域外商標與在先姓名權(quán)益沖突的法律實踐與借鑒分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u27573域外商標與在先姓名權(quán)益沖突的法律實踐與借鑒分析綜述 1364第一節(jié)美國商標與在先姓名權(quán)益沖突的實踐與借鑒 121864第二節(jié)德國商標與在先姓名權(quán)益沖突的實踐與借鑒 4在世界兩大法系中，均確立了在先權(quán)利制度，將姓名權(quán)益納入在先權(quán)利的保護范疇，但對于商標與在先姓名權(quán)益的權(quán)利沖突問題卻有著不同的解決路徑，比較有代表性的分別是美國和德國。美國單獨創(chuàng)設了與“隱私權(quán)”相對應的“公開權(quán)”概念，并賦予其財產(chǎn)屬性，將其作為類似于一種專利權(quán)或者著作權(quán)的權(quán)利來進行保護，以保障其姓名不受濫用和貶損，其實質(zhì)是通過創(chuàng)設“公開權(quán)”來保護姓名權(quán)中的財產(chǎn)利益部分，運用隱私權(quán)來保護姓名權(quán)中精神利益部分，從而實現(xiàn)對姓名權(quán)益的全面保護。德國并沒有單獨創(chuàng)設一種權(quán)利，而是通過對人格權(quán)重新塑造，賦予其經(jīng)濟利益，擴大人格權(quán)內(nèi)涵，從而實現(xiàn)對人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護。第一節(jié)美國商標與在先姓名權(quán)益沖突的實踐與借鑒美國屬于英美法系，美國對姓名權(quán)益的保護源于隱私權(quán)，而落實在公開權(quán)實踐上。隱私權(quán)的概念首次提出源于沃倫（SamuelD.Warren）和布蘭代斯（LouisD.Brandeis）1890年發(fā)表的《隱私權(quán)》[[美]塞繆爾.沃倫，路易斯.布蘭代斯：《論隱私權(quán)》，李丹譯，《哈佛法律評論：侵權(quán)法精粹》，法律出版社2006年版，第6頁1902年的“羅伯遜案”，以及1905年的佐治亞州最高法院在“佩福里希案”，大幅推動了隱私權(quán)制度的發(fā)展。朱廣新，形象權(quán)在美國的發(fā)展狀況及對我國立法的啟示，暨南學報（哲學社會科學版）2012年第3期由于以傳統(tǒng)隱私權(quán)為基礎進行評判，在布瑞恩案中，法院認為原告布瑞恩作為知名人物在享受由此帶來的益處后，隱私權(quán)的適當放棄是其對等條件，而漢納案中，法院認為隱私權(quán)作為一種人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，進而認定漢納公司不存在侵權(quán)行為。劉斯會：《美國公開權(quán)研究》，2014年寧波大學碩士學位論文，第6-7頁。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，姓名作為人格標志的使用開始變得廣泛，大量的案件反映了隱私權(quán)在處理涉及到財產(chǎn)權(quán)利時，無法有效適用。美國的判例法體系為公開權(quán)的創(chuàng)造發(fā)展提供了機會，在20世紀50年代，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院審理的Haelan案件中，某體育名人將其姓名的使用同時授權(quán)給了Haelan公司以及與Haelan公司具有競爭關(guān)系的公司，在兩公司之間引發(fā)了訴訟。該案中，主審法官Frank認為傳統(tǒng)的隱私權(quán)無法解決人格特征標志的財產(chǎn)價值問題，并提出公開權(quán)的概念《環(huán)球法律評論》，2013年冬季號，第45頁。，其認為這種權(quán)利不同于隱私權(quán)，且獨立于隱私權(quán)，個人對其肖像有一種公開的價值，具有鮮明的財產(chǎn)屬性，可以授權(quán)給他人進行排他性的公布其肖像的特權(quán)。Halean一案開啟了公開權(quán)保護制度，延續(xù)到擁有、保護和商業(yè)性使用一個人的姓名、肖像以及角色等人格權(quán)利，而學者梅爾維爾?尼莫（Melville《環(huán)球法律評論》，2013年冬季號，第45頁。由此，通過司法實踐和學術(shù)討論，公開權(quán)制度作為與隱私權(quán)相對應的制度被構(gòu)建起來，分別形成了對人格要素的財產(chǎn)權(quán)益和精神權(quán)益的側(cè)重保護，總體上來說，從商業(yè)的角度，隱私權(quán)具有“被動性”，而公開權(quán)具有“主動性”，二者相對獨立，形成了二元保護結(jié)構(gòu)。在1977年的Zacchiniv.Scripps“人體炮彈”案件中，美國聯(lián)邦最高法院首次在判決中明確隱私權(quán)和公開權(quán)，并認為公開權(quán)類似于一種專利權(quán)或者著作權(quán)的權(quán)利，應當予以保護。美國《商標法》一開始禁止使用自然人的姓名作為商標，但后續(xù)有所放寬，在1986年修訂的版本中規(guī)定，不允許將尚在世的自然人的姓名作為商標注冊，除非取得該姓名權(quán)人的書面許可?，F(xiàn)行有效的法規(guī)是第489號公法，第79屆國會在1946年7月5日批準，通常稱為1946年商標法或Lanham法。1946年商標法（經(jīng)修訂）構(gòu)成美國法典第15標題第22章。在此法案下，具體適用《美國商標審查指南》。其中，關(guān)于姓名的部分載于第1206章節(jié)，對個人姓名和已故總統(tǒng)的名字、簽名或肖像進行保護，在解釋中，關(guān)于同意的目的在于保護該姓名權(quán)人的隱私權(quán)和公開權(quán)，并通過授權(quán)來保障其姓名不受濫用和貶損。這里的姓名包括姓名全稱，也包括姓氏、昵稱、化名、教名，甚至是綽號，只要能夠識別特定的在世個人。焦玥.商標注冊侵犯在先權(quán)利問題研究.《華東政法大學碩士論文》2013-02-07發(fā)表：具體規(guī)定為若商標包含識別某特定在世個人的名字、肖像或者簽名，除非經(jīng)其本人同意，或者包含識別遺孀尚健在的已故美國總統(tǒng)的名字、簽名或肖像，除非經(jīng)其遺孀的書面同意。比如，在Ross對AnalyticalTechnologyInc.商標異議案件中，鑒于異議人作為在電氣化學分析領(lǐng)域享有盛譽的發(fā)明家，美國專利商標局禁止未經(jīng)異議人的同意注冊其姓氏。在另外的案例中，比如查爾斯王子（英國皇室成員）被認為識別了一位特定的在世個人而未經(jīng)其本人同意，同樣不予注冊。其核心是，公眾是否會將該商標認知并理解為識別了一個或者更多的在世者，這與商標所對應的相關(guān)商品或者服務的領(lǐng)域，以及商標所指向的在世者的知名度有著密切聯(lián)系。這在于立法本意并不是保護每一個人，使與每個人的名字相同或近似的名字都不能作為商標注冊，而是保護那些有著合法理由預期，會因他人將其姓名注冊為商標而受到損害的人。這種損害通過以所涉姓名的特定個人會在商標用于商品時與其發(fā)生聯(lián)系來表現(xiàn)，即無論是因為此人很著名而使公眾合理地推定這種聯(lián)系，還是因為公眾將該個人與使用商標而從事的商業(yè)活動相聯(lián)系。美國商標制度要求商標申請人需要提供使用證據(jù)或者商標使用意圖，在此類姓名商標的申請中，則即使商標中出現(xiàn)的姓名是申請人的姓名，也必須始終提交同意書。如果可以合理地認為是在世人員的姓名或肖像不是在世者的姓名或肖像，則必須在《官方公報》和注冊證書上印上有關(guān)此意思的聲明。美國對于商標權(quán)與姓名權(quán)益發(fā)生沖突構(gòu)建了雙重解決機制，即利用隱私權(quán)來保護姓名權(quán)中精神利益部分，而利用公開權(quán)來保護姓名權(quán)中的財產(chǎn)利益部分。公開權(quán)屬于一種新型財產(chǎn)權(quán)，這種財產(chǎn)權(quán)由于特定的人格因素而設立，與傳統(tǒng)的隱私權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容有著明顯不同。這些特定人格因素包括姓名、肖像、聲音、標語口號、演出角色、特定具有聯(lián)想關(guān)系的物品，甚至是現(xiàn)場表演?？傮w來說，公開權(quán)隨著法律實踐在美國被不斷豐富，明確彰顯出公開權(quán)和隱私權(quán)的差異，同時，公開權(quán)并不限于名人姓名，和隱私權(quán)一樣，普通人同樣享有公開權(quán)，學者麥卡錫認為，公開權(quán)是商業(yè)使用其人格要素的權(quán)利，是每一個自然人所固有的李丹《試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因》李丹《試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因》[J].比較法研究，2011，25（3）.美國在對姓名權(quán)保護上的認知和在處理商標上的解決機制值得借鑒，對于公開權(quán)的認識以及是否引入，有著不同的觀點，但是，鑒于中美兩國的法律體系并不相同，本人贊同目前中國沒有必要單獨規(guī)定“公開權(quán)”，或者“姓名商品化權(quán)”張運運.張運運.名人姓名遭搶注的法律規(guī)制研究，理論觀察，2019年第3期?！皯摲譃閮煞N不同模式進行，即名人的姓名權(quán)和由姓名權(quán)產(chǎn)生的商品化利益，對姓名權(quán)的保護是平等的，受到《民法》和《侵權(quán)責任法》的調(diào)整；而對于由姓名權(quán)產(chǎn)生的商品化利益則以《商標法》為主，《反法》為輔進行規(guī)制。因此沒有必要單獨規(guī)定`姓名商品化權(quán)`”。美國商標注冊要求具備已經(jīng)投入使用的證據(jù)，在申請商標時要求至少提供“使用意圖聲明”，應該說可以一定程度上避免某些惡意的商標搶注行為，對于實際使用的審查方面作為主動措施具有較大啟示，進一步的，將普通姓名作為商標進行注冊時，還應當考慮在相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域該普通姓名是否具有代表特定商品的含義。黃彩芳.姓名商標與在先姓名權(quán)沖突的法律問題研究.《浙江工商大學碩士論文》.2018-07-19第二節(jié)德國商標與在先姓名權(quán)益沖突的實踐與借鑒德國屬于大陸法系，在人格權(quán)發(fā)展上長達一個世紀，同樣隨著經(jīng)濟的發(fā)展，姓名在商業(yè)中的定位也在不斷發(fā)展變化，并不斷豐富，最終對人格權(quán)重新定義，通過人格商品化來實現(xiàn)對姓名權(quán)的保護，賦予姓名權(quán)以精神和財產(chǎn)的雙重屬性。早期德國深受薩維尼和康德哲學的影響，薩維尼的權(quán)利論認為“人格權(quán)系以自己的人格為內(nèi)容，并無一個可以支配的客體，不同于財產(chǎn)權(quán)（尤其是所有權(quán)）”，康德哲學認為“人格乃在體現(xiàn)人的尊嚴及價值，不得將之物化，使其作為交易的客體”王澤鑒王澤鑒，人格權(quán)保護的課題與展望——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造:精神利益與財產(chǎn)利益的保護，人大法律評論，2009-05-31，53隨著市場的進步，人格權(quán)商品化已初露端倪，亟需在理論和制度上進行突破。在德國學者基爾克Gierke在著作《德國私法》中將人格權(quán)進行了拓展，除了傳統(tǒng)的精神利益，還納入了財產(chǎn)利益。1900年《德國民法典》第12條規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭執(zhí)的，或者權(quán)利人的利益因為他人無權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請求該他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起不作為之訴”，《德國民法典》《德國民法典》.杜景林、盧諾譯，中國政法大學出版社，1999年第1版，第4頁到1912年，德國商標法明確規(guī)定允許自然人將自己的名字注冊為商標，并使用到生產(chǎn)經(jīng)營活動中，但是不得侵犯他人的姓名權(quán)，禁止未經(jīng)他人同意而擅自注冊。在Leserbrief讀者來信案中，聯(lián)邦最高法院依據(jù)《德國基本法》的第1條（人的尊嚴不可侵犯）和第2條（自由發(fā)展人格的權(quán)利）創(chuàng)設了一般人格權(quán)，通說認為，特別法關(guān)于特別人格權(quán)有規(guī)定的，優(yōu)先適用，無規(guī)定的，則適用一般人格權(quán)。王澤鑒，人格權(quán)保護的課題與展望——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造:精神利益與財產(chǎn)利益的保護，人大法律評論，2009-05-31，31在1968年的Mephisto案件中，德國聯(lián)邦法院首次就死者人格權(quán)的保護形成判決，對于死者的人格利益給予救濟，創(chuàng)設人格權(quán)上財產(chǎn)利益的繼承性，而精神部分的人格權(quán)繼續(xù)作用，相應權(quán)限由死者指定之人或者近親屬代為行使。縱觀德國相關(guān)司法案例，從20世紀五十年代的“PaulDahlke”案直到20世紀九十年代的“MarleneDietrich”案，財產(chǎn)利益作為姓名權(quán)的保護對象逐漸成為主流觀點。王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學出版社，2013年版，第295頁。隨著人格權(quán)理論的豐富，以及姓名、簽名、肖像以及角色等人格化特征在商業(yè)中豐富運用，德國在司法實踐和理論上，通過豐富人格權(quán)的內(nèi)涵，即人格權(quán)中既包括精神權(quán)益，也包括財產(chǎn)權(quán)益，形成了對姓名權(quán)的二分法的統(tǒng)一權(quán)利保護模式。德國學界還主張采用不當?shù)美贫葘υ馐芮趾Φ臋?quán)利人提供有效救濟，以使受害人