淺論判例法作為民法淵源的意義與局限

摘要：排除從法或者民法的本質(zhì)角度來研究法律淵源，從法律適用角度考慮具體的民法淵源也是一種可以選擇的研究途徑。判例法作為民法的顯性法律淵源，大陸法系國家和英美法系國家規(guī)定不同，但是這種選擇都是從本國歷史和國情出發(fā)而進(jìn)行的。判例法作為民法淵源在不同的國家會(huì)產(chǎn)生不同的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。以判例法作為民法淵源有自己的意義和局限。我國是否選擇判例法作為民法的淵源，需要針對我國的歷史和現(xiàn)實(shí)，同時(shí)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認(rèn)識和理解。對于法律應(yīng)該是應(yīng)然的還是實(shí)然的認(rèn)識本身會(huì)導(dǎo)致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實(shí)上，當(dāng)實(shí)踐中涉及到探究從哪里找到對一個(gè)法律問題的解決方法的時(shí)候，所有的學(xué)者的認(rèn)識其實(shí)都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學(xué)說，或者還有習(xí)慣法”(P187)。可即使從這種意義上理解，法律淵源也會(huì)有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實(shí)際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是由于一個(gè)國家對法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要①首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學(xué)說對法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源?！蓖瑫r(shí)他將法律淵源同法律關(guān)系的原因和法律學(xué)淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時(shí)代性。由于他對法律的認(rèn)識的歷史法學(xué)見解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實(shí)際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產(chǎn)生的結(jié)果等同的。同樣習(xí)慣法和學(xué)理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產(chǎn)生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內(nèi))本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過法的產(chǎn)生原因體現(xiàn)出來的。”(P7)日本學(xué)者從另外一個(gè)角度進(jìn)行區(qū)分：“法源應(yīng)先分為形式的淵源和實(shí)質(zhì)的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實(shí)質(zhì)的淵源，乃法律所組成之資料之意。實(shí)質(zhì)的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習(xí)慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國法、學(xué)說、慣例、道德等法律資料屬于后者?！雹?/p>

由于法律淵源的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較復(fù)雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實(shí)務(wù)都不可回避的問題①，所以任何學(xué)者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標(biāo)準(zhǔn)便相當(dāng)復(fù)雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對所有法的形成產(chǎn)生影響的因素一和狹義的一只限于強(qiáng)制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”(P188)。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

二、判例與判例法

現(xiàn)在學(xué)者較少就判例與判例法進(jìn)行區(qū)分，實(shí)際上二者存在一個(gè)轉(zhuǎn)化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也。”(P9)類習(xí)慣與習(xí)慣法之區(qū)分。“判例法是指作為法律規(guī)范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯(lián)邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內(nèi)均有形成判例的權(quán)力”(P33)。判例法的實(shí)質(zhì)是在一種對法官的約束和鼓勵(lì)中達(dá)到保持司法正義和促進(jìn)法律發(fā)展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。

大陸法系國家學(xué)者大有承認(rèn)判例為民法淵源者。在法國，判例對認(rèn)識實(shí)體法的巨大重要性是無可爭議的。大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)它是法的淵源。蓋斯旦認(rèn)為：“判例是法的一種淵源，即使在實(shí)體法這個(gè)意義上看也是如此；判例構(gòu)成實(shí)體法的一部分，主要是由于它要求個(gè)人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強(qiáng)制性特征的，這也絲毫無損于其作為實(shí)體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規(guī)則的規(guī)范性內(nèi)容的?！?P192)德國學(xué)者如拉倫茨受歷史法學(xué)派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時(shí)候，主要是從判例是否構(gòu)成習(xí)慣法——作為“有拘束力規(guī)范產(chǎn)生原因”之一——來認(rèn)定。僅僅就司法判決而言，他認(rèn)為僅構(gòu)成法律認(rèn)識淵源。如就現(xiàn)實(shí)考察，“蓋實(shí)際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發(fā)生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經(jīng)援用之時(shí)，人民之間遂成習(xí)慣，而發(fā)生法律之效力。此即所謂判例法也”(P10)。其實(shí)，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，或者成為習(xí)慣法或者成為實(shí)體法。

判例是法律運(yùn)行的結(jié)果之一，如果法律運(yùn)行遵行統(tǒng)一規(guī)則，判例作為裁判件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實(shí)際僅僅是作為一種權(quán)力表現(xiàn)方式存在。一旦判決理由出現(xiàn)，判例就不僅僅作為一個(gè)外在效力支配的結(jié)果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統(tǒng)下，判例自身對其他案件判決的影響力，因?yàn)闆]有正式權(quán)威授權(quán)，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時(shí)候無論是采取邏輯套取形式還是評價(jià)形式，更多人認(rèn)為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續(xù)也變得不可避免。不同法官對類似案件的相同判決會(huì)使得法律意義確定；不同判決結(jié)果會(huì)促使法律解釋形成或?qū)е滦碌牧⒎āＨ缋瓊惔乃?，法官適用法律的過程，也就是他發(fā)展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據(jù)的法官，判決作為法律適用活動(dòng)的特性決定了參考其他案例來判決的時(shí)候，有意或無意學(xué)習(xí)法律適用的方法。現(xiàn)實(shí)中，法官參考他人判決主要是看對于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結(jié)果。這同普通法系法官參考判例有細(xì)微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結(jié)果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實(shí)際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實(shí)它們完全可以簡單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對比。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)先例的結(jié)果符合自己需要的時(shí)候，他們便予以采用，當(dāng)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯(cuò)誤”就會(huì)導(dǎo)致新的原則的創(chuàng)造(P11)。簡單而言：在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對學(xué)理的影響。在法典完備的國家，學(xué)者研究的首要任務(wù)就是解釋法律，這種任務(wù)同法官的任務(wù)是交叉的。高等級法院的判決中對學(xué)理研究如何解釋法律具有非常重要的指導(dǎo)意義。

判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區(qū)別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個(gè)細(xì)小環(huán)節(jié)對宏觀系統(tǒng)的價(jià)值。同時(shí)，判例作為法律淵源的價(jià)值同不作為法律淵源的意義很多時(shí)候無法區(qū)分，因?yàn)樗聦?shí)上至少都是隱性法律淵源?！耙?yàn)橛心恪焙汀叭绻麤]有你”討論的前提和本質(zhì)是一樣的。

四、判例法作為民法淵源的局限

由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時(shí)候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業(yè)實(shí)踐中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進(jìn)的，這種巨大的穩(wěn)定性會(huì)阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補(bǔ)充。在法權(quán)結(jié)構(gòu)未改變之前，一種徹底推翻判例法的制定法是不可思議的。同時(shí)，僅就美國而言，三權(quán)分立中司法對立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實(shí)上否認(rèn)立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實(shí)上被否定。想要激進(jìn)變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數(shù)量的觀點(diǎn)，似乎都是為了一個(gè)明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”(P35)。

根據(jù)個(gè)案形成的數(shù)量龐大的判例法對法官素質(zhì)提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內(nèi)在體系，但并無外在體系。于是個(gè)案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費(fèi)周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當(dāng)事人的判例，并精巧運(yùn)用區(qū)別技術(shù)(distinguishillgtechnique)”。如此，對訴訟職業(yè)化的要求越來越高。另外，從個(gè)案總結(jié)的判例法是從個(gè)別出發(fā)卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現(xiàn)絕對化。所以，法官往往不是遵照一個(gè)先例，而是參考多個(gè)先

例，發(fā)現(xiàn)之間的區(qū)別再應(yīng)用到案件之中。

五、余論

經(jīng)濟(jì)生活的巨大變動(dòng)對我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創(chuàng)制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個(gè)理解：對一個(gè)國家是有利的制度但對于另外的國家則可能是有害的；任何不考慮國家歷史的法律制度都不會(huì)成為優(yōu)秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學(xué)的。本著這一理解可以說，拋開我國實(shí)際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優(yōu)缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關(guān)；大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內(nèi)完成，也可以通過發(fā)展新的法律淵源——判例法來實(shí)現(xiàn)。

唯一需要特別注意的是，發(fā)展判例為顯性法律淵源同確認(rèn)習(xí)慣為顯性法律淵源不同，這是一個(gè)權(quán)力的產(chǎn)生過程。主體一旦被賦予某種權(quán)力以后，要想收回則很困難。

[參考文獻(xiàn)]

[法]雅克·蓋斯旦．法國民法總論[M]．陳鵬，等，譯．北京：法律出版社，20XX．

史尚寬．民法總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社。20XX．

龍衛(wèi)球．民法總論[M]．北京：中國法制出版社，20XX．

[德]K·茨威格特，H·克茨．比較法總論[M]．潘漢典，譯．北京：法律出版社，20XX．

[德]雅各布斯．十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法[M]．王娜，譯．北京：法律出版社，20XX．

[德]拉倫茨．德國民法通論[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社。20XX．

[芙]本杰明·卡多佐．司法過程的性質(zhì)[M]．蘇力，譯．北京：商務(wù)印書館，20XX．

[美]波斯納．正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，20XX．

汪建成．對判例法的幾點(diǎn)思考[J]．煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，20XX，(1)．

①參見[德]雅各布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，法律出版社，20XX年出版。從該書第二和第三章可以得到這種模糊看法：薩雛尼在同蒂堡的論戰(zhàn)中依據(jù)經(jīng)驗(yàn)提出了自己關(guān)于法源的看法，而后在自己的《當(dāng)代羅馬法體系》中開出于當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)的歷史背景所形成的基本思想開始，首先確定羅馬法的法源；而在《當(dāng)代羅馬法體系》第八卷第一章中又可以發(fā)現(xiàn)作者的清晰寫作思路，即討論法律淵源是體系的需要。

②轉(zhuǎn)引自鄭玉波的《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，20XX年，第54頁。王利明教授在其《民法總則研究》(中國人民大學(xué)出版社20XX年12月版本)中轉(zhuǎn)引此段話語將其歸類為從立法意義的理解。但此段提到的形式的淵源即法律效力之淵源與法律的產(chǎn)生原因似乎不同，前者更強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性的來源，后者強(qiáng)調(diào)其合理性的基礎(chǔ)。

①對民法研究而言，法律淵源是基本內(nèi)容，不知道何為民法淵源而討論民法只會(huì)是無的放矢。當(dāng)然。不討論民法淵源而以一般意義上對民法的理解而言也有道理，但實(shí)際此種“一般理解”必然要存在研究者內(nèi)心。民法實(shí)務(wù)中法官對法律淵源的理解往往會(huì)引發(fā)大的爭議，比如《中國青年報(bào)》20XX年2月6日報(bào)道的李慧娟案件，其實(shí)質(zhì)就是對法律淵源的理解不同造成的。

②參見[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，法律出版社，20XX年，第16到19章。關(guān)于邊沁主張法典化而同布萊克斯通所進(jìn)行的討論，在波斯納的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社，20XX年)第2章中有很好的敘述和分析。

①盧梭名言：“一切法律之中最重要的既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里。它形成了國家真正的憲法，它每天都在獲得新的力量。當(dāng)其他法律衰