第第頁行政合法原則與行政立法一、行政合法原則

依法行政首要的和必然的要求是行政合法。行政行為違反法律或者不合乎法律的要求，則依法行政就不能實現(xiàn)或難以實現(xiàn)。行政合法是依法行政的基本要求，這既是一個理念問題，也是一個制度和行為問題。在某種政治或法律理念的支配下，通過法律制度的運作，而對行政行為的合法與否做出法律上的評價和認定，從而監(jiān)督和保證行政合法進行。只有做到了行政合法，依法行政才能具有可靠的基礎(chǔ)。

（一）行政合法的理念

政治哲學(xué)思想和法哲學(xué)理論對行政合法與否的解釋和判斷具有至關(guān)重要的指導(dǎo)意義，不同的哲學(xué)理念對行政合法關(guān)注的側(cè)重點不盡相同，因此做出的解釋和評判往往相異其趣。西方政治哲學(xué)和法哲學(xué)的理念對政府行政所做的法律評判，通常因其學(xué)派的方法論以及對法的解釋的不同而有異，主要區(qū)分為三大派，即：

第一，著重從價值上對行政行為合法與否進行評判的自然法理念；

第二，強調(diào)從法律形式和法律規(guī)范上對行政行為合法與否進行評判的實證法理念；

第三，主張從社會目的、社會作用和社會實效上對行政行為合法與否進行評判的社會法理念。

這三種理念對行政合法的認知，分別強調(diào)了行政行為在價值、規(guī)范和事實三個方面的合法性。了解這些觀點，對我們從理念的高度認識并分析行政合法具有重要意義。

1、自然法理念中的行政合法

自然法理念以自然法（主要指道德）為評價尺度，強調(diào)理性、正義、公平、自由等內(nèi)在價值，認為一切符合理性、正義要求的行為，才是合乎法律的行為，才能從法律上對行為給予肯定的積極的評價。自然法理念由來已久，從古希臘思想家開始，就奠定了自然法的思想基礎(chǔ)。到西方時期，自然法理念成為限制專制王權(quán)，建立立法、行政、司法分權(quán)體制的理論依據(jù)。這種理論對西方的勝利，發(fā)揮了重要作用。

英國的政治哲學(xué)家哈林頓（1611－1677年）在《大洋國》一書中闡述了他的法治思想下的行政合法觀。哈林頓認為，每一個政府的基礎(chǔ)或中心就是它的基本法律。基本法是政府的權(quán)威所系，執(zhí)法的行政機構(gòu)必須服從，否則共和國就會解體。也就是說，行政官員的手既然是執(zhí)行法律的力量，那么行政官員的心就必須向人民負責(zé)，保證他行政時是按照法律行事的。應(yīng)當(dāng)說，近代自然法理念的真正代表之一是英國的另一位思想家洛克（1632－1704年）。洛克認為，人人都應(yīng)當(dāng)遵守作為理性的自然法，政府行使權(quán)力要符合為社會謀幸福的自然法的要求，“政府所有的一切權(quán)力，既然只是為社會謀幸福，因而不應(yīng)當(dāng)是專斷的和憑一時高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來行使，”最終應(yīng)符合自然法的要求。洛克所說的政府行使權(quán)力應(yīng)符合自然法，就是要符合理性的原則和價值。自然法的效力高于制定法是自然法理念中的一個古老概念，運用在評價行政合法方面，自然法的評價必然是最高的和最后的評價。法國的馬布里（1709－1785年）認為，理性是人民和國王的最高法官，國家規(guī)定的一切法律，都必須符合理性原則，如果某一個政府實行了不公正的法律或有害措施，使國家和民族的利益受到損害，每個公民都有權(quán)要求更換這個政府。

自然法理念進入19世紀后曾走向衰落，但到20世紀初，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后又開始復(fù)興。自然法理念在西方的復(fù)興，主要是對法西斯野蠻踐踏人性的反撥。法西斯利用法律的授權(quán)，取得合法的司法、行政、軍事等權(quán)力，并利用這種合法權(quán)力實行法西斯專政。針對這種現(xiàn)狀，人們提出要用一種更高的準則來評價權(quán)力與行為的合法性，這種更高的準則就是自然法理念所倡導(dǎo)的理性與正義準則。

荷蘭萊頓大學(xué)的克拉勃（1857－1936年）法學(xué)教授在其《近代國家概念》一書中指出，國家的職能在于發(fā)現(xiàn)何種社會規(guī)則符合人民的正義理想，從而賦予它們以法律效力。法律不僅對公民有約束力，而且對政府也有約束力。沒有任何統(tǒng)治者或任何其他人能夠置身于法律之上，因為法律只是正義的具體體現(xiàn)，而正義有其客觀的和永恒的存在，并不依人類的意志或命令而存在。政府的權(quán)威寓于法律的權(quán)威，只有政府的行為符合法律，它才有要求人民服從的合法權(quán)力。

西方復(fù)興自然法理念代表之一的法國的馬利旦（1882－1973年）認為，人類雖然受制于人類法，但是還必須服從一項更好的誡律，這就是自然法。自然法是政府行動的準則，是行為正當(dāng)與否的分界線，是有關(guān)人的行動的理想秩序，是行動合適與不合適、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)囊粋€分水嶺。用這種觀點來檢驗行政行為，評判其合法與否，可以得出這樣的結(jié)論：在自然法理念中，自然法是評價行政行為合法與非法的最終尺度；法官可以根據(jù)他本人具有的向然法理性知識，宣布任何行政機關(guān)制定的法律不是法律，不具有法律效力；哪里有政府官員的活動，哪里就可能出現(xiàn)專斷的決定，因此，自然法是使每個人對政府專斷行為進行防范的充分保證。對自然法理念復(fù)興做出貢獻的還有比利時法學(xué)家達班（1931－）、美國法理學(xué)教授富勒（1902－1978年）、美國政治哲學(xué)家羅爾斯（1921－）、美國法理學(xué)教授德沃金（1931－）等，他們都從不同的角度直接或間接地指出了自然法作為正義、理性或道德規(guī)則對行為合法與否的最高評價作用，強調(diào)自然法是政府和其他主體實施行為時應(yīng)當(dāng)考慮或遵守的高于實在法的根本準則。

2、實證法理念中的行政合法

實證法理念主張用實證的方法研究法律，實際上是如何將法自身和法應(yīng)當(dāng)怎樣二者區(qū)分開來，著重分析法概念；根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法；否認道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎(chǔ)上。

實證主義作為一種哲學(xué)的意識形態(tài)是法國哲學(xué)家首創(chuàng)的。這種哲學(xué)理論的基本觀點是：1、一切關(guān)于事實的知識都以經(jīng)驗的實證材料為依據(jù)；2、在事實的領(lǐng)城之外，則是邏輯和純數(shù)學(xué)的知識，也就是關(guān)于觀念關(guān)系或純形式的科學(xué)。英國哲學(xué)家休謨（1711－1776年）指出，人類鉆研知識的領(lǐng)域分為兩種：一種是事實的領(lǐng)域，只關(guān)心事情的真相是怎么樣，它的命題不是真的便是假的，此外的知識領(lǐng)域則屬于應(yīng)然的范疇，即事情應(yīng)該怎么樣。實證法理念主張，要把實際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǚ蛛x，存在的只有實在法而沒有“自然法”。

法是怎樣是一回事，法的善惡又是另一回事，從這種基本理念和立場出發(fā)，美籍奧地利法學(xué)家漢斯？凱爾遜（1881－1973年）以他的純粹法學(xué)理論來分析行政行為的合法與否。在凱爾遜看來，行政是一般規(guī)范（立法權(quán)力所創(chuàng)立的憲法與法律）的執(zhí)行，一般規(guī)范存在于法律秩序中，法律秩序是規(guī)范體系存在的外在形式，每一項政府條例或法令必須以符合一項法規(guī)為其合法性的依據(jù)，一項法規(guī)的合法性決定于它能否符合憲法的相應(yīng)規(guī)定，憲法又必須符合立于法律秩序頂端的基本規(guī)范。凱爾遜認為，無論是新的基本規(guī)范或者任何其他規(guī)范，都不是出于它的內(nèi)容而獲得合法性的。規(guī)范是合法的，因為它是被假設(shè)為合法的，沒有這一假設(shè)就沒有人類行為能夠被說成是合法行為。政府的基本屬性是合法性，它的權(quán)威只有在這樣一個限度內(nèi)才是合法的和有約束力的，即它要遵照那些構(gòu)成法律秩序的規(guī)范行事。政府行為只要是符合法律規(guī)范的，就是合法的行為。

英國法理學(xué)教授哈特（1907－）雖然是一個實證主義法學(xué)家，但他卻有向自然法理念靠攏的傾向，表現(xiàn)在對行政合法的看法上，他主張應(yīng)采用廣義的法律概念來評價行政行為，即良法和惡法都是法，都可以作為行政行為的評價尺度。例如，對待一個過去生效的不道德的法律所容許的邪惡行為，是否應(yīng)承認它為合法，或給予懲罰，用哈特廣義的法律概念來解釋，就可以做出選擇：或者使一個技術(shù)上合法的但不道德的行為不受懲罰，或者為了懲罰這種不道德但技術(shù)上卻合法的行為，而不能不制定一個具有溯及既往效力的法律，然而制定這種違背罪刑法定主義法律的本身也是一個邪惡。但哈特也同意，在某些特殊情況下，司法部門要處理某些官員在前政權(quán)下以合法形式所做的道德上邪惡的行為，可求助于狹義的法律概念-即正義的法律才是法。

英國牛津大學(xué)的法理學(xué)家拉茨認為，每一個法律制度必然有規(guī)范作用；也只有規(guī)范性的法的規(guī)定才有規(guī)范的作用，而且它們的作用是由它們所屬的規(guī)范種類決定的。法律規(guī)范是包括行政行為在內(nèi)的一定作為或不作為的理由，同時也提供了評價行為的標(biāo)準，根據(jù)法律規(guī)范，可以判斷一定的作為或不作為有效或無效，正確或錯誤。從行政方面來看，也只有經(jīng)過法律規(guī)范的評判，才能確定行政行為是否合法。所以，在實證法理念中，行政合法是指行政行為必須符合行為時實在法及其規(guī)范的規(guī)定，而一般不過問法律本身是否合乎道德等價值準則。

3、社會法理念中的行政合法

社會法理念主張用社會學(xué)的概念和方法研究法律現(xiàn)象，強調(diào)法律的社會目的、作用和實效，傾向用社會實效的標(biāo)準來評價法律的作用和行為的價值，更注重法律運作當(dāng)中對行為的控制與評判。誠然，由于法社會學(xué)的分支較多，在所關(guān)注的側(cè)重點和具體方法的運用上，也有一定差別，但這并不影響社會法理念對行政合法問題的認同和總體看法。

法國的狄驥（1859－1928年）以社會連帶關(guān)系的學(xué)說為其理論基礎(chǔ)，把法律分為客觀法和實在法，認為客觀法是人類在一定的社會生活中必須遵循的一種行為規(guī)則，它適用于一切自覺的個人和社會集團的成員，實在法則是客觀法的表述和確認，人們的行為合法，不僅要符合實在法，更重要的是要符合客觀法。狄驥認為，一切法都是國家法，一切國家都是一種法治的國家，國家權(quán)力（包括行政權(quán)力）的對象和范圍由法來規(guī)定，受法的限制。正像個人要服從法一樣，作為人格化了的國家也同樣要服從法。政府以實現(xiàn)法為目的。它受法的約束，盡量以其權(quán)力所及來確保法律的統(tǒng)治，因此政府的一切活動應(yīng)當(dāng)服從法并且是合法之法。

德國的一些社會法學(xué)家強調(diào)利益是法律的基礎(chǔ)和目的，行為合法與否，不能只從法律條文的概念到概念進行邏輯推理，法官不是法律的自動售貨機，法官應(yīng)當(dāng)善于發(fā)現(xiàn)法規(guī)則的目的，通過創(chuàng)造性地合理地解釋去平衡互相沖突的利益，并以能否平衡相互沖突的私人利益和公共利益、物質(zhì)利益和精神利益來衡量行政行為和其他行為是否合法。

奧地利的埃爾利希（1862－1922年）等一些歐洲大陸法學(xué)家代表著自由法學(xué)的觀點，主張活法論，認為法發(fā)展的重心在社會本身，國家制定和執(zhí)行的法律僅僅是法中很小的一部分，與這種制定的法律條文相對的是活法，即人類組織的內(nèi)在秩序?；罘ㄖ渲鴮嶋H的社會生活，是人類行為的真正決定因素?；罘ㄆ鹬鐣刂频淖饔茫嬖诠痉Q定、商業(yè)文件、社會組織的秩序和人們的日常行動中，因此法官不僅應(yīng)當(dāng)了解法律條文，更應(yīng)當(dāng)了解活法，運用自由判決的方法去發(fā)現(xiàn)法并把它們適用于當(dāng)前的案件。他們主張，在法律的實施可能產(chǎn)生普遍危害，或法律條文不符合正義的基本原則和要求的時候，法官有權(quán)改變法律，創(chuàng)制新的法律即活法。從這種理論推論，行政合法，不僅要符合議會制定法的法律條文，而且更重要的是要符合法官創(chuàng)制的活法，或者說，只有法官認定為合法的行政行為，不論他依據(jù)制定法或活法，才是合法的行政行為。

德國著名社會學(xué)家韋伯（1864－1920年）以法律統(tǒng)治來作為分析和衡量權(quán)力合法性的標(biāo)準，認為要承認政府行動的合法性，其權(quán)力必須來源于抽象的、包羅萬象的規(guī)則體系所構(gòu)成的法律秩序。實行法律統(tǒng)治是行政合法的理想類型，在這種類型中，法律秩序被接受的根據(jù)，是它反映了社會的常識，在這個范圍內(nèi)，公民的個人目標(biāo)才能實現(xiàn)。韋伯明確指出，在法律統(tǒng)治的形式下，法律表現(xiàn)為其自身的合理性，這是毋需道德或政治價值支持的，法律自身的系統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)使它具有合理性。法律僅僅是因為它是合理的規(guī)則體系才被承認的，行政權(quán)力必須服從法律的理由正在于此，行政合法的根本依據(jù)和標(biāo)準也在于此。由此可以看出，韋伯所認為的行政合法，是主張在法治的前提下，通過對權(quán)力合法性及法律合理性的認同，來建立依法行政的機制。在這種機制中，行政合法既是法治的必然要求，又是權(quán)力合法性的具體體現(xiàn)。

持有社會法理念的其他學(xué)者，如美國的格雷（1839－1915年）、弗蘭克（1889－1957年）、盧埃林（1893－1962年）、龐德（1870－1964年），英國的科特威爾等，也都從各自研究的領(lǐng)域探討了合法性以及權(quán)力合法、行政合法等問題，表明了行政合法這一命題不僅在行政法學(xué)和憲法學(xué)中是一個重要問題，而且在法理學(xué)和政治哲學(xué)領(lǐng)域也是一個眾說紛紜、復(fù)雜多變的問題。正因為如此，更需要從理念的高度來認識和探求行政合法的法哲學(xué)基礎(chǔ)，把它首先當(dāng)作一個理論原則問題加以研究。

4、行政合法的基本含義

在依法行政的大前提下，行政必須合法，這是依法行政的應(yīng)有之義。

討論的問題在于，首先應(yīng)解釋什么是行政合法。從直觀的現(xiàn)象上看，行政合法主要指行政權(quán)力的存在和行政行為的實施必須依據(jù)法律并符合法律規(guī)范的要求。以應(yīng)然的模式來評價，這種觀點并沒有跳出實證法理念對行政合法認知的窠臼，即只以法律本身的規(guī)范性規(guī)定為惟一依據(jù)，經(jīng)過行政官員或法官的邏輯運用，而認定行政是否合法，卻不考慮具體法律規(guī)范的規(guī)定是否合法，以及更高位階的法律規(guī)范乃至憲法規(guī)范的規(guī)定是否合法，只在假定所有法律都是合法的前提下對行政進行評判。這樣一來，等于放棄了從行政及行政行為的角度對法律規(guī)范合法性評判的價值要求，而僅把對行政合法的判斷局限于法律規(guī)范本身。如果僅從行政裁量或行政訴訟的某些具體方面來看，忽略行政行為的價值評判是容許的，但從理念上研究依法行政以及行政合法的問題，就不能不把視野擴大到行政行為的價值領(lǐng)域，進而從更高的理論層面和法治運行的宏觀角度來認識和把握這個問題。

我們明確提出、確立行政合法的標(biāo)準，不僅要立足于法律規(guī)范，也要立足于我們這個時代的價值體系，把價值的選擇與法律規(guī)范的確定有機結(jié)合起來，用凝結(jié)并體現(xiàn)著現(xiàn)代價值取向的法律規(guī)范來作為判定行政合法的標(biāo)準。這樣，就能從價值與法律規(guī)范的結(jié)合上確定行政行為的法律性質(zhì)，保證對行政合法的評判具有更深刻的社會基礎(chǔ)和理論意義。

因此，當(dāng)有些法律規(guī)范不能適應(yīng)現(xiàn)代價值（如正義、民主、自由、人權(quán)、法治等）的要求時，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過對法律的立、改、廢和對法律的解釋等途徑，使法律應(yīng)有的內(nèi)在價值得以重新確立。同時，行政機關(guān)執(zhí)行法律時，也可對有關(guān)法律規(guī)范的價值取向提出異議，以促使立法機關(guān)關(guān)注并研究解決這方面的問題。司法機關(guān)從應(yīng)然的價值層面評判行政是否合法，不僅可以推動法律體系的日趨完善，而且可以在對法律適用有自由決定權(quán)的范圍內(nèi)更好地保護相對人的權(quán)益。此外，通過啟動違憲審查的制度和程序，解決抽象行政行為及其所依據(jù)的法律規(guī)范的合憲性問題。

行政合法的標(biāo)準也不能不顧及社會對它的要求和它對社會的影響。即是說，對行政合法的立法認定和司法判決，應(yīng)當(dāng)考慮到社會的整體利益和公民權(quán)利的具體情況，立法時不應(yīng)授予行政機關(guān)過多的法規(guī)制定權(quán)和自由裁量權(quán)等權(quán)力，任意擴大行政合法的范圍，否則就可能是對行政權(quán)力的放縱。在很多情況下，行政權(quán)力的擴張（多表現(xiàn)為行政合法范圍的擴大）是以縮小或犧牲公民權(quán)利或社會利益為代價的，兩者具有某種反比關(guān)系。例如，警察自由裁量權(quán)的增大，相對地，就可能意味著公民某些自由權(quán)利的減少；行政機關(guān)立法權(quán)限的擴大，就意味著立法機關(guān)代表民意的立法權(quán)限的實際縮小；行政權(quán)力對經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域干預(yù)得越多，這兩個領(lǐng)域的市場和公民的自由度就越少。所以，立法應(yīng)把社會作為一個體系來考慮，用社會實踐的效果來規(guī)定或修正行政合法的標(biāo)準和范圍。

在司法方面，法院應(yīng)當(dāng)重視對每一個行政行為的合法認定在社會上產(chǎn)生的反響，尤其應(yīng)重視考慮參照適用規(guī)章一類規(guī)范時的社會效應(yīng)。規(guī)章在司法上的參照適用實際是把確定擴大這方面行政合法范圍的權(quán)力交給了法院，法院如果不能謹慎地、正確地使用這種權(quán)力，重視維護社會和相對人的利益，那么行政行為就可能在一種合法權(quán)威的支持下對處于弱勢的公民個人并通過這些個人對社會造成侵害。

簡言之，行政合法的理想模式應(yīng)當(dāng)是，以憲法和法律為依據(jù)和準繩，既注重法律規(guī)范的內(nèi)在價值，又注重它的社會效果?？陀^、公正、全面地確定行政合法的標(biāo)準和范圍，謹慎地依法適用由法律規(guī)范所代表和確認的這些標(biāo)準，把行政合法的社會認同定位于價值、規(guī)范及實效制約的有機統(tǒng)一之中。

行政合法理想模式的實現(xiàn)，當(dāng)然要受制于理想的條件。這些條件主要包括：1、有完備的法律體系，這種體系能為評判行政合法提供應(yīng)有盡有的法律規(guī)范標(biāo)準；2、作為評判行政合法的法律規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代社會的價值原則；3、行政主體的設(shè)置較為科學(xué)、合理，行政主體本身具有依法行政所要求的基本素質(zhì)；4、有公正、完善的司法評判系統(tǒng)，能夠依法獨立對行政合法做出判斷，顯然，中國要達到行政合法的理想模式，需要結(jié)合自己的國情予以創(chuàng)造和發(fā)展，并有一個漸進的過程。目前對行政合法的理解還只能主要著眼于從人治向法治過渡的基本現(xiàn)實，側(cè)重強調(diào)法律對行政的授權(quán)與控權(quán)功能和評價與引導(dǎo)功能，以法律作為衡量行政是否合法的根本尺度，只要行政及其行為符合現(xiàn)行法律、法律原則或法律精神的要求，就可以認為行政是合法的。

在行政合法中，“行政”既可以作為一個動詞來理解，指一切行政活動或行政行為；也可以作為一個名詞來理解，指現(xiàn)有的行政機構(gòu)、行政人員、行政行為、行政目的、行政內(nèi)容、行政程序、行政形式等，即廣義的行政。

對行政的“合法”也應(yīng)做廣義理解。從根本上講，一切行政權(quán)力的存在和行政行為的實施都應(yīng)當(dāng)符合本國現(xiàn)行法律的要求，這是行政合法的本意。但是，且不說中國法律體系尚不夠健全，即使在那些法治的國家，由于行政管理要求有自己的權(quán)力和權(quán)威，有行使行政權(quán)力的自主性和自由度，因此，法律不可能也沒有必要對行政的方方面面、層層級級事無巨細地都加以規(guī)范，機械地對行政實行法律統(tǒng)治。例如，立法機關(guān)對行政機關(guān)的授權(quán)、上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)或其人員的授權(quán)、行政機關(guān)對非行政機關(guān)或其人員的授權(quán)，都要為授出的權(quán)力確定一個限度，即合法的標(biāo)準和范圍等。無論授權(quán)是以法律、決定、命令或其他形式做出，只要是依法進行的授權(quán)，就是合法的；而受權(quán)者依據(jù)合法授權(quán)所做出的行為，只要是符合授權(quán)決定、授權(quán)法的要求，也就被認為是合法的。在一個特定的層級授權(quán)的體系中，以法律形式直接進行的授權(quán)僅是其中的一部分，另外相當(dāng)多的授權(quán)則是以決定、命令等合法形式做出的。例如，上級公務(wù)員對下級公務(wù)員的授權(quán)，通常不采用法律的形式而只在上級公務(wù)員職權(quán)的范圍內(nèi)以合法的形式進行授權(quán)。這種授權(quán)決定就成為評判下級公務(wù)員行使受權(quán)行為的合法性的直接依據(jù)。再如，派出所聘請某公民擔(dān)任治安巡視員，授予他相應(yīng)的權(quán)力。在判斷該公民的巡視行為是否合法時，派出所的授權(quán)決定便成為判斷的直接依據(jù)。只要派出所的授權(quán)決定是以合法形式做出的，盡管這種決定不是法律，但它具有法律上的效力，就可以作為評判依據(jù)。

由上可見，從法律形式上看，行政合法既可以是符合憲法、法律、法規(guī)或其他法律規(guī)范，也可以是符合不是法律規(guī)范但具有法律上效力的行政命令或決定等。從行政合法的方式和行政行為與法律規(guī)范的關(guān)系上看，前者稱為直接合法，即可以根據(jù)授權(quán)法直接評判行政的合法性；后者稱為間接合法，即對行政合法性的評判，要通過不是法律規(guī)范的但具有法律上合法性的中介形式，如具體行政命令、決定以及執(zhí)政黨和國家的政策等來實現(xiàn)。如果說依法行政強調(diào)的是法律對行政的引導(dǎo)功能，是從立法的視角審視并要求行政為或者不為一定行為的話，那么，行政合法所強調(diào)的就是法律對行政的評價功能，是從司法的視角來觀察并要求行政及其行為的。在是否具有法律效力的意義上，行政的直接合法與間接合法的法律意義通常是一樣的，但在法院審查過程中，間接合法要循其中介形式回溯到做出該行政行為的法律規(guī)范、法律原則或法律精神的初始依據(jù)上，才能作為法院判決援引的（即適用的）依據(jù)。例如，審查某縣公安局的抽象行政行為是否合法，其直接上級的授權(quán)決定并不能成為判決適用的依據(jù)，而一直要返溯上去，找到相應(yīng)的行政規(guī)章或法規(guī)等，甚至以憲法規(guī)范為依據(jù)，來具體判斷該抽象行政行為合法與否。而且，間接合法之“法”因數(shù)量眾多且不能直接得到法律的規(guī)范和引導(dǎo)，因此容易出現(xiàn)瑕疵而被法院否定；直接合法之法則由于要通過違憲審查一類需要適用更復(fù)雜程序的機制和標(biāo)準才能斷定其合法性，故而難為法院否定。

在有的國家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等。在這些國家中，在某些有限制的特定條件下，行政及公共行為符合習(xí)慣、判例等，可被認定為合法。例如，在法國，行政法院的判例構(gòu)成法國行政法的重要成分，只要按照行政法院所確認的判例辦事就為合法。

在中國，執(zhí)政黨和國家的某些政策、最高人民法院的某些司法文件，也都可以成為判斷行政合法的依據(jù)。比如，執(zhí)政黨和國家關(guān)于計劃生育的政策，關(guān)于經(jīng)濟體制改革的政策，關(guān)于民主黨派人士在政府部門任職的具體要求，等等，都對中國行政合法起著指導(dǎo)或規(guī)范作用，成為評判行政合法的重要依據(jù)。執(zhí)政黨和國家的部分政策為什么能成為評價行政合法的依據(jù)？這是因為，執(zhí)政黨和國家的政策是依據(jù)憲法和法律制定的，同時符合大多數(shù)群眾的意愿和利益。中國憲法規(guī)定，一切國家機關(guān)……各政黨……，都必須以憲法為根本的活動準則，都必須遵守憲法和法律。依據(jù)憲法和法律制定的執(zhí)政黨和國家的政策，具有憲法和法律上的合法性，因此，從本質(zhì)上講，在沒有具體法律規(guī)范作為依據(jù)的情況下，以執(zhí)政黨和國家的政策作為評價行政合法的依據(jù)是以憲法或法律規(guī)定的原則或精神為根本依據(jù)的。這種合法形式屬于間接合法。當(dāng)然，正由于中國處在由人治向法治過渡的時期，這種可以作為評價行政合法依據(jù)的政策并不鮮見，但這并不是行政合法理想模式應(yīng)有的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)通過立法手段，盡快把政策法律化，使之上升或轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)范，以便為實現(xiàn)行政合法的理想模式提供良好的法律前提。

綜上所述，行政合法在中國主要是一個作為評價尺度的廣義的概念，是指行政的主體、行為、目的、內(nèi)容、程序、形式等直接或間接地符合中國的法律規(guī)范、法律原則或法律精神，具有司法上予以確認的合法性。行政合法同時也可作為一個狹義的概念來理解，即特指行政行為符合中國法律規(guī)范的要求，是一種合法行為。

5、凡法律未允許的，都是禁止的

現(xiàn)代法治主義認為，積極的行政合法要求行政主體依照法律的規(guī)定或要求為一定行為，消極的行政合法則要求行政主體不得為法律所未允許或禁止的行為?！胺卜晌丛试S的，都是禁止的”行政法治規(guī)則，就是為行政合法的不作為方面劃定的一條界限，是依法行政的重要內(nèi)容。

在依法行政原則提出之初，為了對抗行政的專橫，限制王權(quán)的獨斷，法治主義者對政府職能的認識之一，是提出了“政府最好，管事最少”的消極行政的思想。在這種思想的指導(dǎo)下，確立了“無法律即無行政”的原則，強調(diào)政府的一切行為均需有議會制定的法律為依據(jù)，法律僅能做狹義解釋，沒有按照議會法律的規(guī)定所做出的行政行為不具有合法性。通過貫徹“無法律即無行政”的原則，政府的權(quán)力和行為受到了議會法律的嚴格限制。20世紀以來，政府職能有較大轉(zhuǎn)變，政府干預(yù)經(jīng)濟的重商主義的復(fù)活和凱恩斯主義的推行，擴大并強化了政府干預(yù)經(jīng)濟和管理社會的職能，消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變，政府管理著“從搖籃到墳?zāi)埂钡母鞣N事情。隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，法治主義對依法行政的內(nèi)含予以了新的評估和解釋，要求從立法上授予政府更主動、更廣泛的權(quán)力，主張以廣義的法律作為政府行為的依據(jù)，破除“無法律即無行政”的絕對法治行政的信條，接受并確立了“凡法律未允許的，都是禁止的”相對法治行政的規(guī)則。

“凡法律未允許的，都是禁止的”完整表述是，“對于行政主體來說，凡是法律未允許的，都是禁止的”，這一規(guī)則與“對于公民個人來說，凡是法律未予禁止的，都是允許的”規(guī)則相對應(yīng)。這兩個規(guī)則分別從兩個角度對兩類主體的行為在總體上劃分了行為的界限，兩個規(guī)則相對相應(yīng)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對人民與政府關(guān)系的理解和確認。

“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則實際是民法上法人制度及其原理在憲政理論和行政法領(lǐng)域的類推適用。按一般的理解，法人行為能力的范圍是由有關(guān)法律、條例、章程等規(guī)定的。法人在規(guī)定范圍內(nèi)按法定條件實施的行為是合法行為，超出規(guī)定范圍實施的行為是無效法律行為。政府的行為亦然。一般認為，這主要是因為：

第一，在人民主權(quán)原則下，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民通過人民代表大會以立法或其他合法形式授予政府行政權(quán)力，政府受人民的委托行使人民授予的權(quán)力，人民授予哪方面的權(quán)力以及授予多少權(quán)力給政府，政府部門或某個政府人員，就應(yīng)在授權(quán)規(guī)定的范圍內(nèi)進行活動、行使權(quán)力。

第二，在國家權(quán)力體系中，行政機關(guān)與其他機關(guān)的權(quán)力、各級行政機關(guān)之間的權(quán)力和職責(zé)，都有一個大致的劃分和分工。為使這些權(quán)力按一定規(guī)則有序行使，必須強調(diào)法治，設(shè)定“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則，這樣才能從一個重要方面保證權(quán)力主體分工明確，職權(quán)清楚，各司其職，各負其責(zé)。如果國家的一個機關(guān)可以越出法律允許的限度任意地侵用其他機關(guān)的權(quán)力，那么這個機關(guān)的權(quán)力也可能會被侵用，因為別的機關(guān)同樣可以不按規(guī)則行使權(quán)力。這一規(guī)則與個人必須在法律允許的范圍內(nèi)行使自由的原則同理。

第三，社會發(fā)展到今天，社會分工日益精細，政府的各項職能不斷趨于專門化、定向化和細化，政府管理行政事務(wù)的職權(quán)分工也日漸專一，行政機關(guān)內(nèi)部平行的各部門之間、上下級部門之間，每個部門內(nèi)部各個小的職能機構(gòu)之間等，都有具體的分工和各自的職責(zé)、權(quán)限。如果它們都能按照“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則認真、嚴格履行各自的職責(zé)，一般就不容易產(chǎn)生越權(quán)和失職行為。

嚴格依法辦事、依法行政，不為法律所未允許或禁止的行為，也是中國憲法確認的法治原則的基本要求。現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定，“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！边@表明，超越憲法和法律規(guī)定的權(quán)力和行為是中國憲法所禁止的權(quán)力和行為，包括行政機關(guān)在內(nèi)的任何組織都概莫能外。

每個公務(wù)員也必須按照“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則要求實施職務(wù)行為。對于這一規(guī)則的要求，有些公務(wù)員的認識并不是很清楚的，他們往往忽略了自己的職務(wù)身分，錯誤地強調(diào)“法律沒有禁止的，都是允許的”“理由”。依據(jù)這種所謂的“理由”，他們就可能持之有據(jù)地去做各種違法之事。比如，利用手中的職權(quán)和其他不正當(dāng)手段去經(jīng)商、做買賣等。在他們看來，凡是職務(wù)沒有規(guī)定自己不能做的，都是能做的。然而，公務(wù)員如果越來越多地超出自己的職權(quán)范圍去從事非份活動，整個國家的行政管理同樣將因之而陷入混亂和無序。所以，對國家公務(wù)員強調(diào)遵守“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則，被認為具有十分重要的現(xiàn)實意義。

另外，由于現(xiàn)代社會對法治行政已采取相對主義態(tài)度，行政合法也主要是廣義上的理念，所以對“凡法律未允許的，都是禁止的”規(guī)則中的“法律”和“允許”應(yīng)做廣義理解，“法律”一般解釋為“合法的”，“允許”通常解釋為法律規(guī)范、法律原則、法律目的或以其他合法方式對行為明示或默示地認可。

還應(yīng)特別指出，如同對依法行政原則的理解不能機械地絕對化一樣，對上述規(guī)則的理解也不能脫離實際而走向極端。例如，中國憲法第二十七條規(guī)定，“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！睂χ袊姓C關(guān)來說，在其職能轉(zhuǎn)變的過程中，服務(wù)職能逐漸加強，行政機關(guān)及其公務(wù)員在傾聽人民的意見和建議后，為人民辦許多實事、好事，而這些實事、好事中，可能有的在法律、法規(guī)中并未明確“允許”，就不能一概視為“未允許”而“禁止的”，因為憲法已做出具有最高法律效力的“允許”。此外，行政機關(guān)為人民辦實事、好事也要依法辦事，原則上也不能突破法律。

當(dāng)然，在深化改革的過程中，一方面，我們必須在思想上明確這一規(guī)則對依法行政的價值，不能忽視它的作用和意義，以有效地推進依法行政活動的順利開展；另一方面，我們必須實事求是地對待這一規(guī)則，防止因機械地、死板地強調(diào)這一規(guī)則，把它絕對化，而影響或束縛行政機關(guān)及其公務(wù)員的積極性、主動性和創(chuàng)造精神。

（二）行政合法的要件

在把行政當(dāng)作一種活動或行為時，行政要符合法律的要求，具有法律承認的合法性，必須具備一定的要件?？偟膩碇v，行政合法的要件包括主體合法、行為合法、內(nèi)容合法、程序合法、形式合法，但在某個具體的行政行為中，行政合法的具體要件會有所不同。

1、主體合法

在行政行為中，主體也稱為行政主體。行政主體合法的具體特征是：

第一，行政主體須是一種組織，而不是個人。這種組織既可以是行政機關(guān)或其職能機構(gòu)，如國務(wù)院或國務(wù)院的職能機構(gòu)公安部、司法部等，也可以是行政機關(guān)委托的其他非行政組織。行政主體是一種組織，所以行政機關(guān)工作人員依法行使職權(quán)的職務(wù)行為，屬于一種組織行為或者國家行為，而不是個人行為。有很多具體行政行為是由行政機關(guān)或受行政機關(guān)委托的其他組織的人員個人實施的，這些個人與行政主體的關(guān)系是一種代理關(guān)系，他們以行政主體的名義活動，在行政主體委托和授權(quán)的范圍內(nèi)，他們的行為具有行政主體行為的特征，其法律效果也直接歸屬于行政主體。

第二，行政主體是實施國家行政管理活動的組織。也就是說，只有依法擁有實施國家行政管理活動職權(quán)的組織在實施行政管理活動時才屬行政主體，無國家行政管理職權(quán)或雖有這種職權(quán)，但未進行國家行政管理活動的組織，都不能成為行政主體。在此應(yīng)區(qū)分具有行政主體資格和成為行政主體這兩個概念。依法取得實施國家行政管理活動職權(quán)的組織，即具有了行政主體的資格，由于這些組織還可能從事民事的、政治的或其他性質(zhì)的活動，所以只有在它們行使國家行政管理活動職權(quán)的時候才能成為行政主體。

第三，行政主體能以自己的名義實施國家行政管理活動。在行政法律關(guān)系中，行政主體應(yīng)具有獨立的主體資格，可以自己的名義進行各種國家行政管理活動。例如，能夠依法以自己的名義要求相對人為或者不為一定行為；能夠以自己的名義發(fā)布行政管理文件；能夠以自己的名義參加行政訴訟活動。

應(yīng)當(dāng)指出，盡管行政主體是以自己名義進行國家管理活動的組織，但它是代表國家來實施行政管理的，其行為具有國家意志性和強制性等特征，所以，從本質(zhì)上講，行政主體的行政管理活動是代表國家進行的，任何人不得藐視行政主體的國家權(quán)威性而拒絕接受行政主體依法實施的行政管理。

另一方面，行政機關(guān)的工作人員也是以行政主體的名義執(zhí)行職務(wù)的，作為他們個人來說，絕不能忘記他們的職務(wù)身分和所代表的行政主體以及國家，而把自己的職務(wù)行為和其他行為混為一談。同時，相對人也應(yīng)認識到行政機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時所代表的是行政主體和國家，而不是代表他個人，這樣就能尊重并自覺服從管理。

第四，行政主體對自己實施的行政管理行為負責(zé)。所謂負責(zé)，主要是承擔(dān)行政法義務(wù)，即：行政主體依法做出需要自己為一定行為的有效決定時，它就有義務(wù)及時、正確地實施這一行為，以履行其行政管理的職責(zé)或維護相對人的具體權(quán)益。在行政決定的有效期內(nèi)，行政主體放棄自己的責(zé)任，不履行其義務(wù)，相對人對它有請求權(quán)。行政主體如果實施了不當(dāng)?shù)幕蜻`法的行為，就負有予以補救的義務(wù)，包括承認錯誤，賠禮道歉，恢復(fù)名譽，消除影響，履行職務(wù)，撤銷違法，糾正不當(dāng)，恢復(fù)原狀，經(jīng)濟賠償?shù)?。行政主體如不能對自己實施的行政管理行為負責(zé)，承擔(dān)應(yīng)有的法律義務(wù)，就不具有行政主體的資格。

行政主體合法還應(yīng)當(dāng)是取得主體資格要合法。行政機關(guān)的成立要有組織法或其他合法依據(jù)，按照合法的條件和程序成立，行政機關(guān)如未正式成立，就不具有合法的主體資格。

有時，行政主體資格不明確是由于立法不完善造成的。例如，關(guān)于部門規(guī)章的制定機關(guān)，是否包括國務(wù)院直屬機構(gòu)，在憲法中無具體規(guī)定。按憲法第九十條第二款的規(guī)定，只有各部、各委員會可根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布規(guī)章，國務(wù)院直屬機構(gòu)尚無規(guī)章制定權(quán)。實踐中，國務(wù)院各直屬機構(gòu)已制定了許多類似于規(guī)章的規(guī)范性文件，并按部門規(guī)章的法律效力予以適用。如果對憲法的上述規(guī)定做從嚴解釋，則國務(wù)院的直屬機構(gòu)沒有規(guī)章制定權(quán)，這些規(guī)范性文件一旦涉訟，國務(wù)院直屬機構(gòu)作為制定部門規(guī)章的行政主體就是于法無據(jù)的。實際上，國務(wù)院各直屬機構(gòu)制定的類似于部門規(guī)章的規(guī)范性文件，已被當(dāng)作部門規(guī)章為社會各界普遍接受，而且國務(wù)院各直屬機構(gòu)在國家行政管理中的作用與各部委大致相同，它們應(yīng)當(dāng)享有規(guī)章制定權(quán)。所以，在這一類情況下，最好是通過修改或解釋憲法、法律、法規(guī)等途徑來確認那些既存的且需要確認的行政主體的資格。

行政機關(guān)工作人員雖不是行政主體，但行政主體的管理活動是出行政工作人員承擔(dān)的，他們常常以行政主體的名義實施管理行為，因此，行政機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)依法取得任職資格，經(jīng)過合法任命才能依法履行自己的職責(zé)或接受行政主體的授權(quán)。

2、行為合法

一般來講，行為合法即行政行為合法，是指行政主體實施的符合法律要求的能夠引起法律效果的作為和不作為。行為合法的具體內(nèi)容是：

首先，行政主體實施了作為或不作為的行為。所謂作為，是行政主體的積極行為，即行政主體用積極的行政管理活動去實施法律所要求或允許的行為。例如，國務(wù)院《邊防檢查條例》第二條規(guī)定，邊防檢查站負責(zé)對進出國境的人員及其護照或者其他進出國境證件……，實施邊防檢查?！皩嵤┻叿罊z查”就是一種法律所要求的作為的行政行為。法律所“要求”的作為是義務(wù)性行為，行為主體無別的選擇，必須實施這種行為。又如，國務(wù)院批準、交通部發(fā)布的《國境河流外國籍船舶管理辦法》第十四條規(guī)定，外國籍船舶有下列情況之一時，港務(wù)監(jiān)督可以禁止其出航……。“可以禁止”就是一種法律所允許的作為的行政行為。在這里，法律所“允許”的作為是授權(quán)性行為，行為主體可根據(jù)具體情況做出決定后而實施這種行為。

所謂不作為，是行政主體的消極行為，即行政主體消極地不去實施法律所要求的行政管理的行為，或“消極地”不去實施法律所禁止的行為。前者以不履行法定義務(wù)為必要條件，可構(gòu)成違法的不作為；后者以某些特殊情況為必要條件，可構(gòu)成合法的不作為。例如，行政機關(guān)工作人員為了使法律所保護的社會關(guān)系或社會利益免遭損害，在受到外力的強制、威脅等特殊情況下，不為法律所禁止的行為。如保密員在生命受到嚴重威脅時，仍忠于職守，守口如瓶，不泄露任何國家機密的不作為。又如行政機關(guān)工作人員拒不執(zhí)行該上級明顯嚴重違法的命令的不作為。

在合法的行政行為中，絕大多數(shù)是以作為形式實施的，只有極少數(shù)是不作為的。行政主體不履行自己的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為，就是瀆職或失職行為，其危害后果達到一定程度的，將構(gòu)成違法行為或犯罪行為。

其次，合法的行政行為是行政主體實施的作為或者不作為。不是行政主體的組織所實施的行為，不能構(gòu)成合法的行政行為，相對人的行為也不屬于行政行為。而且，不同的行政行為只能由不同的行政主體做出，越權(quán)者無效。當(dāng)然，在實踐中要做到這一點是比較難的。在中國現(xiàn)行政府體制中，有的部門之間、機構(gòu)之間職責(zé)與權(quán)限等的劃分還不清楚，職能交叉、權(quán)限重疊，造成了互相扯皮、相互掣肘，管理效率低下。例如，在有的省份，海關(guān)、公安、工商等機關(guān)都承擔(dān)了查禁走私的工作，它們之間在有些方面的職責(zé)權(quán)限劃分不夠明確，因此出現(xiàn)了條塊不協(xié)調(diào)或沖突的現(xiàn)象，使走私違法分子有可乘之機。對于這種情況，應(yīng)通過職能分解，調(diào)整和轉(zhuǎn)移部門之間的職能，劃清職責(zé)權(quán)限，減少重復(fù)，各負其責(zé).第三，合法的行政行為是符合法律要求的作為或不作為，這里的法律應(yīng)做廣義理解，即法律規(guī)范、法律原則或法律精神。在行政主體應(yīng)當(dāng)依法行政這個總要求之下，中國法律、法規(guī)對一些行政主體的具體要求是有所側(cè)重、不盡相同的。例如，對國務(wù)院各部、各委員會制定部委規(guī)章的抽象行政行為的憲法要求是，各部、各委員會必須根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，必須在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，才能發(fā)布規(guī)章；而且規(guī)章必須適當(dāng)，否則國務(wù)院有權(quán)予以改變或者撤銷。又如，中國《審計條例》對審計機關(guān)的審計監(jiān)督行為的要求是，審計機關(guān)依法獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，審計監(jiān)督的對象是本級人民政府各部門、下級人民政府、國家金融機構(gòu)，全民所有制企業(yè)事業(yè)單位以及其他有國家資產(chǎn)的單位；審計監(jiān)督的主要內(nèi)容是上述單位的財政、財務(wù)收支的真實情況、合法性和效益情況。再如，中國《國境衛(wèi)生檢疫法實施細則》對衛(wèi)生檢疫機關(guān)具體衛(wèi)生檢疫行為的要求主要是：1、執(zhí)行《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》及其實施細則和有關(guān)衛(wèi)生法規(guī)；2、收集、整理、報告國際和國境口岸傳染病的發(fā)生、流行和終止情況；3、對國境口岸的衛(wèi)生狀況實施衛(wèi)生監(jiān)督；4、對入境、出境的……實施衛(wèi)生檢疫；等等。行政主體實施的行為符合各相關(guān)法律、法規(guī)的要求，認真履行其職責(zé)，其行政行為才可能合乎法律的要求。

一般來講，衡量行政行為是否符合法律的要求，應(yīng)注意如下幾個原則；1、新法優(yōu)于舊法的原則；2、特別法優(yōu)于普通法的原則；3、直接規(guī)范行政行為的法優(yōu)于間接規(guī)范行政行為的法；4、法律、法規(guī)優(yōu)于規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件。

第四，合法的行政行為是能夠引起法律效果的作為或不作為。能否引起行政法律效果是區(qū)分行政行為與非行政行為的重要界線。行為是否能產(chǎn)生法律效果是行為是否具有法律價值或法律意義的一種具體體現(xiàn)。在人的行為中，有些行為通常是無法律意義的，如飲食、睡眠、呼吸等，只有在人的行為具有法律上的意義或價值時，才能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)、變更或消滅。同理，行政行為應(yīng)當(dāng)具有法律意義，并且從行政主體的角度講，行政行為的法律意義應(yīng)表現(xiàn)為它能引起行政法律效果。行政主體認真履行行政職責(zé)，依法行政，不越權(quán)，不失職，行政合法合理，嚴格行使職權(quán)，這樣的行政行為就能產(chǎn)生較好的行政法律效果。

對于不作為的合法行政行為來說，能否產(chǎn)生行政法律效果、具有行政法律意義或價值至關(guān)重要，這是不作為的合法行政行為可以成立的關(guān)鍵。如前所述，只有在特殊情況下行政主體的不作為才會產(chǎn)生合法的行政法律效果。與行政主體的作為的行為方式相比，不作為的行為方式的特殊之處是：

其一，行政主體是以不實施一定行為的方式而引起行政法律效果的；

其二，不作為合法行政行為的法律效果是肯定的即獎勵性的；

其三，不作為合法行政行為的法律效果歸于具體行為人和行政主體；

由此決定的最后一個特點，是不作為合法行政行為不會引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。換言之，從法律后果來看，不作為的行政行為只有產(chǎn)生了肯定的法律后果，需要依法予以獎勵時，這種行為才是具有法律效果的合法的行政行為。

行政行為實施以后，如未被立法機關(guān)、上級行政機關(guān)、司法機關(guān)變更或撤銷，即推定屬于合法行政行為，一經(jīng)生效，即具有行政法律效力。在中國，發(fā)生行政法律效力的合法的行政行為具有如下特征：

其一，合法性。合法性是合法行政行為的首要屬性，它要求行政行為的存在和實施必須有合法的依據(jù)，行政行為能夠產(chǎn)生合法的法律效果。根據(jù)依法行政的原則，行政主體的設(shè)立須具有合法性；行政行為受法律的規(guī)范和調(diào)整，只有法律允許的，才是行政主體可以實施行為的，因此行政行為必須以法為據(jù)，嚴格執(zhí)行法律。這樣，行政行為就能得到法律的肯定性評價，產(chǎn)生合法性法律效果。

其二，法律是一切權(quán)力合法行使的尺度，權(quán)力的法律權(quán)威來自于法律的合法性確認。行政行為則是行政權(quán)力抽象或具體地行使，取得合法性的行政行為同時也就取得了法律所確認和保障的權(quán)威性。合法行政行為的權(quán)威性一方面體現(xiàn)為國家意志性，即行政行為是國家意志的執(zhí)行；不論行政行為的具體行為者是哪一級行政機關(guān)、哪一個組織或被委托的個人，它們實施的行政行為最終都代表著國家，是國家行政管理行為的具體化；另一方面，行政行為的合法實施以國家強制力為后盾，行政主體可以依法使用強制手段保證合法行政行為產(chǎn)生法律效果并實現(xiàn)行政行為的合法目的。

以上是合法行政行為的普遍特征。除此之外，合法行政行為還有一些相對的具體特征。例如，與立法行為相比，行政行為具有執(zhí)行性特征；與司法行為相比，行政行為具有主動性特征；與民事法律行為相比，行政行為具有非對等性特征；等等。

由于許多行政行為（主要是具體行政行為）是由行政機關(guān)工作人員實施的，因而研究他們依職務(wù)實施的行政行為的特征對于強化依法行政、保證行政機關(guān)工作人員正確實施行政行為具有重要意義。在中國，行政機關(guān)工作人員依職務(wù)實施的行政行為的主要特征是：

第一，行政機關(guān)工作人員的行政行為是與該人員所擔(dān)任的特定職務(wù)相聯(lián)系的，這種職務(wù)的存在和變更，是行政機關(guān)工作人員行政行為成立和變更的主要依據(jù)。當(dāng)法律變更或行政機關(guān)工作人員所在機構(gòu)的性質(zhì)變更時，其行政行為的具體性質(zhì)或內(nèi)容也隨之而變。行政機關(guān)工作人員如果被調(diào)換到性質(zhì)不同的機構(gòu)，或在同一性質(zhì)機構(gòu)內(nèi)調(diào)整了有關(guān)職務(wù)，以及出現(xiàn)罷免、撤職、免職、離休、退休、離職、退職、辭職等情況時，其依職務(wù)實施的行政行為也會變更或不能實施。

第二，行政機關(guān)工作人員根據(jù)法定的職務(wù)行使自己的職權(quán)，實施或者不實施一定的行政行為，都必須以其職務(wù)的規(guī)定為限，按照職務(wù)的要求積極主動地履行自己的職責(zé)，不為職務(wù)所不允許為的行為，實施一切行政行為都應(yīng)在職務(wù)確定的范圍內(nèi)進行，既不越權(quán)，也不失職。

第三，行政機關(guān)工作人員個人雖不是行政主體，但他們依職務(wù)實施的行政行為代表著國家利益和意志，具有國家的強制性和約束力，任何機關(guān)團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民，都不得把這種行政行為視為公民個人的一般民事法律行為而拒絕服從、遵守和執(zhí)行。

第四，行政機關(guān)工作人員在其有效任職期內(nèi)依職務(wù)實施的行政行為，不因事后其職務(wù)的解除而歸于無效，但相對人可對這種具體行政行為提起行政訴訟。

3、內(nèi)容合法

所謂內(nèi)容合法，是指行政行為的內(nèi)容必須符合法律規(guī)范、法律原則或法律精神的要求，不得違背或超越法定的職權(quán)。把握內(nèi)容合法的關(guān)鍵因素是正確理解什么是行政行為的內(nèi)容。對此，中國法學(xué)界的解釋或界定尚不夠明確。有人認為，行政行為的內(nèi)容是賦予權(quán)利和科以義務(wù)。也有人認為，行政行為的內(nèi)容不是賦予權(quán)利，就是科以義務(wù)。這兩個大同小異的觀點都把賦予權(quán)利、科以義務(wù)作為行政行為的內(nèi)容。所不同的是，前一種觀點認為權(quán)利與義務(wù)是一致的，因此可以在對相對人賦予權(quán)利的時候科以義務(wù)。后一種觀點實際上認為，對行政行為而言，權(quán)利與義務(wù)是分離的，兩者的關(guān)系是選擇關(guān)系，所以，行政行為的內(nèi)容要么是賦予相對人權(quán)利，要么是科以相對人義務(wù)，兩者非此即彼，不可共存。

以上觀點值得商榷。其一，行政行為能否賦予相對人權(quán)利，需要具體分析。從法理上看，這個問題涉及到權(quán)利的來源。一般認為，法律上的權(quán)利是由法律確認的，否則權(quán)利就不是法定權(quán)利。從這個意義上講，權(quán)利是由憲法和法律賦予的。抽象行政行為可以根據(jù)授權(quán)將憲法、法律規(guī)定的權(quán)利具體化，以便權(quán)利的實現(xiàn)得到更具體有效的保障，但在依法行政的原則下，抽象行政行為一般不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，也沒有賦予相對人權(quán)利的權(quán)力，抽象行政行為在權(quán)利方面的作用主要是通過行政規(guī)范性文件（包括行政法規(guī)）把相對人的憲法權(quán)利、法律權(quán)利層層具體化，落實到具體的行政法律關(guān)系中。具體行政行為則主要是通過證明、確認、審批、獎勵、制裁、監(jiān)督、救濟等行為方式具體地維護或保障有關(guān)相對人的權(quán)利。具體行政行為不可能賦予相對人權(quán)利，因為法定權(quán)利是由法律規(guī)定的。在相對人之間權(quán)利發(fā)生爭議時，具體行政行為的作用通常在于依法證明或確認權(quán)利的歸屬，使權(quán)利依其法律的本來規(guī)定歸于相對人，而并不存在賦予相對人權(quán)利的問題。

其二，行政行為能否科以相對人義務(wù)，需要具體分析。從詞語上看，中國大陸現(xiàn)行法律術(shù)語已不使用“科以義務(wù)”，而通常用“規(guī)定義務(wù)”、“設(shè)定義務(wù)”、“負有義務(wù)”、“有……的義務(wù)”等來表述。在中國大陸的一些詞典中，把“科”解釋為與“課”同義，“科以”即“課予”，其本意是特指“課稅”或判定刑罰等制裁行為?！罢n予義務(wù)”是中國臺灣學(xué)者在學(xué)理上使用的法律術(shù)語，與“科以”的使用有一定區(qū)別。中國臺灣立法機構(gòu)對“科”的使用在立法上有特定的動賓搭配的規(guī)定。如中國臺灣省立法院第六十一會期第五次會議認可的臺灣《法律統(tǒng)一用語表》規(guī)定，“處”字用于自由刑的處分，如處5年以下有期徒刑：“科”字與罰金搭配聯(lián)用，如處5000無以下罰金：“處”字與罰款搭配聯(lián)用，如處5000元以下罰款。在中國臺灣的立法規(guī)定中，“科”一般是不與“義務(wù)”做動賓搭配使用的，而主要與具體的特定的處罰措施搭配聯(lián)用，其用法符合“科”的本意?！罢n”與義務(wù)搭配使用主要是一種學(xué)理習(xí)慣，其含義已超出了“課予”的本意范圍而與“免除”相對應(yīng)，如義務(wù)的課予與免除。中國臺灣學(xué)者解釋，義務(wù)的課予是“法律上所課之一定作為或不作為之拘束”，是法律規(guī)定的拘束。按此解釋，“課予義務(wù)”與中國大陸學(xué)者常用的“規(guī)定義務(wù)”、“設(shè)定義務(wù)”的意思大致相似。中國大陸學(xué)者在借鑒、移植中國臺灣法律術(shù)語時，既未注意“科”與“課”的實際區(qū)別和中國臺灣立法機構(gòu)關(guān)于使用“科”的具體規(guī)定，也未注意中國大陸現(xiàn)行法律術(shù)語對所謂“科以義務(wù)”已有約定俗成的規(guī)范的確切表述，而將之生硬地用于界定行政行為的內(nèi)容及行政法的其他一些理論范疇，實在有失偏頗。

即使借用“科以義務(wù)”一詞，行政行為對相對人“科以”作為或不作為的法律義務(wù)，在法理上也很難成立。公民的法律義務(wù)通常是由憲法和法律設(shè)定的，抽象行政行為本身無權(quán)在憲法和法律設(shè)定的義務(wù)范圍之外“科以”義務(wù)，所以許多國家的憲法均規(guī)定，關(guān)于公民的權(quán)利和義務(wù)由法律定之。

抽象行政行為在這里的主要作用是使這些義務(wù)的履行具有可操作性。例如，公民有納稅的義務(wù)，這是公民的憲法和稅法義務(wù)，抽象行政行為并沒有“科以”公民這種義務(wù)，而只是為公民如何納稅提供了某些具體行為規(guī)則，以便于相對人履行這種憲法義務(wù)。具體行政行為則更不能對相對人“科以”義務(wù)。在促使相對人履行義務(wù)方面，具體行政行為的功能類似于法官的某些司法行為的功能，主要是把抽象的普遍的法律規(guī)定根據(jù)一定規(guī)則適用于具體的特定的義務(wù)人，從而保證相對人能夠具體履行憲法和法律“科以”他們的義務(wù)。在證明行為中，行政主體可以證實相對人的具體權(quán)利和義務(wù)，卻不能具體賦予權(quán)利和“科以”義務(wù)。在處罰行為中，處罰是相對人不履行其法定義務(wù)而招致的法律后果，而不是“科以”的義務(wù)。

筆者認為，行政行為的內(nèi)容是行政主體實施行政行為所具有的內(nèi)容，而不是相對人的權(quán)利和義務(wù)。行政行為的內(nèi)容由行政職權(quán)所決定，是行政職權(quán)的內(nèi)容在行政行為中的適用和體現(xiàn)。由于行政主體的行政職權(quán)各不相同，因此，對于不同的行政主體而言，其實施的行政行為的內(nèi)容是因主體而異的。例如，公安機關(guān)有權(quán)實施治安管理處罰行為，其處罰的內(nèi)容（行為對象）包括：（1）擾亂公共秩序的行為；（2）妨害公共安全的行為；（3）侵犯他人人身權(quán)利的行為；（4）侵犯公私財物的行為；（5）妨害社會管理秩序的行為；（6）違反消防管理的行為；（7）違反交通管理的行為；（8）違反戶口或居民身份證管理的行為；（9）其他違反治安管理的行為。又如，國務(wù)院部委實施發(fā)布部委規(guī)章的抽象行政行為的內(nèi)容，是本部門的權(quán)限范圍內(nèi)的內(nèi)容；國務(wù)院實施制定行政法規(guī)的抽象行政行為的內(nèi)容，是國務(wù)院行使的職權(quán)范圍的內(nèi)容。

由上可見，對于行政主體來說，只要是法律要求和允許的，就可以作為行政行為的內(nèi)容。它主要包括：制定規(guī)則，行政指導(dǎo)，行政命令，行政審批，行政獎勵，行政制裁，行政證明，行政確認，行政授權(quán)，行政監(jiān)督，行政救濟等。

行政行為的內(nèi)容合法有積極和消極兩方面的要求。從積極方面講，行政行為的內(nèi)容必須符合法律對行政主體設(shè)定的職權(quán)的要求；從消極方面講，行政行為的內(nèi)容不得違背或超越法定的行政主體的職權(quán)范圍，不失職，不越權(quán)，不違法。

4、程序合法

程序合法即行政行為程序合法，是指行政主體必須依照法定程序?qū)嵤┬姓袨?。程序合法主要是對行政主體的規(guī)范和要求。現(xiàn)代行政管理的范圍不斷擴大，行政權(quán)力日漸強化和擴張。面對這種態(tài)勢，依法行政要求：一方面對行政主體適時地依法授權(quán)，使之擁有必要的權(quán)力進行行政管理；另一方面對行政主體行使行政權(quán)力進行必要地和有效地監(jiān)督和控制。為了保證行政主體能夠合法地、適當(dāng)?shù)匦惺蛊渎殭?quán)，避免行政權(quán)力的濫用和錯用，保障公民的權(quán)利，要為行政行為設(shè)置行為程序，即實施行政行為的次序、方法和步驟。難怪有人說，現(xiàn)代行政就是程序行政。這句話不無道理。

在中國，由于眾所周知的一些原因，中國行政實體法相對發(fā)達，行政主體的權(quán)力授予較多。而行政程序方面的立法還大大滯后，行政主體的責(zé)任在一些立法中尚不夠明確，行政主體的行為還得不到程序上的周詳規(guī)范。因此，加強行政程序方面的立法，為行政行為的實施提供充分而全面的程序合法的行為模式，將是中國深入貫徹依法行政原則的一項重要任務(wù)。

5、形式合法

對形式合法可做廣義和狹義兩種理解。廣義地講，形式合法是相對于實質(zhì)合法或內(nèi)容合法而言的。實質(zhì)合法即行為的內(nèi)在部分合法。國外有的學(xué)者把它解釋為合乎自然法就是實質(zhì)合法。相對地，行為的外在部分合法即形式合法，它包括行為主體、行為方式、行為程序等一切現(xiàn)實存在的形體和行為的過程。狹義地講，形式合法是指行為的表現(xiàn)形式必須合法。在依法行政的原則下，形式合法是指行政行為的表現(xiàn)形式必須符合法律規(guī)范的要求。法律原則、法律精神也要求行政行為的形式必須合法，但由于法律原則或法律精神不能為行政行為設(shè)定具體的可供操作或評價的行為形式，它們對行為實質(zhì)合法的確認和評價作用更為明顯，所以，行政行為的形式合法一般不強調(diào)行為要符合法律原則或法律精神的要求。

行政行為形式合法是作為的行政行為在形式上應(yīng)當(dāng)合法，不作為的行政行為沒有直觀的外在的表現(xiàn)形式，因而一般不納入行政行為形式合法的范疇。

行政行為形式合法主要是表現(xiàn)為語言文字的行為形式和表現(xiàn)為動作的行為形式要合乎法律規(guī)范的規(guī)定。

例一，公安機關(guān)依法對違反治安管理的人訊問，應(yīng)當(dāng)做出筆錄；被訊問人經(jīng)核對認為無誤后，應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名或者蓋章，訊問人也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。

例二，關(guān)于行政法規(guī)的制定，有關(guān)法律規(guī)定，行政法規(guī)的內(nèi)容要用條文表達，每條可以分為款、項、目，款不冠數(shù)字，項和目冠數(shù)字。法規(guī)條文較多的，可以分章，章還可以分節(jié)。整個法規(guī)應(yīng)當(dāng)結(jié)構(gòu)嚴謹、條理清楚、用詞準確、文字簡明。

例三，關(guān)于行政決定的做出，其形式合法的主要要求包括：“（1）法律要求或管理工作需要做出書面決定的，應(yīng)以機關(guān)或首長的名義簽署書面決定；（2）法律要求或管理工作需要在一定范圍公開行政決定內(nèi)容的，應(yīng)以有效的方式在該范圍內(nèi)公布決定內(nèi)容；（3）行政決定必須準確、真實表達行政機關(guān)或行政首長的意志，否則無效；（4）以機關(guān)名義做出的行政決定正本，應(yīng)當(dāng)加蓋機關(guān)公章；以行政首長名義做出的書面決定，應(yīng)當(dāng)由該首長簽名或蓋章，口頭決定應(yīng)由行政首長親自宣布或委托有關(guān)人員代其宣布?！?/p>

行政行為的表現(xiàn)形式必須合法，這是一個總體的原則要求，至于行政行為在形式上符合哪些法律的哪些具體要求，要因行政行為的不同和法律規(guī)范的不同而具體分析，不能一概而論。

二、行政立法

（一）行政立法的概念

一般來講，行政立法就是指委任立法或者授權(quán)立法。由于學(xué)者們對委任立法或者授權(quán)立法（DelegatedLegislation）有不同的觀點，因此行政立法的內(nèi)涵也就隨之而有所不同。學(xué)者們關(guān)于行政立法的觀點主要有如下一些：

第一種觀點認為，行政立法又稱次級立法，是指行政機關(guān)根據(jù)議會授權(quán)制定的各種行政管理法規(guī)。根據(jù)這種觀點，行政立法的授權(quán)者為立法機關(guān)，受權(quán)者則為行政機關(guān)，立法機關(guān)授權(quán)的內(nèi)容非常廣泛，包括“各種行政管理法規(guī)”的立法權(quán)均在授權(quán)之列。

第二種觀點認為，行政立法是指法規(guī)非由議會制定，而是由議會為特定的事項授予無立法權(quán)的團體或個人制定。立法的權(quán)力通?？墒谟枵?，公共事務(wù)行政機構(gòu)和委員會，地方當(dāng)局，法院，大學(xué)和其他機構(gòu)。這種觀點中的受權(quán)者十分廣泛，已遠超出行政機關(guān)的范圍，但授權(quán)的內(nèi)容卻十分有限，只能就特定事項授權(quán)。

第三種觀點認為，行政立法是基于法律授權(quán)的立法，是法律委任行政當(dāng)局制定具有法律內(nèi)容和法律同等效力的法規(guī)，其權(quán)限由授權(quán)法規(guī)定。這種觀點的獨到之處，是它強調(diào)了受權(quán)者所制定的法規(guī)，具有法律的內(nèi)容并和法律有同等效力；而且行政立法的立法權(quán)應(yīng)由授權(quán)法授予，而不是來自憲法。在第三種觀點看來，立法授權(quán)中的受權(quán)者實際上包括各部部長、地方當(dāng)局、自治團體法定企（事）業(yè)。甚至私營公司、群眾組織（教會），它們基于議會的授權(quán)，都可以在各自不同的情況下，依照法律規(guī)定制定其有和法律同等效力的規(guī)章制度。

第四種觀點認為，行政立法是指當(dāng)代行政機關(guān)頒布具有法律效力的規(guī)章。行政立法權(quán)則是頒布這種規(guī)章的權(quán)力，是行政機關(guān)行使從屬的立法職權(quán)。這種觀點的一大特點，是強調(diào)為了保持立法機關(guān)作為主要立法者的地位，行政立法權(quán)必須受到制約；除非有法定標(biāo)準的限制，否則立法機關(guān)不能授出它的任何立法權(quán)。

第五種觀點把行政立法分為制憲機關(guān)對行政機關(guān)的授權(quán)立法和立法機關(guān)對行政機關(guān)的委任立法。認為一般的行政立法，是指法律授權(quán)行政機關(guān)的立法，是立法機關(guān)委任行政機關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)可以代替立法機關(guān)制定和法律效力相同的規(guī)章，行政機關(guān)不但可以依據(jù)法律頒布命令，而且可以制定和法律相同的規(guī)章。

第六種觀點認為，行政立法通常指憲法國家立法機關(guān)委托或授權(quán)行政機關(guān)制定法律的活動，表現(xiàn)為立法機關(guān)所制定的法律只規(guī)定一般原則，而明文授權(quán)國家行政機關(guān)制定細則。這種觀點把行政立法歸結(jié)為資產(chǎn)階級國家的專用品而加以批判：它是壟斷資產(chǎn)階級縮小立法機關(guān)權(quán)力，擴大行政權(quán)力的表現(xiàn)；行政機關(guān)往往利用這種行政立法權(quán)，制定違背憲法或法律的規(guī)范。

第七種觀點認為，行政立法是指，議會以法律的形式，明確規(guī)定該當(dāng)事項規(guī)制的基本原理，基本方針及限定委任的范圍；而其實質(zhì)的、具體的內(nèi)容則委由法規(guī)加以規(guī)定。也有學(xué)者認為，行政立法是指，行政權(quán)基于法，并為具體實現(xiàn)國家目的所積極的、繼續(xù)的作用，藉經(jīng)行政權(quán)而對有關(guān)國民的權(quán)利、義務(wù)所做的一般性抽象性的法規(guī)規(guī)定。

綜觀上述，筆者認為，行政立法的概念，大致可包括如下內(nèi)容：行政立法的授權(quán)者，以立法機關(guān)為宜，因為在絕大多數(shù)國家，立法權(quán)屬立法機關(guān)所有，只有它才有立法的權(quán)力可授；行政立法的受權(quán)者，以行政機關(guān)為宜，不應(yīng)授予國家機關(guān)以外的組織或個人，因為立法行為本質(zhì)上是一種國家行為，是國家意志活動的過程，如果把立法權(quán)委授予非國家機關(guān)的組織或個人，立法的這種國家行為的性質(zhì)將會發(fā)生質(zhì)變。至于法院的司法立法權(quán)，主要是判例法國家的傳統(tǒng)和慣例使然，在可預(yù)見的將來，在這些國家未改變這一傳統(tǒng)和慣例的情況下，仍依憑傳統(tǒng)和慣例來立法（司法立法），而不必非通過授權(quán)法來獲取此權(quán)力不可；行政立法的授權(quán)形式，無論以憲法或其他授權(quán)法均可，只要受權(quán)者是行政機關(guān)即可，因為無論用什么法律（根本法或一般法律）形式授權(quán)，都是國家立法權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)歸另一個主體，即從立法機關(guān)轉(zhuǎn)歸行政機關(guān)，在形式上不必苛求行政立法的授權(quán)內(nèi)容，在符合法治原則的前提下，既可適當(dāng)?shù)貜V泛授權(quán)，也可就某個方面或某個問題（事項）進行授權(quán)。至于行政機關(guān)根據(jù)授權(quán)創(chuàng)制的有法律效力的規(guī)范性文件，稱為法律、法規(guī)、規(guī)章或者命令，這是各國的立法技術(shù)需要解決的問題，從行政立法權(quán)的角度看，稱謂只是形式，未必至關(guān)重要，重要的是它們是否具有法律效力及其效力等級（位階）。行政機關(guān)立法的法律效力等級，應(yīng)由授權(quán)法（含憲法）規(guī)定，按民法原理來講，授權(quán)機關(guān)有多大的權(quán)力，受權(quán)者即可被授予多大的權(quán)力，受權(quán)者制定的法規(guī)（暫且先稱之為法規(guī)），其效力不可能也不應(yīng)當(dāng)超越授權(quán)者的權(quán)力范圍，但是，授權(quán)者不一定把其權(quán)力都授出，有些立法機關(guān)享有制憲權(quán)，這種權(quán)力就不能授出。如果必須對行政立法予以界定，那么基于以上認識，可界定為：行政立法一般是指立法機關(guān)通過法定形式將某些立法權(quán)授予行政機關(guān)，行政機關(guān)得依據(jù)授權(quán)法（含憲法）創(chuàng)制法規(guī)的行為。這個定義是指一般情況而言，不包括某些國家的行政機關(guān)內(nèi)部的再授權(quán)。而且，這個定義是把“行政立法”作為動詞來使用，強調(diào)它的過程、活動及行為，如果從名詞的角度來界定，可定義為：行政立法是指行政機關(guān)依據(jù)立法機關(guān)以法定形式制定的授權(quán)法所創(chuàng)制的法規(guī)。

（二）行政立法產(chǎn)生與發(fā)展概述

行政立法這種特殊的立法形式并非近代西方資產(chǎn)階級首創(chuàng)，早在古希臘時期，就存在通過委任授權(quán)來制定法律的做法。對此，盧梭在其《社會契約論》一書中有所記敘：“大多數(shù)希臘城邦的習(xí)慣都是委托異邦人來制定本國的法律。近代意大利共和國每每仿效這種做法；日內(nèi)瓦共和國也是如此，而且結(jié)果很好?！碑?dāng)然，盧梭描述的這種授權(quán)立法，不完全是將立法權(quán)授予行政機關(guān)或行政官員，因而與近現(xiàn)代的行政立法有所差別。

近代以來，西方許多國家紛紛推行行政立法的做法，以適應(yīng)行政權(quán)力擴張的需要。在這些國家中，行政立法的產(chǎn)生與發(fā)展較具代表性的國家有兩個，一個是英國，另一個是美國。

在英國，自14世紀以來行政立法就已相當(dāng)普遍。亨利八世統(tǒng)治時期，1539年議會通過《公告法》，授予國王發(fā)布公告以限制議會法律生效的權(quán)力，國王的公告具有和議會制定的法律相同的效力。亨利八世還頒布了《官吏法》，通過該法任命政府特派員并授予其制定具有法律效力的法規(guī)、條例、法令的權(quán)力。然而，從17世紀初至19世紀末，對政府權(quán)力的猜忌是英國憲法的一個特征，在議會與國王的斗爭中，立法權(quán)逐漸占了優(yōu)勢，議會的地位明顯提高，議會方面提出一個根本原則，即國王無立法和征稅的權(quán)力。在議會與國王的力量對比且行政權(quán)處于劣勢的背景下，上述觀念和原則直接影響了英國行政立法的適用，表現(xiàn)在實踐上，是18世紀以后的相當(dāng)一個時期行政立法逐漸減少。但這并不意味著英國停止使用行政立法這種立法形式。事實是，18世紀議會繼續(xù)授權(quán)行政機關(guān)制定救濟貧困和排除污水方面的法規(guī)。

英國的行政立法復(fù)蘇于19世紀后期。在這個時期，由于經(jīng)濟的迅速發(fā)展，第二次產(chǎn)業(yè)革命引發(fā)了諸多社會問題，迫切需要國家通過立法加強對經(jīng)濟的控制，而立法機關(guān)不能滿足這種需要，遂不得不授權(quán)行政機關(guān)制定行政法規(guī)來適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展對立法的需求，而且，由于集體主義的發(fā)展，政府權(quán)力的范圍有所增加，因而制定行政立法的權(quán)力在數(shù)量上必須增長。

英國行政立法復(fù)蘇的主要標(biāo)志，是1893年《規(guī)則公布法》的頒行。該法為制定法和條令做出某種規(guī)定：賦予大部分行政立法以法律文件的名稱；認定行政立法是具有立法權(quán)性質(zhì)的，而不是行政權(quán)性質(zhì)；尤其是由政府部門制定的條例具有立法權(quán)性質(zhì)。

從實踐來看，1893年也是一個英國行政立法的轉(zhuǎn)折點。參見以下圖表。

英國1819－1950行政立法統(tǒng)計

年份行政立法數(shù)（件）年份行政立法數(shù)（件）

1819－20

1825

1831

1832

1833

1834

1835

1850

1860

1870

188010

20

12

14

24

14

10

27

33

24

71890

1894－1913

1914－1918

1919－1929

1937

1938

1939

1940－1945

1948

1949

195017

12，380

7，305

16，770

1，231

1，661

1，946

10，245

2，858

2，467

2，144

美國是典型的實行三權(quán)分立的國家，立法權(quán)只能由國會行使以及行政機關(guān)行使的是行政權(quán)的觀念，在美國長期居于統(tǒng)治地位。美國憲法也明確規(guī)定，立法權(quán)屬于參議院和眾議院組成的國會，行政權(quán)屬于總統(tǒng)。在上述觀念的支配和憲法的規(guī)范下，美國要實行行政立法就顯得格外困難。

具體來講，美國行政立法的產(chǎn)生面臨著三個障礙：

第一個障礙，是授予行政機關(guān)立法權(quán)，怎樣能和三權(quán)分立原則協(xié)調(diào)一致？“‘美國憲政固有的普遍準則是……立法機關(guān)不能行使行政和司法權(quán)；行政機關(guān)不能行使立法權(quán)和司法權(quán)；司法機關(guān)不能行使立法權(quán)和行政權(quán)?！裾者@一原則，立法和司法系統(tǒng)之外的機關(guān)不能被授予立法權(quán)和司法權(quán)?！?/p>

第二個障礙，是美國憲法解釋和適用的基本原則-被授予的權(quán)力不得再委任。所謂被授予的權(quán)力不得再委任，源自拉丁語：“DelegatapotestasnonpotestDelegari”，在美國被解釋為，人民或制憲者賦予國會議員以制定法律的權(quán)力，則該權(quán)力應(yīng)不得再轉(zhuǎn)授他人行使?！傲⒎ú块T、行政部門和司法部門擁有的權(quán)力是人民授給它們的。既然這三個部門是人民所授的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的接受者，那么它們就必須是這種權(quán)力的惟一所有者?！币驗榱⒎C關(guān)本身亦不過是一個被委任者，它的立法權(quán)是憲法授予的。作為一個被委任者，立法機關(guān)不能把它的任何立法權(quán)再授給其他人。

第三個障礙，是美國最高法院的判例曾多次認定，國會的立法權(quán)不得授予。例如，1892年，大法官哈化認為，“國會不能授出立法權(quán)……是一個公認的原則。這個原則對維護依憲法而成立的政府體系的完整性是十分重要的?！敝钡?932年，美國聯(lián)邦最高法院還堅持認為，國會立法權(quán)不得授予，是無庸置辯的原則。

逾越上述障礙有兩種選擇：一是修改憲法（以憲法修正案的形式）中的有關(guān)條款，增加立法權(quán)在某些條件下可以授出的規(guī)定；一是保持憲法的穩(wěn)定，不予修改，而是通過司法判例來重新解釋立法機關(guān)（國會）的授權(quán)問題，確認立法權(quán)在有法定標(biāo)準限制的前提下可以授出的原則。前一種選擇有悖制憲思想和原則，不易為人們所接受，故有較大困難；后一種選擇比較折衷，既堅持了立國的三權(quán)分立原則，又解決了行政機關(guān)獲得立法職權(quán)的難題，把原則性與靈活性有機地統(tǒng)一起來。實踐證明，美國人選擇了后一種途徑來實現(xiàn)其行政立法的確立。

美國聯(lián)邦最高法院開始轉(zhuǎn)變對禁止授權(quán)原則的看法，主張行政立法的關(guān)鍵在授權(quán)的內(nèi)容，要為行政機關(guān)設(shè)定若干準則，在準則的限制下授權(quán)才有意義；立法機關(guān)不能無條件的將其立法權(quán)的一部或全部授予他人；除非有法定標(biāo)準的限制，否則國會不能授出它的任何立法權(quán)。美國有的學(xué)者亦主張可以授權(quán)，但為了保持國會作為主要立法者的地位，行政立法權(quán)不能無節(jié)制，授權(quán)法必須對國會所要授予的立法權(quán)規(guī)定明確的限度，行政立法權(quán)則必須受到目的、方式甚至細節(jié)的制約，也包括授權(quán)范圍的制約。

在早期的實踐中，美國聯(lián)邦最高法院不承認行政立法的存在，人們又用以下三個準則來審查國會授權(quán)的合法性：

（一）確認事實。1892年聯(lián)邦最高法院在菲爾德一案中認為，如果外國加諸關(guān)稅于美國產(chǎn)品上，而國會授予總統(tǒng)提高關(guān)稅率的權(quán)力，這種授權(quán)僅僅是確認事實而已，并非是行政立法的職權(quán)。國會不得將立法權(quán)委任給總統(tǒng)，這是憲法確認的基本原則。

（二）決定標(biāo)準。1904年，聯(lián)邦最高法院在巴特菲爾德一案中認為，國會授權(quán)給財政部長去建立進口茶葉的等級區(qū)分制度；這種行為只是決定標(biāo)準而非立法權(quán)的委任，因為國會已經(jīng)確定了一個主要標(biāo)準，要求行政機關(guān)依此標(biāo)準而行之。

（三）補充細目。在1911年的格里莫德一案中，聯(lián)邦最高法院認為，國會授權(quán)農(nóng)業(yè)部長去制定規(guī)則，以保護國家森林，只是授權(quán)去履行概括條款，以達到補充細目的目的，而非立法權(quán)的委任。

到20世紀30年代初，美國的行政立法出現(xiàn)反復(fù)。以前聯(lián)邦最高法院雖然否認行政立法之名，但承認某些授權(quán)的合法性。但30年代初，由于國會通過了“新政”法案和國家工業(yè)復(fù)興法，授予總統(tǒng)非常廣泛的權(quán)力，聯(lián)邦最高法院認為此舉不當(dāng)，就在巴拿馬案和謝克特案判例中，宣布立法權(quán)的委任是違憲無效的。

美國聯(lián)邦最高法院僅宣告了巴拿馬和謝克特兩案所涉及的授權(quán)無效，但以后，它一致支持所有的聯(lián)邦授權(quán)。在1942年的亞庫斯案中，聯(lián)邦最高法院認可了國會授權(quán)的合法性。但在1944年的聯(lián)邦電力委員會一案中，聯(lián)邦最高法院又推翻了原認為在國會制定授權(quán)法時必須規(guī)定種種標(biāo)準的見解，而準許行政機關(guān)自定標(biāo)準，不必在授權(quán)法中定出標(biāo)準。1946年以后，聯(lián)邦最高法院對放寬“授權(quán)標(biāo)準”又做了多次解釋。現(xiàn)在的傾向是，在授權(quán)法中，“標(biāo)準要件”為“公共利益”一類模糊詞語所取代，國會授給行政機關(guān)它的立法權(quán)，幾乎是不受立法機關(guān)控制的空白支票。

時至今日，美國的行政立法制度已日臻完善，國會既不固守立法權(quán)為己獨有，也不濫行授權(quán)助長行政權(quán)的無限擴張，而是根據(jù)下述原則進行授權(quán)：其一，立法權(quán)專屬國會，因而憲法明確規(guī)定應(yīng)由國會立法的事項，原則上不得授權(quán)；其二，國會確實無法行使其全部立法權(quán)時，得以骨骼立法或偶發(fā)性事件之立法的方式，將次要及細節(jié)部分授權(quán)行政部門以命令形式加以補充；其三，授權(quán)應(yīng)有標(biāo)準或制約，不得無所限制或含混其辭。在實踐上，美國的行政立法也多得令人吃驚。截止1975年，載入《聯(lián)邦法院匯編》的法規(guī)，已達127卷，65，249頁，5000萬字，真可謂卷帙浩繁。

（三）行政立法產(chǎn)生的原因

西方行政立法的產(chǎn)生是社會發(fā)展的多種因素造成的，所有這些因素的總和，即是行政立法產(chǎn)生的原因。進一步來看，行政立法產(chǎn)生的原因得分為外在原因和內(nèi)在原因。

1、行政立法產(chǎn)生的外在原因