論刑事案件證人“必須”出庭作證

證人出庭作證是現(xiàn)代司法制度中的普遍原則和庭審制度的基本要求。

我國(guó)刑訴法第四十七條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！毙淘V法第一百五十七條又規(guī)定：“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見?！睂?duì)此，許多人認(rèn)為，鑒于刑訴法第四十七條是對(duì)證人出庭作證的原則性規(guī)定，故應(yīng)適用于絕大多數(shù)情況；而刑訴法第一百五十七條，則應(yīng)當(dāng)是受法律規(guī)定限制的極少數(shù)例外情況。而在刑事審判實(shí)踐中，不出庭作證的問題沒有因法律作出了明確規(guī)定而得到明顯改善，自然也沒有如預(yù)期的那樣，通過證人出庭使抗辯性明顯增強(qiáng)；證人不出庭作證的現(xiàn)象仍很普遍，法庭多以宣讀證言筆錄代替證人出庭作證，包括案件的關(guān)鍵證人出庭的比例也普遍較低。事實(shí)上，刑訴法第一百五十七條已經(jīng)成為普遍適用的一般原則，而刑訴法第四十七條的適用反而成為極少數(shù)的例外。我國(guó)審判實(shí)踐顯示的這種情況，與立法的期待和公開、公正的司法要求存在很大的差距，證人出庭作證難的問題困擾著法院。需要正視的是，這種現(xiàn)狀的存在從某種角度說也帶有一定的必然性，因?yàn)橹苯友栽~原則的適用是相對(duì)的、有條件的，各國(guó)都存在著例外的情況，如在證人缺席、簡(jiǎn)易程序、辯訴交易等情況下就無法完全適用這一原則，使“必須”的適用受到了限制。

證人出庭作證難的原因是復(fù)雜的，既受國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、文化背景的影響及司法體制的制約，也有立法、司法方面的原因以及證人自身等多方面原因。不容回避的問題是，對(duì)刑訴法第四十七條“證人證言必須在法庭上經(jīng)過……，才能作為定案的證據(jù)”的規(guī)定，究竟怎樣理解才相對(duì)合理，證人出庭作證是否受一定條件的限制？

在現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)中級(jí)法院受理的一審刑事案件近100%開庭審理；二審案件也要進(jìn)行實(shí)體審理，其中抗訴案件、對(duì)證據(jù)有較大爭(zhēng)議的和認(rèn)定事實(shí)與一審有較大變化的上訴案件，依法也應(yīng)當(dāng)開庭審理；基層法院雖然有少部分刑事案件可以適用簡(jiǎn)易程序，證人可以不出庭，但因受適用范圍、啟動(dòng)條件等法律規(guī)定的嚴(yán)格限制，這少部分的案件也不能全部適用簡(jiǎn)易程序。

然而，在采用抗辯式審理方式的一些國(guó)家中，刑事案件開庭審理的比例很小。有資料記載，在美國(guó)紐約市起訴到法院的重罪犯，按辯訴交易解決的占83.33%，因證據(jù)不足而撤銷案件占9.26%，按正式程序開庭審判的占7.41%；在其他一些地區(qū)，有的用辯訴交易處理的案件比例高達(dá)90%以上。也就是說，起訴到法院的重罪嫌疑人有92.59%沒有進(jìn)入開庭審判程序。而紐約之外的“其他一些地區(qū)”，重罪嫌疑人按辯訴交易處理的比例高達(dá)90%以上，再加上撤銷案件等其他情況，開庭審判案件的比例比紐約市還低。近些年，筆者在與美國(guó)法官、學(xué)者的交流中了解到，實(shí)際進(jìn)入開庭程序?qū)徖淼男淌掳讣壤停腥苏J(rèn)為也就5%左右。

從以上情況可以看出，關(guān)于證人出庭作證，美國(guó)法律規(guī)定的“所有……應(yīng)當(dāng)”，與我國(guó)法律規(guī)定的“必須……才能”，盡管都是指開庭審理的情況，實(shí)際卻存在較大區(qū)別。一是“量”的不同，即使把兩國(guó)的這一規(guī)定完全等同為“所有證人”均要出庭作證，二者之間開庭“量”也是不同的。二是與之配套的法律完善程度不同，對(duì)嚴(yán)格意義上證人出庭等“繁”的審判程序的設(shè)置，要以高效的“簡(jiǎn)”的審判程序設(shè)置相配套，否則必然因?yàn)樵黾釉V訟成本，造成人力、財(cái)力、時(shí)間的巨大浪費(fèi)，以及案件堆積或司法人員不堪重負(fù)而遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的承受力。英國(guó)的刑事案件采用簡(jiǎn)易程序的比例達(dá)98%，只有2%的案件按起訴程序?qū)徟?；日本依照?jiǎn)易程序?qū)徖淼恼?4%；意大利依照簡(jiǎn)化的５種刑事特別程序處理了80%的刑事訴訟案件……可以看出：各國(guó)在設(shè)置程序時(shí)有一個(gè)共同的出發(fā)點(diǎn)，即都在想方設(shè)法使程序繁簡(jiǎn)配套，案件多層次分流，以降低訴訟成本，提高審判效率，避免案件積壓。既然在一些國(guó)家中處理的絕大多數(shù)刑事案件適用了這些不必開庭審判，或即使開庭證人也不必出庭作證的“交易”、“簡(jiǎn)易”或“特別”等程序，那么，在這些國(guó)家審結(jié)的刑事案件總量中，實(shí)際上證人不必出庭作證的情況也就占了絕大多數(shù)。

筆者認(rèn)為，盡管各國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序在適用范圍、運(yùn)作方式上均有許多不同之處，對(duì)辯訴交易的利弊之爭(zhēng)也從未停止，且不能排除在“交易”、“簡(jiǎn)易”中掩藏著非公平、公正的現(xiàn)象，但是長(zhǎng)期以來，大量的刑事案件經(jīng)“交易”、“簡(jiǎn)易”、“簡(jiǎn)化”等程序作出有罪處理，而未受到違背司法公開、公正的強(qiáng)烈指責(zé)，或因此而引起較大的社會(huì)震動(dòng)，說明這些國(guó)家的法律中不同層次的程序設(shè)置，基本符合本國(guó)的國(guó)情和實(shí)際需要，對(duì)該國(guó)的刑事訴訟具有一定的必要性、合理性與可行性。當(dāng)然，也必然與這些國(guó)家法律程序的相互銜接、規(guī)定具體、執(zhí)法嚴(yán)格直接有關(guān)。我國(guó)屬于發(fā)展中國(guó)家，國(guó)家財(cái)力與發(fā)達(dá)國(guó)家相比存在較大差距，且地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，人們的文化層次差別也較大，但刑事訴訟程序恰恰繁多簡(jiǎn)少且不配套，因此，法律規(guī)定在實(shí)踐中難以落實(shí)，程序不暢而出現(xiàn)“繞道”、“違章”、“塞車”等現(xiàn)象也就不足為怪了。

證人出庭作證不能是沒有條件限制的，即根據(jù)國(guó)情所確定的證人出庭作證的必要性和可能性。各國(guó)對(duì)證人是否應(yīng)當(dāng)出庭作證，在必要性與可能性兩個(gè)方面有許多界定的規(guī)定，但其中不以犧牲法律意義上的公正為代價(jià)的“必要性”最為關(guān)鍵。而“必要性”又主要體現(xiàn)在控辯雙方對(duì)言詞證據(jù)有無爭(zhēng)議、爭(zhēng)議對(duì)定案有無實(shí)際意義上。因?yàn)殡p方無爭(zhēng)議的證言即應(yīng)視為具備了法律意義上的客觀、真實(shí)屬性，“無爭(zhēng)議”即是對(duì)這種真實(shí)性與公正性的一種保障，否則，“簡(jiǎn)易”難以啟動(dòng)，“交易”也難以成功。

在我國(guó)的刑事審判中，同樣存在著大量的主要或非主要的控辯雙方?jīng)]有爭(zhēng)議的言詞證據(jù)，但在法庭上仍要長(zhǎng)時(shí)間地宣讀那些雙方均認(rèn)可的大量書面證言，不厭其煩地進(jìn)行著形式上的交叉質(zhì)證。如果再把這些控辯雙方?jīng)]有爭(zhēng)議的書面證言中的證人，一律理解為是法律規(guī)定“必須”出庭作證的一部分，那我國(guó)將很難達(dá)到法律所描繪的理想彼岸。這也是目前在統(tǒng)計(jì)證人出庭率時(shí)，常常標(biāo)準(zhǔn)不一，缺乏科學(xué)性與可比性的原因之一。面對(duì)我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)，對(duì)證人出庭作證的法律規(guī)定不切實(shí)際的理解和對(duì)司法實(shí)踐的苛求，不僅使法律束之高閣，流于形式，而且使研究、解決證人出庭作證難的問題失去了客觀基礎(chǔ)。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度和審判體制，從降低訴訟成本，避免訴訟資源浪費(fèi)，提高審判效率出發(fā)，“證人出庭作證”雖然作為訴訟的普遍原則，但不能理解為全部證人均出庭作證，在個(gè)案中也未必是多數(shù)的證人出庭作證；法律應(yīng)當(dāng)對(duì)“證人不出庭”的情況作出例外的限制性規(guī)定，但在個(gè)案的證人中未必是少數(shù)的例外；只有存在爭(zhēng)議且與定案直接有關(guān)的關(guān)鍵證人，即控辯雙方對(duì)證人證言有明顯爭(zhēng)議，且該證言又是其他證據(jù)不可替代的定案的主要證據(jù)，這種證人才具有出庭作證的必要性，原則上應(yīng)當(dāng)全部出庭作證，接受控辯雙方的當(dāng)面詢問。換句話說，證人是否必須出庭，不應(yīng)以“全部”、“所有”、“多數(shù)”、“少數(shù)”等“量”的概念來劃線，而應(yīng)以證明效力、證明作用、是否必要等“質(zhì)”的程度來衡量，同時(shí)要具備能夠出庭的可能性。

為了更好地界定證人出庭作證的必要性和可能性，法官可以通過庭前證據(jù)交換，事先掌握哪些屬于控辯雙方不持異議的事實(shí)和相關(guān)證言，哪些屬于有爭(zhēng)議的事實(shí)和相關(guān)證言。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)地域遼闊、人口眾多、發(fā)展不平衡、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足等實(shí)際情況，還應(yīng)從必要性和可能性兩個(gè)方面，從法律上明確規(guī)定證人出庭作證的例外情形。在“必要性”方面可以考慮的情形，如控辯雙方對(duì)書面證言無爭(zhēng)議的；控辯雙方雖有爭(zhēng)議但與定案意義不大，雙方不申請(qǐng)證人出庭的；雖對(duì)某一證言有爭(zhēng)議但其他證據(jù)可以證明清楚的；眾多證人證明同一事實(shí)，擇有代表性的證人出庭作證，其他證人可不出庭的；等等。在“可能性”方面可以考慮的情形，如證人在國(guó)外或因路途遙遠(yuǎn)、交通不便到庭困難的；證人死亡或下落下明的；證人有嚴(yán)重傷殘、疾病不能出庭的；證人從事特殊工作有保密義務(wù)或不能離崗的；等等。對(duì)于證人是未成年人的，從保護(hù)未成年人考慮，在刑事案件中一般也不宜出庭作證。

對(duì)那些因“可能性”的原因而未出庭作證的證人，他們的證言并非不存在爭(zhēng)議，也可能恰是關(guān)鍵證言，因此，在取證時(shí)即應(yīng)注意：除證言筆錄外，可采取制作錄音、錄像配合其作證；對(duì)有書寫能力的證人，應(yīng)作親筆證詞。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，法官可以在庭后依職權(quán)向不能出庭