職業(yè)放貸人合法化的理論基礎綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u6161職業(yè)放貸人合法化的理論基礎綜述 1135541.1市場失靈下的公共利益理論 1296661.2金融創(chuàng)新下的長尾理論 4133181.3激勵性規(guī)制理論 51.1市場失靈下的公共利益理論公共利益理論認為，盡管有著“無形之手”自發(fā)調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)和配置社會資源，但是在完全理性以及完全透明的市場環(huán)境只存在于理論中時，市場也可能沒有辦法高效地發(fā)揮作用配置資源，[[]王冰．市場失靈理論的新發(fā)展與類型劃分[J]．學術研究，2000，(09)：37．]一方面在自由競爭型的市場中，交易雙方總是存在著信息不對稱，處于弱勢地位的交易方能夠獲得的信息質(zhì)量總是不充分的；另一方面，市場主體的交易行為往往存在外部性，交易雙方發(fā)生的糾紛有可能給雙方之外的其他主體乃至整個社會帶來不利后果。[]王冰．市場失靈理論的新發(fā)展與類型劃分[J]．學術研究，2000，(09)：37．[]汪麗麗．非正式金融法律規(guī)制研究[M]．法律出版社，2013：62．[]劉道云．法律視域下的民間金融及其規(guī)制[M]．法律出版社，2017：57．以公共利益理論視之，職業(yè)放貸人借貸雙方之間的個案利益已上升為對社會秩序、道德準則有相當影響的公共利益，一是職業(yè)放貸人的行為向“套路貸”異化。如前文司法上對借款人利益的保護中所言，在缺乏規(guī)制，野蠻生長的職業(yè)放貸市場中，職業(yè)放貸人往往利用自身相對于借款人的優(yōu)勢地位，采取創(chuàng)設虛高債務、利用暴力或“軟暴力”催收、強制違約等手段，達成主觀上非法占有的目的。二是借貸的過高利率。缺乏規(guī)制的“地下”經(jīng)營，使得職業(yè)放貸人的營利性目的逐步膨脹。根據(jù)北京市一中院對2011至2018該院民間借貸審理數(shù)據(jù)進行梳理，不僅民間借貸案件的數(shù)量逐年攀升，并且涉案的約定利率也在逐年上升，主張頂格利率的案件數(shù)量也越來越多，到了2018年在北京市一中院主張頂格利率的案件甚至約占了同年民間借貸案件數(shù)量的一半。三是游資隱患。如曾經(jīng)的“蒜你狠”、“豆你玩”等事件，普通的大蒜、綠豆等農(nóng)產(chǎn)品短時間內(nèi)價格上漲百倍，這其中固然有因氣候原因產(chǎn)量減少，供不應求導致價格上漲，但游資炒作在其中也起到了重要的推動作用。[[]李長安．揭開民間游資的神秘面紗[J][]李長安．揭開民間游資的神秘面紗[J]．西部論叢，2010，(02)：39．[]張軍立．論我國游資的法律監(jiān)管[J]．河北法學，2011，(07)：171．職業(yè)放貸人對公共利益的影響為公權力介入提供了空間，但是將其“一刀切”地予以否認不是合適的規(guī)制路徑，完全由權力為導向的政府在克服市場失靈的活動中也會出現(xiàn)權力尋租等行為。缺乏法律規(guī)范對公權力的嚴格制約，行政部門很可能會以“維護市場秩序,保護公共利益”之名而行濫用權力的尋租之實，[[]黃韜．“金融抑制”的法律鏡像及其變革——中國金融市場現(xiàn)實問題的制度思考[J]．財經(jīng)科學，2013，(08)：6．][]黃韜．“金融抑制”的法律鏡像及其變革——中國金融市場現(xiàn)實問題的制度思考[J]．財經(jīng)科學，2013，(08)：6．第一，職業(yè)放貸人以自有資金放貸，不吸收公眾存款的特點讓其放貸行為可能引發(fā)的外部性金融系統(tǒng)風險較小，可以通過合法化來控制其風險。和商業(yè)銀行不同，職業(yè)放貸人的放貸流程是通過直接出借自有資金達成的，而不是先籌集資金再發(fā)放貸款，不吸收公眾存款，不存在銀行的“特殊的資產(chǎn)負債結構”。因此，職業(yè)放貸人的放貸不會影響存款人，進而損害社會公益。所以，商業(yè)銀行的貸款業(yè)務與職業(yè)放貸人的自有資金出借存在明顯不同。正如黃忠教授所說：“設立銀行，進而通過吸收公眾存款來發(fā)放貸款由于事關廣大存款人的利益，因此需要進行事前的許可和事后的監(jiān)管；但如貸款人只是出借自有資金，原則上就不會涉及對社會公共利益的損害問題?！盵[]黃忠．企業(yè)間借貸合同無效論之檢討[J]．清華法學，2013，(7)：148．]職業(yè)放貸人在大多數(shù)情況下只是利用閑散資金放貸，不構成狹義的“經(jīng)營金融業(yè)務”，[[]沈偉．中國的影子銀行風險及規(guī)制工具選擇[]黃忠．企業(yè)間借貸合同無效論之檢討[J]．清華法學，2013，(7)：148．[]沈偉．中國的影子銀行風險及規(guī)制工具選擇[J]．中國法學．2014，(04)：170．[]陳曉楓，周鵬．高利貸治理之史鑒[J]．法學評論，2019，(37)：152-153．穆迪投資者服務公司、中國證券業(yè)協(xié)會．中國影子銀行季度監(jiān)測報告[EB／OL]．/a-2810582.html，2021-03-20．對公權力的賦權與控權，以應對權力主導下職業(yè)放貸人規(guī)制的不足。雖然市場失靈需要政府恰當介入來維護公共利益，但是由于現(xiàn)實政治經(jīng)濟生活中官僚主義、政府本身利益傾向以及行政偏好的存在，權力主導下的政府在克服市場失靈的活動中也會出現(xiàn)濫用職權、效率低下、悖離公益、牟取私利等更具毀滅性的失靈現(xiàn)象。[[][]周琳靜．非吸儲類放貸人法律制度研究[D]：［博士學位論文］．南京師范大學，2012：27．但同樣值得注意的是，監(jiān)管機關的干預必須是適度而有限的，公民經(jīng)濟自由與權利神圣不可侵犯，“非有重大的適當理由不得予以限制或剝奪”。除非貸款契約雙方嚴重不平等，或雙方契約內(nèi)容嚴重破壞、違反公序良俗，或者嚴重損害公共利益的，法律才有必要直接或授權政府介入干預。否則，放貸交易關系的當事人“仍享有締結契約之完整自由。”所以，職業(yè)放貸人的合法化還意味著必須明確限定監(jiān)管主體的權力邊界，要求其在尊重放貸人自由競爭權和經(jīng)營自主權，遵循行政行為的合法性、合理性、有限性、正當程序性以及權責一致性原則的基礎上，不瀆職、不越權地嚴格依法履行自身監(jiān)管職責，從而有效防范和矯正規(guī)制失靈現(xiàn)象所帶來的負面影響。民間融資具有意思自治與契約自由的法律屬性，必須賦予每個社會主體公平的融資自由權與自主權。[[]劉少軍．我國民間金融的功能定位與監(jiān)管體制研究[J]．中國政法大學學報，2012，(5)：50．]在考慮到職業(yè)放貸人并不吸收公眾存款，引發(fā)外部性金融系統(tǒng)風險的可能性較小的情況下，對金融安全的過于偏重損傷了民間金融的活力，法律監(jiān)管應體現(xiàn)“權利主導”的治理特征[[][]劉少軍．我國民間金融的功能定位與監(jiān)管體制研究[J]．中國政法大學學報，2012，(5)：50．[]岳彩申．民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J]．中國法學，2011，(5)：95．1.2金融創(chuàng)新下的長尾理論以長尾理論檢視我國的信貸市場，一個突出現(xiàn)象就是服務的對象傾向于信用情況良好、經(jīng)營規(guī)模較大的大型企業(yè)，而對于眾多中小微企業(yè)、個人借款者，則難以通過正規(guī)金融途徑獲得資金，被排除在我國的金融服務體系之外，就像是一條射線，唯有頭部一點置于正規(guī)金融的輻射范圍之下，而射線長長的尾部卻很難從正規(guī)金融服務體系中受益。[[]車云霞．“共享金融”視角下非存款類放貸機構的法律規(guī)制[J][]車云霞．“共享金融”視角下非存款類放貸機構的法律規(guī)制[J]．經(jīng)濟法論壇，2016，(2)：131-132．第一，滿足信貸市場的差異選擇。對正規(guī)金融機構而言，由于受到嚴格的監(jiān)管，以及安全性經(jīng)營要求，每一筆貸款業(yè)務都要經(jīng)過規(guī)定的程序而不論貸款數(shù)量大小，在程序同樣繁瑣時發(fā)放針對小微企業(yè)以及個人借款人的小額貸款單位成本比較大，因此商業(yè)銀行在提供貸款的規(guī)模上偏向于提供大額貸款；同時小微企業(yè)的信用狀況難以與國企以及大型民營企業(yè)相比，商業(yè)銀行出于風險控制的需要往往會要求這部分借款人提供更多擔保，但中小微企業(yè)本身的體量決定了其難以滿足正規(guī)金融機構對于擔保的要求。綜上所述，中小微企業(yè)在貸款需求上有著融資金額較小、融資頻率頻繁的特點，不被商業(yè)銀行所喜，信用狀況較低也使得中小微企業(yè)在申請貸款時要承受嚴格的審批。即使這樣，最后仍然可能無法獲得足額貸款或者通不過審批，抑或是在漫長的審批周期后獲得了貸款，但失去了時效性，影響中小微企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要或是導致其錯失發(fā)展良機。因此，職業(yè)放貸人得以作為正規(guī)金融機構的補充，在它們沒有注意或是不愿意觸及的市場中經(jīng)營信貸業(yè)務，形成差異化的競爭態(tài)勢。第二，經(jīng)營模式與中小企業(yè)融資需求的契合。相較正規(guī)金融而言，職業(yè)放貸人在經(jīng)營放貸業(yè)務時，具有放貸方式靈活、貸款成本較低的特點。由于自助性約束機制[[]岳彩申．民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J]．政法論叢，2018，(1)：6．]的存在，職業(yè)放貸人對于中小微企業(yè)的信用水平、經(jīng)營規(guī)模、資金狀況等信息的收集成本比較低，能夠對中小微企業(yè)與個人借款者提供具有針對性的貸款計劃，同時[]岳彩申．民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J]．政法論叢，2018，(1)：6．[]王曙光．經(jīng)濟轉型中的金融制度演進[M]．北京大學出版社，2007：78．第三，有利于提高資金配置的效率。在正常的市場經(jīng)濟運行的過程中，各類主體不同的正當融資需求應當被滿足，以此發(fā)揮資金配置的作用。如果將從事放貸業(yè)務的經(jīng)營主體和他們的放貸對象固定，那么資金配置的效率就因此減緩。就比如將融通資金集體配置在某一特定領域內(nèi)，那么不良貸款率也因過度積聚的貸款而提高，進一步加大壞賬、呆賬的風險，從而造成金融風險的擴散。從市場地位上來看，我國的信貸市場準入的放開還很有限，正規(guī)金融占據(jù)壟斷地位，以國有控股的商業(yè)銀行為主體[[]黃韜．“金融抑制”的法律鏡像及其變革[]黃韜．“金融抑制”的法律鏡像及其變革[J]．財經(jīng)科學，2013，(8)：2．因而，職業(yè)放貸人從民間借貸轉化而來，對應于民間融資的需求主體，這種對多層次信貸市場的補充完善讓融資需求與資金配給之間供需兩旺，有效緩解了我國信貸體系中的“長尾效應”，同時又倒逼銀行業(yè)金融機構進行改革，從而提升整個信貸市場的競爭動力，共同促進我國“二元化”信貸結構的改善。職業(yè)放貸人的合法化對于加強金融行業(yè)的深化發(fā)展，提高社會資金的配置效率有著重要促進作用。1.3激勵性規(guī)制理論激勵性規(guī)制理論源于英國學者詹姆斯米爾利斯和美國學者威廉維克里的“激勵相容”[[][]周昌發(fā)．論互聯(lián)網(wǎng)金融的激勵性監(jiān)管[J]．法商研究，2018，(04)：19．對當前職業(yè)放貸人的規(guī)制進行審視，無疑體現(xiàn)了傳統(tǒng)規(guī)制的權力主導的特征，即要么將其視為一般的民間借貸行為不做特殊規(guī)制，要么將其視為破壞金融安全、損害社會公共利益的行為進行壓制、打擊，在這兩者之間并沒有一個緩和的路徑。[[][]岳彩申．民間借貸的激勵性法律規(guī)制[J]．中國社會科學，2013，(10)：3．第一，這種合法身份的賦予本身對于職業(yè)放貸人就是一種正向激勵。“法規(guī)范人的行為,而行為總由主體實施,故主體制度屬于部門法中的基礎性制度?！盵[]焦海濤．經(jīng)濟法主體制度重構:一個常識主義視角[J][]焦海濤．經(jīng)濟法主體制度重構:一個常識主義視角[J]．現(xiàn)代法學，2016，(38)：71．第二，正式的法律救濟對職業(yè)放貸人權利保障的激勵。在當前的規(guī)制環(huán)境下，職業(yè)放貸人在發(fā)生糾紛時往往沒有辦法獲得法律的保護，只能尋求自發(fā)的“非正式約束”的救濟，如在特定社群對失信者的排擠、對拒絕還款的報復、由第三方催債人討債等等。[[]岳彩申．民間借貸風險治理的轉型及法律機制的創(chuàng)新[J]．政法論叢，2018，(1)：6．]但是，這種非正式的約束建立在一般民間借貸親緣性、地緣性的特征上，只有在傳統(tǒng)的熟人社會中才能發(fā)揮作用，在更加復雜的交易環(huán)境中，人與人之間的關系更加疏離，諸如對失信者的宣告、排擠等手段無法達到讓失信者受到約束的目的。同時，在與正式的法律救濟競爭時，這種非正式的約束機制本身就受到法律的限制，如采取暴力手段催收等很可能承擔相應的刑事責任，非正式約束機制的效果正越來越受限。而一旦職業(yè)放貸人合法化，其在借貸過程中產(chǎn)生的糾紛就可以尋求更加有效的正式法律制度的救濟。依靠這種法律對職業(yè)放貸人主體權益的確認和保障，無疑增加了職業(yè)放貸人接受監(jiān)管的積極性和主動性。[[]岳彩申．民間借貸風險治理的