàng)。如不可抗力、責(zé)任的免除條件、發(fā)票的

開(kāi)據(jù)等。

1、要約的含義及相關(guān)合適的內(nèi)容

要約一一在《中華人民共和國(guó)合同法》第十四條中有明確的定義：”要約

是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

要約的成立有兩個(gè)條件：

(1)、合適的內(nèi)容具體明確，要約不能含混不清，應(yīng)當(dāng)明明白白。也就是說(shuō)，要約必

須有足以使合同成立的必備條款。合同法第12條規(guī)定：合同一般包括以下條款：當(dāng)事人

的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違

約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方式方法。這條規(guī)定只起合同示范條款的作用，并不是合同成立的必

備條款。

例如：(1)一個(gè)是橫岡公司、貴州公司與湖南汩羅一個(gè)公司簽訂的環(huán)保

設(shè)備合同。這個(gè)合同中一個(gè)對(duì)方履行期限沒(méi)有。

什么是合同的必備條款呢？

合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)格或者報(bào)酬、履

行地點(diǎn)等合適的內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成協(xié)

議補(bǔ)充的，按照合同條款或者交易習(xí)慣確定?！焙贤ǖ?2條規(guī)定：“按61

條仍不能確定的，則質(zhì)量不明確，按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有則按通常標(biāo)

準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)；價(jià)格不明確，按市場(chǎng)價(jià)格，如有政府定價(jià)、

指導(dǎo)價(jià)，從其規(guī)定，履行地點(diǎn)不明確給付貨幣的，在接受貨幣一方，交付不

動(dòng)產(chǎn)，在不動(dòng)產(chǎn)所在地，其他的在履行義務(wù)一方；履行期限不明確，可隨時(shí)

履行，但要給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間?！?/p>

上述規(guī)定說(shuō)明，要約只要注明了當(dāng)事人的名稱、標(biāo)的、數(shù)量即可，沒(méi)有

這三個(gè)合適的內(nèi)容，合同無(wú)法成立并履行。但實(shí)際上，示范條款最好都具備。

沒(méi)有這些條款將會(huì)有許多爭(zhēng)議，不利于合同履行。

(2)、表明經(jīng)對(duì)方承諾，本人即接受要約的約束。一般來(lái)說(shuō)，你提

出一個(gè)要約，上面不會(huì)寫“如果你承諾，合同就成立”的字眼，但要注意，

如果寄給或交給他人一張要貨的函件或文件，合適的內(nèi)容又比較詳細(xì)，有標(biāo)

的、數(shù)量、價(jià)格等，應(yīng)視為對(duì)方一承諾，你就愿意受約束。

有一種行為，如電視上打廣告，宣傳一種健身器材如何如何好，并說(shuō)

在某家商店有買，這是不是要約呢？在一般情況下不是，它叫做要約邀請(qǐng)。

合同法第15條規(guī)定：”要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！?/p>

要約邀請(qǐng)與要約的區(qū)別：第一，性質(zhì)不同，要約是自己主動(dòng)提出愿意訂立合

同，以訂立合同為目的。要約邀請(qǐng)是希望對(duì)方主動(dòng)提出愿意訂立合同；第二，

合適的內(nèi)容不同，要約須包括合同的必備條款，并表示愿意受要約的約束。

要約邀請(qǐng)則不一定包含合同的主要合適的內(nèi)容。比如沒(méi)有當(dāng)事人的名稱；第

三，方式不同。要約一般是針對(duì)特定的人，而要約邀請(qǐng)一般是針對(duì)不特定的

多數(shù)人。

由于兩者在實(shí)踐中有時(shí)難以區(qū)分，為此，合同法第15條規(guī)定：寄送的

價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)

廣告的合適的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。比如懸賞廣告，應(yīng)視為是要

約，如遺失了重要文件、財(cái)物、拾到者送來(lái)給予重獎(jiǎng)的廣告為要約。《最高

人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干相關(guān)問(wèn)題的解釋》，

商品房廣告的合適的內(nèi)容對(duì)合同的成立有重大影響的。此司法解釋一出臺(tái)，

就出現(xiàn)了一個(gè)官司。一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商打出一個(gè)廣告，說(shuō)每棟房屋的間隔為

50米。綠化面積為土地開(kāi)發(fā)面積的一半。后來(lái)沒(méi)有達(dá)到此要求。購(gòu)房者要求

賠償40萬(wàn)元，法院支持了其要求。

要約的生效期間：到達(dá)受要約人時(shí)生效。

如果要約發(fā)出后不想訂立合同，可以撤回，但撤回的通知應(yīng)先于要約到

達(dá)受要約人或同時(shí)到達(dá)。

如果要約已先期到達(dá)，則要約已生效，不能再撤回，此時(shí)要約人如果要

廢除要約，在受要約人尚未承諾的情況下，可行使撤銷權(quán)，但撤銷要約有條

件限制：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，過(guò)

去見(jiàn)的較多的是不可撤銷的擔(dān)保書。（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤

銷的。并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。如單位進(jìn)行裝修，去函給裝修公司

要求其支付保證金，同時(shí)一，裝修公司為此購(gòu)進(jìn)了材料，該要約應(yīng)是有理由認(rèn)

為不能撤銷的。

2、承諾的含義及相關(guān)合適的內(nèi)容

（1）承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾的合適的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的合適的內(nèi)容一致，合適的內(nèi)容一致的含

義是承諾對(duì)要約的合適的內(nèi)容沒(méi)有作出實(shí)質(zhì)性變更。

什么叫實(shí)質(zhì)性變更？合同法第30條規(guī)定，變更標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)

格或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方式方法

等，為實(shí)質(zhì)性變更。

對(duì)于非實(shí)質(zhì)性變更，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要

約作出任何變更外，承諾有效，合同的合適的內(nèi)容以承諾的合適的內(nèi)容為準(zhǔn)。

項(xiàng)目案例：一生產(chǎn)耳機(jī)公司向一所大學(xué)發(fā)函，稱：“本公司生產(chǎn)的外語(yǔ)聽(tīng)音

耳機(jī)，每付單價(jià)28元，共3000付，若訂購(gòu)請(qǐng)聯(lián)系”。大學(xué)回函：“其他都

一樣，只是要附設(shè)一個(gè)音調(diào)調(diào)節(jié)器”。因產(chǎn)品已生產(chǎn)，不能改，故發(fā)往大學(xué)，

大學(xué)拒收，釀成糾紛。法院認(rèn)為：音調(diào)器屬附屬設(shè)備，非主要條款，承諾有

效。

（2）承諾的方式分為兩種：

一是通知的方式，包括口頭和書面形式。

二是默示，默示有條件，合同法規(guī)定只有兩種情形方能作為承諾的方式：

（1）、要約表明可以通過(guò)行為作出承諾，如某客戶向公司發(fā)函要求購(gòu)買

一輛汽車起重機(jī)，價(jià)格為30萬(wàn)，并聲稱如在一個(gè)月內(nèi)將汽車起重機(jī)送至該客

戶所在地，則無(wú)需公司再回函確認(rèn)。（2）、按交易習(xí)慣確定。如旅客運(yùn)輸合

同，公共汽車行駛在固定的線路上，在停車站停車時(shí)即為要約，旅客上車時(shí)

即為承諾，合同即告成立。項(xiàng)目案例：有一老年人乘公共汽車，下車時(shí)老人

的一只腳尚未下車，車就開(kāi)動(dòng)了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此屬公交公

司違約，故可要求賠償。

承諾也可以撤回。但承諾撤回的通知應(yīng)先于承諾通知到達(dá)或同時(shí)到達(dá)。

承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。但必須在要約確定的期限內(nèi)

到達(dá)要約人，沒(méi)有確定期限的，按下列時(shí)間到達(dá)：（1）、以對(duì)話方式作出的，

應(yīng)當(dāng)即時(shí)承諾，除非另有約定；（2）、以非對(duì)話方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理

期限內(nèi)到達(dá)，合理期限主要看合同的合適的內(nèi)容。例如：非典時(shí)期，甲公司

去函給某藥店，要買板藍(lán)根50箱，藥店未回函承諾。時(shí)隔半年，藥店回函同

意供貨。這就是超過(guò)了合理期限。

2,合同成立的時(shí)間

合同成立的時(shí)間有三種情形

（1）承諾生效時(shí)合同成立。

（2）采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。

這里要注意三個(gè)相關(guān)問(wèn)題：第一、合同成立的時(shí)間不是承諾生效的時(shí)間。如

甲方要約中提出要簽訂合同書，乙方?jīng)]有變更合適的內(nèi)容作出承諾，甲方收

到承諾后，發(fā)出其簽章的合同書，乙方在合同上簽章時(shí)合同才成立。還有一

種情況，合同上明確簽章后才成立并生效，這時(shí)只有簽章后合同才成立。第

三、有例外情況。依合同法規(guī)定，在合同書簽章前，一方已履行主要義務(wù)，

對(duì)方接受的，合同成立。這里講的主要義務(wù)的含義為，購(gòu)銷合同中，交設(shè)備

是主要義務(wù)，交配件和說(shuō)明書是次要義務(wù)。如鍋爐廠的本田雅閣車的被盜案

件。

（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之

前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

三、合同的形式

合同有三種形式

1、口頭形式

口頭形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。如早上去粉店吃粉，

你要求簽書面合同。售貨員會(huì)說(shuō)你有精神病，它的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單、方便、迅速。

缺點(diǎn)是發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不易取證，難以分清是非責(zé)任。公司之間的業(yè)務(wù)盡量不要

采取口頭形式。

2、書面形式

書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。這里要注意兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題：

（1）、數(shù)據(jù)電文，如傳真、電子郵件有可能對(duì)方不認(rèn)可。

（2）、格式合同相關(guān)問(wèn)題

格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)

商的合同。按這個(gè)定義，社會(huì)生活中的格式合同非常多，如買飛機(jī)票，航空

運(yùn)送旅客的合同條款預(yù)先印在飛機(jī)票上，這些合同都不允許協(xié)商，但格式合

同最大的相關(guān)問(wèn)題是剝奪了對(duì)方的合同自由，為此，合同法制定了一套規(guī)則

來(lái)管制格式合同。

第一、提供格式合同的一方要采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其

責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。這就是提示義務(wù)。企業(yè)

銷售產(chǎn)品，一般都會(huì)有免責(zé)條款。怎樣提示呢？可將免責(zé)條款用大的字體、

黑體字印在合同中比較顯眼的地方，或者是用顯眼的文字要對(duì)方注意合同中

第幾條的免責(zé)條款，沒(méi)有履行提示義務(wù)，該免責(zé)條款無(wú)效。

第二、在格式合同中，提供格式合同的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、

排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效。排除對(duì)方主要權(quán)利已直接違反了公平原則，

當(dāng)然無(wú)效，因?yàn)閷?duì)方的主要權(quán)利都沒(méi)有了，加重對(duì)方責(zé)任，這樣權(quán)利義務(wù)不

對(duì)等，也違反了公平原則，也應(yīng)無(wú)效，免除其責(zé)任，應(yīng)理解是免除其全部責(zé)

任，而不是一般的免責(zé)條款。

第三、對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一

方的解釋。

格式合同與合同示范文本不同，示范文本完備，可協(xié)商。但當(dāng)事人

沒(méi)有義務(wù)必須使用示范合同文本訂立合同，只是參照，有些機(jī)關(guān)要求必須按

示范合同文本簽訂合同，這是違法的。

3、其他形式

它又分為默示形式和視聽(tīng)資料形式，默示前面已介紹。視聽(tīng)資料主要為

錄象和錄音，依最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)有關(guān)方面的規(guī)定，對(duì)方對(duì)視聽(tīng)資

料沒(méi)有異議，則可以認(rèn)定。如一方有異議，則要具備三個(gè)條件才能認(rèn)定：第

一、要以合法方式取得，偷錄電話中的通話；第二、要有其他證據(jù)佐證；第

三、要沒(méi)有疑點(diǎn)。

四、合同的效力

1、合同生效的時(shí)間

（1）、合同成立時(shí)生效，這是原則規(guī)定。

（2）、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其

規(guī)定，如外商投資企業(yè)的設(shè)立合同要經(jīng)過(guò)招商局批準(zhǔn)。這里的法律、法規(guī)不

包括部門規(guī)章。過(guò)去有關(guān)政府部門規(guī)定租賃房屋要辦理登記手續(xù)，這樣的規(guī)

定不影響合同的效力。例如：在合同中約定要公證后生效，如果未辦公證手

續(xù)，則合同不生效。

（3）、條件成就時(shí)生效，有可分為生效條件和解除條件。

（4）、期限界至?xí)r合同生效，即附期限的合同，有可分為生效期限和終

止期限。

2、合同無(wú)效

合同法第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（代朋友賣產(chǎn)品惡意串

通低價(jià)出售，善意取得除外，上下百分之三十幅度）

（三）以合法形式掩蓋非法目的；（公司間名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸）

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。（賭債）

無(wú)效合同是指沒(méi)有法律效力的合同，合同無(wú)效與合同沒(méi)有生效是兩個(gè)不同

的概念。

合同無(wú)效的情形有5種：

第一、欺詐、脅迫且損害國(guó)家利益的合同。

欺詐是一方故意欺騙對(duì)方，而使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。例如：建德中林水

泥有限公司與更樓的三獅水泥有限公司購(gòu)銷500萬(wàn)的水泥熟料，約定建德中

林公司自帶500萬(wàn)元的銀行承兌匯票三獅公司付款提貸，三獅公司開(kāi)出500

萬(wàn)元水泥熟料提單，由中林水泥分另提取，此后不久，三獅公司將銀行承兌

匯票交銀行驗(yàn)證，確定是克隆的假匯票。

脅迫是一方以將要發(fā)生的損害或直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼

而與之訂立合同的行為，例如：李某欠張某60萬(wàn)元，對(duì)方委托黑社會(huì)收債,

一年的利息是30萬(wàn)，逼迫其寫了一份還款協(xié)議，并以此起訴。

第二、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同。例如：甲將

土地轉(zhuǎn)讓給乙，乙又將土地轉(zhuǎn)讓給丙，為少交契稅。甲與丙簽訂一份假的土

地轉(zhuǎn)讓合同，將土地使用權(quán)直接過(guò)戶至丙名下。

第三、以合法形式掩蓋非法目的的合同。例如：有些效益不好的企業(yè)，為

躲避債務(wù)，將優(yōu)良資產(chǎn)低價(jià)賣給有利益關(guān)系的個(gè)人與單位，然后破產(chǎn)。請(qǐng)債

權(quán)人吃噸飯，清償比例為零。

第四、損害社會(huì)公共利益的合同。即有損社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的合

同，如牟取暴利、濫用權(quán)力、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。例如：非典時(shí)期高價(jià)藥品的買賣、

欠賭債的協(xié)議等。

第五、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同

在法律、法規(guī)中的規(guī)則有兩類，一類叫任意性的規(guī)定，如合同法上規(guī)定

的合同條款。一類叫強(qiáng)制性規(guī)定，如有應(yīng)當(dāng)怎樣做、必須怎樣做、不得怎樣

做、禁止怎么做等文字的，只有違反了強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無(wú)效。

3、可撤銷的合同合同法第五十四條、五十五條規(guī)定

它是指因意思表示不真實(shí)、由有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人向法院或仲裁機(jī)關(guān)申

請(qǐng)行使撤消權(quán)，而使已生效的合同歸于無(wú)效。它有三種類型：

第一重大誤解的合同，誤解一般是基于當(dāng)事人缺乏必要的知識(shí)、相關(guān)

技術(shù)、信息或經(jīng)驗(yàn)而造成的，例如：他人送一只金牛給你，你誤認(rèn)為是鍍金

的，將其按廢銅低價(jià)賣給他人。

第二顯失公平的合同

顯失公平的合同一般是在一方缺乏經(jīng)驗(yàn)或緊迫的情況下訂立的，例如：

我家裝修時(shí)買一塊裝飾板，說(shuō)要400多元，還價(jià)為380元，后來(lái)發(fā)現(xiàn)100元

就能買到。依合同法規(guī)定，顯失公平是指在訂立合同時(shí)顯示公平。

第三采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。

欺詐、脅迫前面已講。這里與無(wú)效合同的區(qū)別就在于是否損害國(guó)家利益。

乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，使他人違背其真實(shí)意

思而作出的行為。如某處遭水災(zāi)，一些人趁機(jī)高價(jià)售礦泉水。

上述撤銷權(quán)的行使人為重大誤解合同中的誤解人，顯示公平合同中的受

害人、欺詐、脅迫、乘人之危行為的受害人。撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知

道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。即須在一年內(nèi)向人民法院起訴或申請(qǐng)仲裁。

例如：2007年楊村橋一起兩車相撞事故，在事故認(rèn)定書出來(lái)前，一方受傷者

死亡，一車主與死者家屬協(xié)商達(dá)成賠28萬(wàn)元的協(xié)議，支付20萬(wàn)元后，余款

未付，起訴法院，對(duì)方抗辯脅迫手段，要求撤銷。

4、合同無(wú)效和被撤銷的法律后果

第一、合同自始無(wú)效。

第二、合同部分無(wú)效的，不影響其他部分的效力。

第三、合同無(wú)效不影響解決爭(zhēng)議方式方法條款的效力，如仲裁條款。

第四、不再履行。

第五、返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償和賠償損失。

返還財(cái)產(chǎn)是恢復(fù)原狀、不能恢復(fù)原狀或沒(méi)有必要恢復(fù)原狀的，折價(jià)補(bǔ)償,

如財(cái)產(chǎn)已滅失無(wú)法返還，或者財(cái)產(chǎn)已被使用幾年等。賠償損失，有過(guò)錯(cuò)的一

方應(yīng)賠償對(duì)方所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。

第六、收歸國(guó)有或返還集體、第三人。對(duì)于惡意串通、損害國(guó)家、集體

或第三人利益的合同，由此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有或返還給集體或第三人。

5、代理效力

(1)、沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)已終止后，還以被代理人名義

簽訂合同。這樣的合同未經(jīng)代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，而由代理

人承擔(dān)責(zé)任，即這個(gè)合同對(duì)代理人有效。

(2)、表見(jiàn)代理

行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)，代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合

同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理人行為有效，從字面上看，

即表面可以看見(jiàn)的代理。

例如：2007年建德法院辦理一起房屋買賣合同撤銷案件，原告認(rèn)為房屋

是丈夫簽字出賣的，妻子沒(méi)有簽字，要求撤銷買賣合同，后來(lái)經(jīng)查，妻子明

知，判決有效。

例如：我公司與另一個(gè)公司談一筆業(yè)務(wù)，與我方聯(lián)系的，是一位副總經(jīng)

理，合同談了近半年，最后才談成，對(duì)方的副總經(jīng)理簽了名，后來(lái)合同沒(méi)有

履行。我方去找對(duì)方，對(duì)方說(shuō)合同沒(méi)有簽訂，簽名的副總經(jīng)理在簽合同前已

調(diào)走。但我方認(rèn)為：我方一直是與這位副總經(jīng)理談，對(duì)方又沒(méi)有通知我方他

已調(diào)走。故我方有理由相信該副總經(jīng)理有代理權(quán)。為什么設(shè)立這一制度呢？

因?yàn)楹芏嗪贤际谴砣巳ズ灥?。如果大家都不同代理人簽合同，市?chǎng)經(jīng)濟(jì)

就受到阻礙。當(dāng)然，如果當(dāng)時(shí)對(duì)方蓋了章，也就不存在代理相關(guān)問(wèn)題。

（3）、法定代表人超越權(quán)限訂立的合同。這實(shí)際上指的是超越經(jīng)營(yíng)范圍

的相關(guān)問(wèn)題，80年代凡超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同都是無(wú)效的，90年代中期后，只

有超越法律規(guī)定須要有權(quán)部門特別許可的合同才無(wú)效?，F(xiàn)行合同法規(guī)定，法

定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,

該代表行為有效。這一制度的目的，是防止超越經(jīng)營(yíng)范圍一方隨意讓合同無(wú)

效。

五、合同的履行。

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，即我們通常所

說(shuō)的一手交錢、一手交貨，但有兩個(gè)條件，一是基于同一合同所產(chǎn)生的兩項(xiàng)

債務(wù)，二是兩項(xiàng)債務(wù)之間要有對(duì)價(jià)關(guān)系，例如：上海某公司發(fā)往長(zhǎng)沙某公司

60多萬(wàn)元的電腦設(shè)備，因設(shè)備包裝拆開(kāi)過(guò)，長(zhǎng)沙公司不要貨，要求退17萬(wàn)元

預(yù)付款。后來(lái)雙方因誰(shuí)應(yīng)先退貨或先退款爭(zhēng)執(zhí)不下，產(chǎn)生糾紛，這里就有一

個(gè)對(duì)價(jià)相關(guān)問(wèn)題。

2、先履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方

有權(quán)拒絕其履行要求。此抗辯權(quán)也是基于同一合同產(chǎn)生的有對(duì)價(jià)關(guān)系的兩項(xiàng)

債務(wù)，并且先履行一方?jīng)]有履行主要義務(wù)。如果先履行一方交了設(shè)備，但沒(méi)

有交說(shuō)明書，后履行一方以此為由不付款，那就是違約。

3、不安抗辯權(quán)

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可

以終止履行，具體情形為：第一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；第二、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽

逃資金以逃避債務(wù)；第三、喪失商業(yè)信譽(yù)；第四、有喪失或者可能喪失履行

債務(wù)相關(guān)能力的其他情形。

當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)

未恢復(fù)履行相關(guān)能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。

4、代位權(quán)

它是指?jìng)鶛?quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人的到期債權(quán)。主要是為了解決三角

債務(wù)相關(guān)問(wèn)題。代位權(quán)成立的條件為：第一、債務(wù)人享有到期債權(quán)；第二、

債務(wù)人怠于行使債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成了損害；第三、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬

于債務(wù)人自身的債權(quán)，如勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、人身傷害賠償?shù)取?/p>

六、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

合同的變更，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同，這實(shí)際上是雙方簽一個(gè)

新的合同。

合同的轉(zhuǎn)讓：（1）轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的，應(yīng)通知債務(wù)人，未通知的該轉(zhuǎn)讓

對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力；（2）轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；（3）

合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)過(guò)對(duì)方同意。

銀行或者其它金融部門將資產(chǎn)包打包處理，就是將權(quán)利轉(zhuǎn)讓。

七、合同權(quán)利義務(wù)的終止

1、雙方協(xié)商一致，可以解除合同。

2、一方在下列情況下，可以解除合同：第一、因不可抗力致使不能實(shí)

現(xiàn)合同目的；第二、在履行期限界滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己

的行為表明不履行主要債務(wù)；第三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告

后在合理期限內(nèi)仍未履行，原來(lái)的經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，履行期限一超過(guò)，就構(gòu)

成違約，就可以解除合同。原規(guī)定不符合情理，一家大的企業(yè)，合同可能非

常多，稍不留意，合同就可能超過(guò)期限，對(duì)方如果馬上解除合同，供方的損

失可能非常大，故經(jīng)催告再解除，法律更有人情味；第四、當(dāng)事人一方遲延

履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。有些合同只要超過(guò)期

限，合同的目的就不能實(shí)現(xiàn)，比如生產(chǎn)月餅的企業(yè)，它必須在中秋節(jié)前將月

餅交付給商場(chǎng)。故這樣的合同不能催告，守約方有權(quán)在對(duì)方違約的情況下，

立即解除合同。

3、債務(wù)的抵銷，分兩種情況：第一、當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，標(biāo)的物

種類、品質(zhì)相同的，通知對(duì)方后可以抵銷；第二、標(biāo)明物種類、品質(zhì)不相同

的，經(jīng)協(xié)商一致，也可以抵銷。

八、違約責(zé)任

違約責(zé)任的具體形式有5個(gè)方面：

1、違約補(bǔ)救。發(fā)生違約事實(shí)以后，為了防止損失發(fā)生或者擴(kuò)大，守約方

根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退

貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任，違約補(bǔ)救一般適用于質(zhì)量相關(guān)問(wèn)題。

2、實(shí)際履行。對(duì)于金錢債務(wù)，肯定是要實(shí)際履行，但對(duì)于非金錢債務(wù)，

其實(shí)際履行有三個(gè)方面的限制：第一、法律上或事實(shí)上不能履行，如法律上

禁止流通盜版光盤等，再如作為標(biāo)的物的房屋已燒毀。第二、債務(wù)的標(biāo)的不

適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高，如保姆雇傭合同就不適用強(qiáng)制履行，再如

某標(biāo)的物現(xiàn)在國(guó)內(nèi)已沒(méi)有了，不能要求對(duì)方去進(jìn)口同樣的標(biāo)的物。第三、債

權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

3、支付違約金。支付違約金須在合同中有約定，約定的違約金低于造

成的損失的。當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金

過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求適當(dāng)減少。

4、損害賠償。適用條件：第一、須有損失存在，包括實(shí)際損失和可得

利益損失（即利潤(rùn)損失）。第二、要有因果關(guān)系，如中期公司案。違約損失

賠償?shù)臄?shù)額不得超過(guò)違約方在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約

造成的損失，如車輛保管合同，車輛被盜后，車主說(shuō)車上還有一個(gè)價(jià)值百萬(wàn)

的文物，此文物保管方是不能預(yù)見(jiàn)的。

5、定金，擔(dān)保法規(guī)定了定金罰則，不完全履行的情況下，應(yīng)按未履行

合同部分的標(biāo)的的價(jià)格或者報(bào)酬，適用定金罰則。定金只能占價(jià)格總款的20%。

定金罰則不能與違約金的支付同時(shí)適用。例如：珠海一人司與一工貿(mào)公司簽

訂合同未履行，已支付定金200萬(wàn)元。訂金是預(yù)付款性質(zhì)

九、時(shí)效

民事訴訟的時(shí)效為兩年，但出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品未聲明，延付拒付

租金，寄存的財(cái)物被丟失、毀損，身體受到傷害要求賠償?shù)臅r(shí)效為一年，時(shí)

效計(jì)算開(kāi)始的時(shí)間為知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日開(kāi)始。訴訟時(shí)效在最

后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)而中止，因提起訴訟

或一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。

十、民事訴訟的管轄

1、級(jí)別管轄。級(jí)別管轄是根據(jù)案件的性質(zhì)、影響范圍來(lái)劃分上下級(jí)人

民法院受理第二^經(jīng)濟(jì)案件的分工和權(quán)限

2、地域管轄。被告住所地和合同履行地，履行地依約定，如合同約定

了履行地或交貨地。未約定或約定不明確，或者有約定，但未實(shí)際交付貨物，

雙方又不在約定地及口頭協(xié)議，都不以履行地為管轄地。

最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干相關(guān)問(wèn)題的意

見(jiàn)》第20條規(guī)定：“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地。”但該條

同時(shí)還規(guī)定：“合同中對(duì)履行地有約定的除外。”也就是說(shuō)，一般情況下，

加工承攬合同以加工行為地為合同履行地的，但如果雙方對(duì)履行地點(diǎn)有約定

的，以約定的履行地為準(zhǔn)。

3、協(xié)議管轄，當(dāng)事人可協(xié)議約定被告住所地，原告住所地、合同履行

地、合同簽定地，標(biāo)的物所在地法院管轄，但不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄。

4專屬管轄，第一、不動(dòng)產(chǎn)案件，第二、港口作業(yè)案件由港口所在地法院

管轄，第三、繼承遺產(chǎn)糾紛，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地

法院管轄。

適用法律：例如：橫山工貿(mào)與香港公司簽訂合同，未說(shuō)明適用的哪國(guó)法

律。

十一：關(guān)于擔(dān)保條款的設(shè)置

在合同中要善于設(shè)置擔(dān)保條款來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益，特別是對(duì)那些有

欠款或鋪底的銷售合同及經(jīng)銷合同。實(shí)踐中常用的擔(dān)保方式有兩種，一是保

證，二是抵押，兩者可以單獨(dú)使用，也可以結(jié)合起來(lái)。

十二：營(yíng)銷人員應(yīng)自律，否則可能觸犯法律，受到法律的制裁

（一）挪用公司資金罪

根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百七十二條的規(guī)定，挪用公司資金罪是指公司或

企事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，挪用本單位的資金歸個(gè)人使用或者

借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額

較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

《刑法》第二百七十二條對(duì)挪用資金罪構(gòu)成的規(guī)定，區(qū)分了三種情況：（1）

挪用資金歸個(gè)人使用借貨給他人，數(shù)額超過(guò)3萬(wàn)元，并且超過(guò)三個(gè)月未還；

（2）挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，如炒股、做生意等，數(shù)額超過(guò)3萬(wàn)元；（3）

挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)，如用于賭博等，則不管挪用數(shù)額多少、三個(gè)月內(nèi)是

否歸還，均構(gòu)成此罪。對(duì)于上述三種情況，依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑或

者拘役。如果挪用資金數(shù)額超過(guò)20萬(wàn)元，或者數(shù)額在3萬(wàn)元以上不退還的，

則依法可判處三年以上十年以下的有期徒刑。

（二）職務(wù)侵占罪

我國(guó)《刑法》第二百七十一條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，

利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下

有期徒刑或者拘役，數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

這里所指的數(shù)額較大,是指數(shù)額超過(guò)1.5萬(wàn)元，超過(guò)10萬(wàn)元?jiǎng)t視為數(shù)額巨大。

（二）合同合適的內(nèi)容。

1、當(dāng)事人名稱或姓名和住所；2、標(biāo)的（全稱、具體品種、規(guī)格、型

號(hào)、等級(jí)、花色）；3、數(shù)量（具體明確）；4、質(zhì)量（標(biāo)準(zhǔn)或雙方特殊性要

求的標(biāo)準(zhǔn)）；5、價(jià)款或報(bào)酬；6、履行期限、地點(diǎn)、方式；7、違約責(zé)任（定

金、違約金）；8、解決爭(zhēng)議方式方法（仲裁、訴訟）；還有：包裝方式、檢

驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方式方法、結(jié)算方式、合同的份數(shù)、使用文字及其效力，簽訂地點(diǎn)、

簽訂時(shí)間、簽名。9、其它約定事項(xiàng)。如不可抗力、責(zé)任的免除條件等。

（三）簽訂買賣合同注意事項(xiàng)：

1、要看簽訂合同的主體有無(wú)資格。如企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、有無(wú)年檢、

對(duì)方當(dāng)事人的資金、誠(chéng)信度情況如何？簽訂合同的人員有無(wú)授權(quán)（包括有權(quán)

代理、無(wú)權(quán)代理、表見(jiàn)代理）。自己履行合同的可能性？所簽訂的合同有無(wú)附

生效條件？如何時(shí)生效、何時(shí)解除、何時(shí)失效

2、舉例：

（2）工貿(mào)公司與江蘇天華公司的合同，雖然對(duì)方欠貨款，但我們的法院

沒(méi)有管轄權(quán)。

（3）業(yè)務(wù)員沒(méi)有及時(shí)的向公司通報(bào)對(duì)方公司的基本信息、對(duì)方公司的基

本情況變化未掌握。如新晃法院到江蘇天華采取保全措施時(shí)，對(duì)方公司名稱

早已于7月11日作變更，造成我公司被動(dòng)。

對(duì)方收貨后，有關(guān)收貨憑證不全。（如收據(jù)、磅單）

（4）連云港合同中，有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的約定，在哪一種質(zhì)量下拒收貨物、

哪一種情況下價(jià)格要變動(dòng)等。

(5)增值稅發(fā)票的開(kāi)據(jù)、交接。

(6)業(yè)務(wù)員、財(cái)務(wù)人員與業(yè)務(wù)單位的對(duì)帳情況。

三'無(wú)效民事行為：

i.無(wú)民事行為相關(guān)能力人實(shí)施的，2、限制民事行為相關(guān)能力人依法

不

能獨(dú)立實(shí)施的，3、一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使以對(duì)方在違背

真實(shí)意思的情況下所為的，4、惡意串通，損害國(guó)家、集體、或第三人合法

利益的，5、違反法律或社會(huì)公共利益的，6、違反國(guó)家指令性計(jì)劃，7、

以合法形式掩蓋非法目的。

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)種類：

1、企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)：投資風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)以現(xiàn)金、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)方式或者以

購(gòu)買股票、債券等有價(jià)證券方式向其所選定的特定對(duì)象進(jìn)行投資，由此遭受

經(jīng)濟(jì)損失的可能性，或者說(shuō)不能獲得預(yù)期投資收益的可能性。

2、企業(yè)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)無(wú)法償還到期本金和償付資本成本

的可能性；無(wú)法取得到期投資報(bào)酬的可能性；無(wú)法賣出產(chǎn)品并收回墊支本金

的可能性；無(wú)法取得收益而對(duì)資本價(jià)值產(chǎn)生影響的可能性

3、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)：法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中由于故意或過(guò)失違反法

律義務(wù)或約定義務(wù)可能承擔(dān)的責(zé)任和損失。企業(yè)沒(méi)有遵循法律規(guī)則，就存在

著要承擔(dān)不利法律后果的可能性

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的成因

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，既有企業(yè)內(nèi)部原因，也有企業(yè)外部原因。

從企業(yè)內(nèi)部來(lái)看，主要有三個(gè)原因：一是企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)不完善，經(jīng)營(yíng)管

理管控中權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不明確；二是內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制體系不健全，決策缺

乏必要的財(cái)務(wù)、法律論證、審核；三是企業(yè)管理管控層級(jí)多、資產(chǎn)監(jiān)管鏈條

長(zhǎng)，關(guān)聯(lián)交易不規(guī)范

如何防范企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

（-）健全組織，構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)防范體系

構(gòu)建業(yè)務(wù)部門、法律部門和審計(jì)部門風(fēng)險(xiǎn)管理管控防線，在風(fēng)險(xiǎn)的潛在

階段、實(shí)際出現(xiàn)階段和風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生造成損失后果階段，分別采取措施，防范和

控制風(fēng)險(xiǎn)。

1、強(qiáng)化業(yè)務(wù)流程控制。2、加強(qiáng)內(nèi)部控制建設(shè)。

3、健全內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督。4、建立總法律顧問(wèn)制度。

（二）規(guī)范改制，實(shí)行產(chǎn)權(quán)主體多元化

加快公司制股份制改革步伐，引進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)參與國(guó)有企業(yè)改制，

具備條件的企業(yè)實(shí)現(xiàn)整體上市。

1、周密制定改制解決方案。2、嚴(yán)格審批改制解決方案。

3、規(guī)范改制工作程序。4、企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓須進(jìn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)。

（三）加強(qiáng)制衡，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)

公司治理結(jié)構(gòu)是一個(gè)有法律保障、公司章程和合同約束、制度嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?/p>

權(quán)、分責(zé)、制衡體制。完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，形成權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、

監(jiān)督機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理管控者之間的制衡機(jī)制，是從機(jī)制和制度上防范風(fēng)險(xiǎn)的

保障。

（四）建章立制，實(shí)現(xiàn)管理管控的制度化、規(guī)范化和程序化

1、規(guī)范化管理管控必須要有制度。2、制定制度要抓住關(guān)鍵。

3、制度規(guī)定要可操作。4、制度合適的內(nèi)容要適時(shí)修改完善。

5、制度要認(rèn)真執(zhí)行和落實(shí)。

（五）強(qiáng)化責(zé)任，形成層層傳遞各負(fù)其責(zé)的工作機(jī)制

1、責(zé)任是一種承諾。2、責(zé)任是干好份內(nèi)的事。

3、責(zé)任須層層傳遞。4、承擔(dān)責(zé)任要付出代價(jià)。

（六）做強(qiáng)主業(yè)，實(shí)施并購(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整

（七）構(gòu)建和諧，凝聚抵御各種風(fēng)險(xiǎn)的合力

增強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范相關(guān)能力，必須增強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的和諧，增強(qiáng)企業(yè)的凝

聚力

避開(kāi)訴訟風(fēng)險(xiǎn)六項(xiàng)注意

第一，涉訴前要合理選擇解決沖突的途徑。利益沖突各方的自行協(xié)商和

解、中立第三方出面調(diào)解、提請(qǐng)仲裁、提起訴訟等都是當(dāng)事主體可以選擇的

沖突解決方式方法。這幾種方式方法各有利弊：自行和解與第三方調(diào)解成本

較低、周期短，通過(guò)和解或調(diào)解所形成的解決方案或協(xié)議如得到各方的自愿

執(zhí)行還可能從根本上化解矛盾，但是這些解決方案或協(xié)議對(duì)當(dāng)事方欠缺強(qiáng)制

執(zhí)行效力；而訴諸仲裁和訴訟則可以從裁判機(jī)構(gòu)獲得具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的裁

判文書，但成本較高、周期較長(zhǎng)，裁判結(jié)果具有一定的不可預(yù)測(cè)性。通常情

況下，仲裁和訴訟應(yīng)該是企業(yè)家最后采用的救濟(jì)手段。如果選擇訴訟作為救

濟(jì)手段或被迫進(jìn)行應(yīng)訴，則應(yīng)該明確本方的訴訟目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的可行性,

并合理估算本方為訴訟而應(yīng)支出的合理成本（含訴訟費(fèi)用、律師代理費(fèi)、其

他人力物力的

投入等），同時(shí)還應(yīng)考慮訴訟行為本身可能對(duì)企業(yè)（企業(yè)家）的形象、聲譽(yù)及

企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理管控等帶來(lái)的有利或不利的影響，而不能意氣用事。

第二，涉訴后要合理的評(píng)估和預(yù)測(cè)訴訟中的各種風(fēng)險(xiǎn)。一般而

言，訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在如下方面：

起訴階段的風(fēng)險(xiǎn)。如訴訟主體不適合的風(fēng)險(xiǎn)；受訴法院選擇不當(dāng)?shù)娘L(fēng)

險(xiǎn)；不按時(shí)繳納訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)；起訴超過(guò)訴訟時(shí)效期限的風(fēng)險(xiǎn)等。

案件審理階段的風(fēng)險(xiǎn)。如訴訟請(qǐng)求不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)；對(duì)方當(dāng)事人反訴或第三

人起訴的風(fēng)險(xiǎn)；不據(jù)實(shí)提出訴訟請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)；不能充分提供證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)；不

能提供原始證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)；提供證據(jù)超過(guò)舉證時(shí)限的風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)事人對(duì)代理人授

權(quán)不明、監(jiān)督不力的風(fēng)險(xiǎn)；訴訟代理人相關(guān)能力不足、工作不力的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)

方當(dāng)事人下落不明的風(fēng)險(xiǎn)；訴訟代表人或代理人不按時(shí)出庭的風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)事人

申請(qǐng)?jiān)u估、鑒定的風(fēng)險(xiǎn)；申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)；申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)、證舉保

全的風(fēng)險(xiǎn)等。

二審階段的風(fēng)險(xiǎn)。不在法定期間內(nèi)提起上訴的風(fēng)險(xiǎn)；不在法定期限內(nèi)提

交上訴材料的風(fēng)險(xiǎn)；不按時(shí)繳納上訴費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)等。

執(zhí)行階段的風(fēng)險(xiǎn)。超期申請(qǐng)執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)；被執(zhí)行人無(wú)財(cái)產(chǎn)供執(zhí)行或財(cái)產(chǎn)

不足以執(zhí)行判決或調(diào)解書確定的數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)；案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議的風(fēng)險(xiǎn);

被執(zhí)行人申請(qǐng)?jiān)賹徱饒?zhí)行中止或終結(jié)的風(fēng)險(xiǎn)；敗訴方還應(yīng)面臨財(cái)產(chǎn)被查封、

凍結(jié)無(wú)法進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，針對(duì)訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)積極采取防范和應(yīng)對(duì)措施。在合理地預(yù)測(cè)和評(píng)

估訴訟中的各種風(fēng)險(xiǎn)之后，企業(yè)應(yīng)該同訴訟代理人積極依法采取防范和應(yīng)對(duì)

各種潛在風(fēng)險(xiǎn)的措施，而不應(yīng)該消極應(yīng)對(duì)，坐失良機(jī)。

第四，積極評(píng)估和防范訴訟后的風(fēng)險(xiǎn)。在生效判決執(zhí)行完畢之后，也存

在因訴訟而帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，如被執(zhí)行人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛩痉C(jī)關(guān)決定再審的風(fēng)險(xiǎn)、

因執(zhí)行錯(cuò)誤而執(zhí)行回轉(zhuǎn)的風(fēng)險(xiǎn)等，對(duì)這些跟訴訟密切相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)家們

也不應(yīng)忽視。

第五，敗訴后謹(jǐn)慎選擇申訴。在各類訴訟中，企業(yè)及其訴訟代理人雖然

竭盡全力，有時(shí)也難免在終審中敗訴。盡管各類訴訟法都規(guī)定了再審程序（審

判監(jiān)督程序），但在我國(guó)目前的司法體制下，再審立案的標(biāo)準(zhǔn)較高、立案率低、

再審周期長(zhǎng)、訴訟成本更高，企業(yè)在作出申訴決策時(shí)還是應(yīng)該謹(jǐn)慎從事。在

作出決策前應(yīng)聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的律師就申訴的可行性進(jìn)行周密論證（主要就證據(jù)

和事實(shí)認(rèn)定相關(guān)問(wèn)題、法律適用相關(guān)問(wèn)題）并就申訴中可能存在的各種風(fēng)險(xiǎn)

作出評(píng)估和預(yù)測(cè)。

第六，合理預(yù)測(cè)和評(píng)估訴訟行為本身對(duì)企業(yè)或企業(yè)家所帶來(lái)的機(jī)遇或風(fēng)

險(xiǎn)，積極采取各種應(yīng)對(duì)措施。訴訟行為本身對(duì)企業(yè)而言，從某種程度上講其

實(shí)就是一把雙刃劍：它可以讓該企業(yè)的客戶、消費(fèi)者、股民等仔細(xì)審視企業(yè)

的經(jīng)營(yíng)理念和服務(wù)理念，對(duì)他們而言，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中出點(diǎn)小的偏差是難

免的，關(guān)鍵是企業(yè)是否勇于承擔(dān)責(zé)任，并以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定該企業(yè)和品牌是

否值得信賴。面臨訴訟，企業(yè)應(yīng)對(duì)失當(dāng)，可以使企業(yè)的品牌形象和聲譽(yù)一落

千丈（上市公司一旦涉訴更會(huì)嚴(yán)重影響其股價(jià)）；應(yīng)對(duì)得當(dāng)，則會(huì)博得更多客

戶和消費(fèi)者的信賴。

合同履行中防范風(fēng)險(xiǎn)的一些法律技巧:

（一）商業(yè)秘密保密責(zé)任、締約過(guò)失

（二）管轄權(quán)約定

（三）附條件或期限生效的合同。

（四）充分運(yùn)用定金、抵押、保證人等擔(dān)保手段

（五）代位求償權(quán)、撤銷權(quán)

加強(qiáng)合同管理管控：

（一）委托書

明確人員、權(quán)限、時(shí)間，處理事項(xiàng)

（二）介紹信

編號(hào)、不給空白

（三）公章使用

登記，專人管理管控

合同法（提綱）

概論：

合同的概念：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)

系的協(xié)議。

合同的要件：主體合格、意思表示真實(shí)、不違反法律或社會(huì)公共利益。

一、合同訂立前的注意事項(xiàng)

（-）資信調(diào)查。對(duì)擬簽約對(duì)象進(jìn)行資信調(diào)查：包括工商登記詳細(xì)情況、公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)現(xiàn)

狀、已往的和現(xiàn)在存在的涉訴情況、公司高管的信用狀況（包括有無(wú)刑事處罰記錄）等

（-）合同的擔(dān)保。即由交易對(duì)方提供財(cái)產(chǎn)或保證人來(lái)保證合同的履

行，前者稱為物的擔(dān)保，后者稱為信用擔(dān)保。

二、合同簽訂時(shí)的注意事項(xiàng)

（一）合同的主要權(quán)利義務(wù)條款需約定清楚，具有可操作性。

不同的合同主要條款可能不一樣，但基本都應(yīng)具備標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、履行時(shí)間、

履行地點(diǎn)幾個(gè)要件

（二）合同中的違約責(zé)任條款。

承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括：實(shí)際履行；修理、重作、更換、減少價(jià)款等；賠償損失；支付

違約金；定金；

（1）、違約責(zé)任最好在合同條款中規(guī)定明確，否則要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)需對(duì)產(chǎn)生的

損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）違約責(zé)任中的定金條款。注意區(qū)別“定金”與“訂金”。

（三）合同中的解除條款

解除合同就是令雙方的關(guān)系回歸到簽訂合同之前的狀態(tài)。分法定的解除條件和約定的解除

條件。在合同訂立時(shí)可約定一些合同解除條款，規(guī)定在什么情況下可以解除合同，以便掌

握主動(dòng)權(quán)。

（四）合同中的爭(zhēng)議解決條款

（1）可以約定仲裁條款；

（2）可以約定管轄法院。

注意：盡量爭(zhēng)取約定在己方所在地仲裁或訴訟。

（五）關(guān)于格式合同的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)于大量發(fā)生的，基本類似的交易，可以預(yù)先制作好統(tǒng)

一的合同版本，這樣便于重復(fù)使用，也可以減少出錯(cuò)的機(jī)會(huì)。但應(yīng)注意法律對(duì)格式條款的

一些限制條件。

（六）合同的附件

一些復(fù)雜的合同往往需要訂立附件，合同的附件一般與合同具有同等效力。注意合同的附

件也應(yīng)該有雙方的蓋章確認(rèn)。

（七）合同的補(bǔ)充協(xié)議。

補(bǔ)充協(xié)議是對(duì)原合同的補(bǔ)充或變更，補(bǔ)充合同的當(dāng)事人應(yīng)與原合同一致。在有擔(dān)保的合同

中要特別注意，因?yàn)橹骱贤瑳](méi)有經(jīng)過(guò)擔(dān)保人同意而變更的，擔(dān)保人可能不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（八）與公司簽約時(shí)需注意是否為公司公章或合同專用章，與自然人簽約需注意確認(rèn)其真

實(shí)身份、住址，留有身份證號(hào)碼或身份證復(fù)印件。

（九）代理人簽約需確認(rèn)代理人的代理權(quán)限。注意授權(quán)的范圍和期限，特別是借款合同及

用徑八同

（十;表見(jiàn)代理的相關(guān)問(wèn)題。

三、合同履行中的注意事項(xiàng)

（-）合同履行中往來(lái)函件的簽收和保存。

（-）合同合適的內(nèi)容約定不明確的應(yīng)按《合同法》第61條和62的相關(guān)規(guī)定履行。

（三）合同履行中的向第三人履行和由第三人履行

注意在有書面依據(jù)的情況下才可接受。

（四）同時(shí)履行抗辯權(quán)

負(fù)有同時(shí)履行義務(wù)的，在對(duì)方?jīng)]有履行時(shí)，我方可以暫不履行。如出現(xiàn)雙方互不信任的情

況，可約定將履行標(biāo)的交由第三方控制。

（五）不安抗辯權(quán)

在有證據(jù)證明對(duì)方可能無(wú)法履行合同時(shí)，可以中止履行。

（六）對(duì)可撤銷合同要及時(shí)行使撤銷權(quán)。包括以下情形：

1、合同是因重大誤解而訂立的。

2、在訂立合同時(shí)顯失公平的。

3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

（七）債務(wù)抵消權(quán)及其行使

當(dāng)事人互相負(fù)有到期的債務(wù)，而且債務(wù)的品種相同，任何一方都可以將自己的債務(wù)與對(duì)方

的債務(wù)抵消。

四、合同糾紛的處理

對(duì)方違約時(shí)：

（-）及時(shí)向?qū)Ψ街赋?，并給予對(duì)方一定的期限自行改正；

（二）對(duì)方不改正的，自行采取適當(dāng)措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大；

（三）及時(shí)主張權(quán)利。

（四）注意行使解除合同權(quán)的程序

（五）注意訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效為兩年，及時(shí)提起訴訟或通過(guò)定期催收行為中斷訴訟時(shí)效。

最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法

律若干相關(guān)問(wèn)題的解釋

為正確審理人身?yè)p害賠償案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華

人民共和國(guó)民事訴訟法》等有關(guān)法律規(guī)定,結(jié)合審判實(shí)踐，就有關(guān)適用法律的相關(guān)問(wèn)題作出的相關(guān)解釋。

于2003年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過(guò)，2003年12月28日頒布，2004年5

月1日起實(shí)施。共計(jì)三十六條

第一條因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，

人民法院應(yīng)予受理。本條所稱“賠償權(quán)利人”，是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身?yè)p害的

受害人、依法由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。本條所稱“賠償義務(wù)人”，

是指因自己或者他人的侵權(quán)行為以及其他致害原因依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的自然人、法人或者其他組織。

第二條受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過(guò)失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可

以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過(guò)失致人損害，受害人只有一般過(guò)失

的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任

時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第三條二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接

結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。

二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)

根據(jù)過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第四條二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，

應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造

成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五條賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)

利人在訴訟中放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)將

放棄訴訟請(qǐng)求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請(qǐng)求的情況在法律文書中敘明。

第六條從事住宿、餐飲、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度

范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予

支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人

有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)

任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人

不能確定的除外。

第七條對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理管控、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)

范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身?yè)p害，或者未成年人致他人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相

應(yīng)的賠償責(zé)任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)

有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。

第八條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法

通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為致

人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《國(guó)家賠償法》賠償事由的，依照《國(guó)家賠償法》的規(guī)

定處理。

第九條雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損

害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。前款所稱“從事雇

傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)

范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。

第十條承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但

定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十一條雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成

雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)

賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包

人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)

連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。

第十二條依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身?yè)p害，勞動(dòng)者或者其

近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因

用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法

院應(yīng)予支持。

第十三條為他人無(wú)償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過(guò)失，賠償權(quán)利人請(qǐng)求幫工人和

被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工

的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身?yè)p害的，由第

三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒(méi)有賠償相關(guān)能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償。

第十五條為維護(hù)國(guó)家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身?yè)p害，因沒(méi)有侵權(quán)人、不能確定侵

權(quán)人或者侵權(quán)人沒(méi)有賠償相關(guān)能力，賠償權(quán)利人請(qǐng)求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)

予支持。

第十六條下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理管控人承擔(dān)賠償責(zé)任,

但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理管控瑕疵

致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹(shù)木傾倒、折斷或者果實(shí)

墜落致人損害的。前款第（一）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理管控人與設(shè)計(jì)、

施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十七條受害人遭受人身?yè)p害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤

工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人

因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)相關(guān)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘

疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、

護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情

況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親

屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。

第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，

適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干相關(guān)問(wèn)題的解釋》予以確定。精神損害撫

慰金的請(qǐng)求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人

已經(jīng)向人民法院起訴的除外。

第十九條醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確

定。賠償義務(wù)人對(duì)治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按

照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其

他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的

費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。

第二十條誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)

出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。受害人有固定收入

的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人

不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工

的平均工資計(jì)算。

第二十一條護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員有收入的，參照

誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒(méi)有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)

準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見(jiàn)的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。

護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理相關(guān)能力時(shí)止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理相關(guān)能力的，可

以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長(zhǎng)不超過(guò)二十年。受害人定殘后的護(hù)理，

應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級(jí)別。

第二十二條交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)

應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合。

第二十三條住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食

費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。

第二十四條營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定。

第二十五條殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)相關(guān)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年

度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十周歲以

上的

年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒(méi)有減少，或

者傷殘等級(jí)較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

第二十六條殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需要的，可以參照輔

助器具配制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)

確定。

第二十七條喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算。

第二十八條被扶養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動(dòng)相關(guān)能力程度,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居

民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；

被扶養(yǎng)人無(wú)勞動(dòng)相關(guān)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少

一年；

七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動(dòng)

相關(guān)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法

應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計(jì)不超過(guò)上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者

農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額。

第二十九條死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純

收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年

計(jì)算。

第三十條賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均

純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相

關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的相關(guān)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，依照前款原則確定。

第三十一條人民法院應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十一條以及本解釋第二條的規(guī)定，確定第十九條至第

二十九條各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)際賠償金額。前款確定的物質(zhì)損害賠償金與按照第十八條第一款規(guī)定確定的

精神損害撫慰金，原則上應(yīng)當(dāng)一次性給付。

第三十二條超過(guò)確定的護(hù)理期限、輔助器具費(fèi)給付年限或者殘疾賠償金給付年限，賠償權(quán)利人向人民

法院起訴請(qǐng)求繼續(xù)給付護(hù)理費(fèi)、輔助器具費(fèi)或者殘疾賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。賠償權(quán)利人確需繼

續(xù)護(hù)理、配制輔助器具，或者沒(méi)有勞動(dòng)相關(guān)能力和生活來(lái)源的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付

相關(guān)費(fèi)用五至十年。

第三十三條賠償義務(wù)人請(qǐng)求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)的，應(yīng)

當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保。人民法院可以根據(jù)賠償義務(wù)人的給付相關(guān)能力和提供擔(dān)保的情況