犯罪構成理論與改革——犯罪構成中的要件要素及犯罪形態(tài)PAGEPAGE1————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期： 個人收集整理勿做商業(yè)用途個人收集整理勿做商業(yè)用途PAGEPAGE1個人收集整理勿做商業(yè)用途犯罪構成理論與改革——犯罪構成中的要件要素及犯罪形態(tài)關鍵詞：犯罪構成/位階關系/刑事訴訟/要素/人權保障一、創(chuàng)立“犯罪構成要件要素”概念在我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論中，只有“犯罪構成要件”的概念，而沒有使用“犯罪構成要件要素"的概念。但是，作為犯罪構成要件要素的內容是客觀存在的。只不過，把犯罪構成要件與犯罪構成要件內部組成因素的“要素"錯誤地等同起來,在我國刑法學界已習以為常。例如，傳統(tǒng)的刑法理論認為犯罪構成包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個共同“要件”，在指出這些要件是犯罪構成的“必備要件”或“不可缺少的要件”的同時，又指出“我國刑法中的犯罪主體"之下還有“共同要件”或“必要要件"—-自然人、刑事責任能力(或刑事責任年齡和刑事責任能力)；“犯罪主觀方面”這一“共同要件”之下還有“罪過”這一必備的“主觀方面要件”和犯罪目的這一選擇性“要件”或“某些犯罪主觀方面不可缺少的內容";客觀方面的要件之下，也分為危害行為這一必備“要件"和危害結果、犯罪的特定時間、地點、方法(手段）等選擇“要件”兩大類；(注：參見高銘暄：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989半版，第95、112、115～116、123頁;趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第100～101、123、154頁。)有的著述雖然注意到“方面”與“要件”的區(qū)分，（注：犯罪構成“方面”是“要件”存在的空間，在犯罪構成的各個方面，有要件內容也有非要件內容，非要件內容如主現(xiàn)方面的動機。)但在表達“要件"時同樣未能進一步對“要件”與“要素”作出區(qū)別，如在闡述“犯罪客觀要件的內容”時，指出：“犯罪客觀要件的內容首先是危害社會的行為,行為由身體動作、方法、時間、地點等因素構成。危害行為是一切犯罪的共同要件，除了危害行為之外，行為對象、行為所造成的危害結果也是犯罪客觀要件的內容，但它們不是一切犯罪的共同要件,只是某些犯罪的構成要件?！保ㄗ?參見張明楷：《刑法學》(上）,法律出版社1997年版，第127頁.)文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡筆者認為，對犯罪構成要件與犯罪構成要件要素不作區(qū)別，在論述犯罪構成要件的內容中產(chǎn)生邏輯性錯誤和理論體系矛盾是在所難免的，因為組成犯罪構成有機整體的最基本因素和這些因素的集合體已經(jīng)混淆在一起,犯罪構成系統(tǒng)內部的層次、部分與整體的關系已經(jīng)發(fā)生混亂了。以上述關于“犯罪客觀要件”的論述為例，試問：既然作為行為成立犯罪所必需的“整體性”的東西被稱為“要件”——這個整體性的“犯罪客觀要件”之下一層次的東西—-“危害行為”、“行為對象"和“危害結果"亦同樣被稱為犯罪構成(客觀方面）的“要件”又何以說得通？如果堅持“危害行為”、“危害結果”之類也是“犯罪構成要件”，那么是不是可以把它們叫做“犯罪客觀要件的要件”了呢?筆者認為,在未提出“犯罪客觀要件要素”概念并對構成要件與要素相區(qū)分的犯罪構成理論體系之束縛下，是無法理順作為“整體"的犯罪構成某一方面之要件與作為該方面要件的“個體”的“內容"之間的關系的，因為“要件”概念要一身兼兩任——既指稱組成犯罪構成的最基本因素,又指稱這些因素集合而成的四個方面的整體（集合體），這將導致概念內涵的不確定性和概念功能的模糊性。傳統(tǒng)犯罪構成理論中同時使用“犯罪客觀要件的內容”和犯罪客觀“要件”來概括“危害行為”等，實不得已而為之。文檔為個人收集整理,來源于網(wǎng)絡個人收集整理,勿做商業(yè)用途除導致邏輯性錯誤外,對犯罪構成要件與犯罪構成要件要素不作區(qū)分的本體性缺陷表現(xiàn)在，在犯罪構成中,只要犯罪構成的“要素”缺少，就會被理解為“要件”缺少從而造成犯罪構成理論體系內部及與其他相關理論領域的矛盾。例如，在故意殺人罪中，非法剝奪他人生命的侵害行為(包括實行行為與預備行為、實行行為與共犯行為）和被害人死亡的結果均為客觀要件層次之下的“客觀構成要件要素”。按照傳統(tǒng)的觀點，這兩者為“客觀要件”，這樣一來，當行為人實施了非法剝奪他人生命的侵害行為但沒有造成被害人死亡的情況下,便被認為行為缺少了其中一個“客觀要件”-—被害人死亡的結果,但事實上傳統(tǒng)的觀點不會不認可這種情況下成立故意殺人罪的犯罪未遂或中止形態(tài),而既然肯定它是犯罪的形態(tài),也就肯定了行為是符合犯罪構成的，可是不可否認的是，犯罪構成又是“要件缺一不可”的整體！理論體系的自相矛盾無法擺脫。我國刑法學界在犯罪構成形態(tài)與未完成形態(tài)的區(qū)分標準及未完成形態(tài)犯罪負刑事責任的根據(jù)問題上出現(xiàn)的困惑，也正是根源于構成要件與構成要件內部構成要素的相混淆。對此，本文下面將作詳細討論.通過上述分析，應當肯定，犯罪構成要件要素,是指作為犯罪構成要件內部組成因素的、組成犯罪構成這一主客觀要件有機整體的最基本單位.犯罪構成要件則是以行為的若干方面為視角，由構成要件要素集合而成的、居于犯罪構成要件要素上一層次的單元或集合體。犯罪構成要件要素概念的創(chuàng)立，有利于犯罪構成理論層級結構的合理化，也為犯罪構成與犯罪形態(tài)的關系提供了合理解釋的理論前提。二、犯罪構成與犯罪形態(tài)的關系從不同的角度可以對犯罪進行各種形態(tài)的劃分，但最基本的犯罪形態(tài)劃分類型包括犯罪停止形態(tài)和共同犯罪形態(tài).從目前的犯罪構成理論來看,對犯罪構成與這兩種形態(tài)的關系問題的解釋結論，嚴重影響了犯罪構成理論內部的嚴謹、協(xié)調和照應，也使犯罪構成理論與犯罪形態(tài)理論失調、脫節(jié)。對此，下文以犯罪構成與犯罪停止形態(tài)的關系為重點展開論述。我國的犯罪構成理論脫胎于前蘇聯(lián)犯罪構成理論。著名的前蘇聯(lián)刑法學家特拉依寧曾經(jīng)認為，犯罪形態(tài)不同，犯罪構成要件的多寡也就不同,“在未遂的場合，缺少的是第四類因素(此處‘因素’指要件——引者注)——表明犯罪構成的客觀方面的因素.具體說，這里所缺少的因素，應當是結果。"“在特殊場合，即客體不能犯的場合，實際上,除了結果以外(但并非出于行為人的故意），還缺少該犯罪構成所需要的犯罪的客體.”（注：[前蘇聯(lián)]A.H。特拉依寧：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第248～249頁.)我國迄今為止的刑法著述也持大致相同的觀點，如認為“一個人的行為，如果符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪構成的全部要件，就表明這個人構成了某種犯罪的既遂"；犯罪預備“只反映了犯罪構成的主觀方面,還缺乏分則規(guī)定的客觀要件.”（注:參見高銘暄:《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第173、175頁。）當然，有的學者在關于犯罪構成分類的論述中,將犯罪構成分為“一般形態(tài)的犯罪構成"與“特殊形態(tài)的犯罪構成”，認為前者可指犯罪既遂的犯罪構成，后者可指犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的犯罪構成;認為那種主張犯罪未完成形態(tài)缺少構成要件的觀點是錯誤的。并指出，雖然未完成形態(tài)犯罪的犯罪構成與完成形態(tài)的犯罪構成是兩種犯罪構成，但它們的基礎是相同的。只不過未完成形態(tài)犯罪的犯罪構成之要件，不僅規(guī)定在刑法分則條文中，而且還規(guī)定在刑法總則對犯罪預備、未遂和中止的有關條文中。（注:參見樊鳳林:《犯罪構成論》，法律出版社1987年版，第152~153頁。)上述國內兩種觀點的分歧在于,前一觀點認為未完成形態(tài)犯罪缺少犯罪構成要件,后一觀點認為未完成形態(tài)犯罪并不缺少構成要件--有的要件規(guī)定在刑法總則中；但其共同點甚至要旨則是:不同犯罪形態(tài)分別有不同的犯罪構成;既遂犯與預備犯、未遂犯、中止犯的犯罪構成要件不同。傳統(tǒng)犯罪構成理論貫徹到犯罪未完成形態(tài)負刑事責任的根據(jù)問題上，相應地提出了以下論斷：“行為符合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成，是使行為人負刑事責任的科學依據(jù)。這既適用于故意犯罪的完成形態(tài)也適用于故意犯罪的未完成形態(tài)……犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構成模式是不同的，各有自己的特點.如果說故意犯罪完成形態(tài)的犯罪構成是基本的犯罪構成，那么,故意犯罪未完成形態(tài)的犯罪構成就是修正的犯罪構成……我們雖然也可以說未完成形態(tài)不具備完成形態(tài)犯罪構成的全部要件,但準確而言，應當說各種未完成形態(tài)都具備了法律規(guī)定與要求的各自犯罪構成的全部要件,未完成形態(tài)不可能也不需要具備完成形態(tài)犯罪構成的全部要件?！保ㄗⅲ簠⒁娳w秉志：《刑法原理與實務》，高等教育出版社2002午版，第175頁.）筆者認為，在創(chuàng)立犯罪構成要件要素概念的基礎上，結合犯罪構成的屬性、特征與功能，正確理解犯罪構成與犯罪形態(tài)的關系，必須把握以下幾點：第一,犯罪構成要件具有一元性的特征，即同一個犯罪其構成要件是一致的，即使有犯罪形態(tài)之別也是如此。換言之，不論犯罪行為的形態(tài)如何，同一種犯罪只能有一個犯罪構成及其要件模式。行為成立犯罪與犯罪屬于何種形態(tài)是兩個不同的問題；犯罪屬于何種形態(tài)是行為成立犯罪之后需要解決的問題.第二，參照刑法分則規(guī)范，我國刑法分則規(guī)定了多少個犯罪，就有、且只有多少個犯罪構成，這些犯罪構成的要件，是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。但是，刑法總則與分則共同規(guī)定犯罪構成這一命題，并不能理解為包括所謂的對于同一犯罪,分則規(guī)定其既遂的犯罪構成、總則規(guī)定（或在分則規(guī)定之基礎上修正而得)其預備、未遂和中止形態(tài)的犯罪構成--從而使同一個犯罪可能有幾種不同的犯罪構成；刑法總則與分則共同規(guī)定犯罪構成,是就“同一個犯罪構成的要件需要、且實際上就是由總則與分則來共同規(guī)定"這個意義上說的。刑法總則規(guī)定犯罪預備、未遂和中止的旨意何在呢？一是為了說明它們是犯罪，以免有人誤認為它們不是犯罪;二是因為難以在分則中對各種犯罪預備、未遂與中止作具體規(guī)定，由總則描述它們的一般特征。(注：參見張明楷：《刑法學》（上）,法律出版社1997年版，第248頁。）因此,犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)其犯罪構成具有統(tǒng)一性,不存在不同的犯罪形態(tài)下其中某個構成要件或某幾個構成要件不同或特別的犯罪構成。上述有觀點認為未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構成要件本身不同、但基礎相同，其目的是試圖克服傳統(tǒng)理論中關于“未完成形態(tài)犯罪缺少要件”和“犯罪構成要件缺一不可”論斷之間的邏輯錯誤，但這種克服錯誤的努力實際上是徒勞的。因為既然強調未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪構成基礎相同，而犯罪構成的基礎又只是“要件"(沒有“要素”這一層級)，認為未完成形態(tài)不缺少“要件”是難以自圓其說的。傳統(tǒng)犯罪構成理論論述犯罪未完成形態(tài)負刑事責任的根據(jù)問題時，人為地“制造”出兩個不同犯罪構成的標準-—完成形態(tài)的犯罪構成標準和未完成形態(tài)的犯罪構成標準，其結果必然違背犯罪構成要件一元性和同種犯罪同質性原理，非為可取。第三,犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的區(qū)別既然不在于犯罪構成及其構成要件不同,那么區(qū)別何在？筆者認為，區(qū)別在于犯罪構成要件的要素結構不同。正因為這種要素結構的不同，我們才得以在“同一犯罪構成”統(tǒng)轄下，認識未完成形態(tài)犯罪的社會危害性可能要比完成形態(tài)犯罪的社會危害性要小，認識不同的未完成形態(tài)中其要素之結構也存在差別,并由此在一定程度上決定了不同的未完成形態(tài)犯罪社會危害性程度也有所不同。另外，共同犯罪形態(tài)與單獨犯罪形態(tài)的區(qū)別，也不在于犯罪構成及其要件不同。一個人實施的故意殺人罪和兩個以上的人實施的故意殺人罪,構成要件沒有任何區(qū)別。為什么組織犯、教唆犯、幫助犯沒有實施實行行為還與實行犯一樣被認定為同一犯罪呢？這取決于它們的犯罪構成及其要件的“同一”、同質性。共同犯罪形態(tài)與單獨犯罪形態(tài)的區(qū)別，在于符合犯罪構成的事實存在差異，而組織犯、教唆犯、幫助犯等共犯行為與實行犯的區(qū)別,在于符合構成要件的行為要素方面。“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望關鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內容提要:如果采用“一國兩制三法系四法域"的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家.從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重,但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”,筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域"的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑；中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為,這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或屬地管轄原則)、屬人主義（或屬人管轄原則）還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡（或不移交)、不協(xié)助原則"是否應該或可以在我國內地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應該在中國的憲法與有關法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排,在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義（必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護），盡量避免或減少死刑的適用。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡對于筆者這種過于天真的理想主義,當時就有了不同的觀點.有學者認為，如果內地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關是否應當提供司法協(xié)助，應當分別不同情況處理:第一，內地司法機關對于內地居民在內地實施的犯罪進行管轄,即使可能判處死刑,香港、澳門的司法機關都應當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內地司法機關對內地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑,香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定。第三，內地司法機關對香港、澳門居民在內地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關也應當提供協(xié)助.第四，對于內地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域實施的來決定是否提供協(xié)助?？傊鲝?死刑不應成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升,社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內地犯罪分子的天堂.原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制"的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺"的死刑思想[1］，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策.1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制.但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬,一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑,但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的.在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來,寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準,而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降；而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權"的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎和政治基礎。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡個人收集整理，勿做商業(yè)用途但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門[3］。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”（即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)),由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突,其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣,“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。［4］話雖如此,一個不容回避的現(xiàn)實是,隨著臺灣的可能回歸,在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了.臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律（包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》.1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種（“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世,用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?曾經(jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑,近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人,2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降,可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑"還有很大的距離。［5］文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡個人收集整理，勿做商業(yè)用途由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂",而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然,比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1。大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑.但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者,則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑.在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條（擄人勒贖罪之結合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑.因此,臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了,為何還可以使用該條例，明顯違法,遂申請“大法官會議解釋"而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪",共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定,但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1。盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2。盜賣、侵占或竊取公糧者.3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者.4。建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5。以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此,臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿然廢除死刑。［6］雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實[7]，但是毋庸諱言，近年來,臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面.三、未來展望1。如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”.死刑天堂意味著，死刑（對于一切犯罪，在任何時期）已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復；不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)"成為“無死刑區(qū)"，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言,這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突,尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內國性”,但同時又具有一定意義上的“涉外性”［8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”,內中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義,同時也表現(xiàn)在政治和文化層面,如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權等技術問題，而對這些案件的當事人如被告人的權利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關涉的人權問題、對被害人權利的救濟等考慮不夠,因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響,甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系.除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說,香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革；如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理,若香港澳門過于強調自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國"而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國"式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義[10］。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則,要維護國家的主權和領土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針,充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權的思想。雙方應該在中國的憲法與有關法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主,屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時,是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡（或不移交）、不協(xié)助"原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則.理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內部的不同區(qū)域之間的案犯移交；其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義（必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義；如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民,仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民,若其侵犯的是港澳法益，應該移交；如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕.就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民,由港澳司法機關自主決定移交與否.比較麻煩的是外國嫌犯的問題.如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權的時候，香港澳門應該如何應對？若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕,則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡"原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下,香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義,既是強調法益保護，更主要是為了強調對于生命權的保護.本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集,請勿用作商業(yè)用途2。如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑,表面看似乎比較一致。但是實事求是地說,臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進式廢除死刑的目標”后,臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后,首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務部門去年曾委托“中研院"研究廢除死刑及替代方案,研究結論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻,從現(xiàn)行的20年提高到30年,同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關廢除死刑的民調，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%；至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21％,2000年時贊成比率一度低到9％.[12]在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑,臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策,已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹.文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡文檔為個人收集整理，來源于網(wǎng)絡至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內亂”（“臺灣地區(qū)《刑法》”）、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗"，即兩岸以死刑作為表征敵對關系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸,難道就不是我們中華民族的悲哀么？因此,兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢——當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系,而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系！與此對應的是,在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑.現(xiàn)在不行，就力爭將來；速成不行，就力推漸進；全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流；由此，在“一國兩制三法系四法域"的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。我們認為，死刑問題既是中國的內政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題.近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約"時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變,也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度.死刑的廢止與社會制度無關。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制"中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設事業(yè)。[13]從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù),而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進式廢除死刑的目標的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照.考慮中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑；澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑.如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看,曾經(jīng)認為如果廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否定，認為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。而談論中國傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式,即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命"的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認可，他們認可賠命價。為此,我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習慣而進行必要的法律變通,前提是要受國家的領導和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個法制的軌道?？偠灾凇耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉钡恼Z境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國家.從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內交流促進的趨勢看,盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但我們堅信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。注釋：[1]參見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學家》2001年第4期，第15—21頁。[2]2005年3月14