結(jié)果無價(jià)值理論下賭博類犯罪的違法性分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u30668結(jié)果無價(jià)值理論下賭博類犯罪的違法性分析綜述 11251（一）結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的關(guān)系 17354（二）侵害法益的認(rèn)定 432084（三）賭博行為的認(rèn)定 529397（四）共同犯罪的認(rèn)定 823892（五）主觀的超過要素 9（一）結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的關(guān)系分析網(wǎng)絡(luò)游戲概率玩法是否構(gòu)成賭博類犯罪還要明確刑法中此類犯罪的認(rèn)定問題，而在犯罪論中存在著四要件學(xué)說與階層犯罪論的區(qū)分，在階層犯罪論中又存在著結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值的對(duì)立。參見[日]松宮孝明：《“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的意義對(duì)比》，張曉寧譯，載《法律科學(xué)》2012年第3期，第195頁。由于歷史原因，我國(guó)的刑法理論受蘇聯(lián)影響較深，在犯罪構(gòu)成理論方面則采取了蘇聯(lián)的四要件學(xué)說，這是一種強(qiáng)調(diào)主客觀一致的犯罪構(gòu)成體系，建國(guó)以來直到21世紀(jì)初，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)被刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界奉為圭臬。參見勞東燕：《結(jié)杲無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之爭(zhēng)的中國(guó)展開》，載《清華法學(xué)》2015年第3期，第57~58頁。隨著刑法理論的發(fā)展以及刑法學(xué)者的推崇，德日刑法中的許多理論開始傳入我國(guó)，并在學(xué)術(shù)界引起了巨大爭(zhēng)議。推崇德日刑法中階層犯罪論的學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)的四要件學(xué)說太過于平面化，缺乏出罪的入口，而且在解決共同犯罪問題上存在著邏輯不自洽的問題，而源自大陸法系的階層犯罪論認(rèn)為犯罪是違法且有責(zé)的，主張立體地分析犯罪行為，體現(xiàn)了邏輯的自洽性，續(xù)冾性，他冾性。參見陳興良：《四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆——從正當(dāng)行為切人的學(xué)術(shù)史考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第６期，第５７~７５頁；陳興良：《四要件：沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成》載《法學(xué)家》2010年第1期，第21~30頁；劉艷紅：《犯罪構(gòu)成體系平面化之批判》載《法學(xué)研究》2011年第5期，第110~1126頁。階層犯罪論的主流是三階層體系，一般分為構(gòu)成要件符合性，違法性，有責(zé)性。但是也有學(xué)者主張兩階層，一般分為不法與責(zé)任，此外也有學(xué)者采取四階層體系，一般分為行為，構(gòu)成要件符合性，違法性，有責(zé)性四個(gè)層次。事實(shí)上即使采取同一種階犯罪體系其內(nèi)容也往往因人而異，各有千秋。犯罪構(gòu)成體系只是一個(gè)邏輯工具，目的是更準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪，不枉不縱，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，在選擇犯罪構(gòu)成體系上應(yīng)當(dāng)兼顧科學(xué)性與實(shí)用性。四要件的優(yōu)點(diǎn)在于簡(jiǎn)明，無論任何犯罪行為，通過客體，客觀方面，主體，主觀方面這樣四個(gè)要素的判斷很快就能得出有罪或者無罪的結(jié)論，便于操作，有利于司法效率的提升。同時(shí)，四要件的缺點(diǎn)在于簡(jiǎn)陋，并非科學(xué)完備的犯罪構(gòu)成理論，雖然主張主客觀一致，但是因?yàn)轭A(yù)設(shè)被告的行為，有時(shí)會(huì)陷入到主觀歸罪的錯(cuò)誤觀念中。相比于四要件學(xué)說，三階層理論體系優(yōu)點(diǎn)在于精巧，這是大陸法系的法學(xué)家們精心搭建的一種犯罪構(gòu)成學(xué)說，它立體化地考察一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，通過三個(gè)緊密相連的層次避免邏輯上的失誤。而三階層理論體系的缺點(diǎn)在于繁瑣，尤其對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)界而言，三階層畢竟是和四要件存在很大不同的犯罪構(gòu)成體系，對(duì)于三階層的接受需要一個(gè)批判的過程，而且三階層本身也處在發(fā)展中，完全領(lǐng)悟并熟練運(yùn)用這一邏輯工具并不容易。然而當(dāng)前中國(guó)的法學(xué)教育發(fā)展迅速，三階層理論體系已經(jīng)廣為學(xué)者和學(xué)生們所接納，雖然未必處于領(lǐng)導(dǎo)地位，但是作為一種思維工具必將更好地輔助法律人進(jìn)行思考和判斷。在三階層理論體系中，還存在著結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值兩種學(xué)說的對(duì)立。結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值是刑法理論的巨大分野，一開始二者的分歧主要在于違法性方面，現(xiàn)在則已經(jīng)擴(kuò)展到有責(zé)性，甚至刑罰論等諸多方面，然而二者的主要分歧還是在于法益侵害與規(guī)范違反，客觀要素與主觀要素，侵害行為與危害結(jié)果等問題上的不同立場(chǎng)。參見張明楷：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。二者并無嚴(yán)格的對(duì)錯(cuò)之分，只是理論體系的差異，現(xiàn)階段大陸法系國(guó)家中通常認(rèn)為參見張明楷：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。應(yīng)當(dāng)明確的是結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值的對(duì)立是建立在德日刑法階層犯罪論基礎(chǔ)之上的對(duì)立。參見張明楷：《行為無價(jià)值論的疑問———兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期，第99~100頁。參見張明楷：《行為無價(jià)值論的疑問———兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期，第99~100頁。結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值體現(xiàn)了兩種不同的價(jià)值傾向，結(jié)果無價(jià)值以行為的客觀性為主要考量，以犯罪結(jié)果是否侵害法益作為構(gòu)成要件符合性的根本標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮行為人主觀的善惡，又稱為“物的違法論”。行為無價(jià)值則認(rèn)為行為人的主觀善惡是構(gòu)成要件符合性不可或缺的因素，犯罪是對(duì)于社會(huì)秩序或者法律規(guī)范的違反，又稱為“人的違法論”。參見周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論若干問題研究》，載《政治與法律》2005年第1期，第5頁。參見周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論若干問題研究》，載《政治與法律》2005年第1期，第5頁。結(jié)果無價(jià)值大體上以“法益侵害說”為基礎(chǔ)，除了在對(duì)于危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)于主觀違法要素的態(tài)度上存在差異外，其內(nèi)容相對(duì)較為統(tǒng)一，而行為無價(jià)值則有“志向規(guī)范違反說”，“行為規(guī)范違反說”，“社會(huì)倫理違反說”，“侵害法益的一般危險(xiǎn)說”等區(qū)別，并且從一元的行為無價(jià)值逐步發(fā)展到二元的行為無價(jià)值。參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第51頁。參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第51頁。本文采取結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)。結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值在違法性階層的爭(zhēng)論主要在于兩點(diǎn):第一，違法性的本質(zhì)，第二，在沒有結(jié)果無價(jià)值時(shí)能否根據(jù)行為人的內(nèi)心善惡進(jìn)行處罰。在第一點(diǎn)上，結(jié)果無價(jià)值認(rèn)為對(duì)于法益的侵害是違法性的本質(zhì)，刑法的目的和任務(wù)就是為了保護(hù)現(xiàn)實(shí)存在的各種法益，而行為無價(jià)值一開始認(rèn)為對(duì)于社會(huì)道德倫理的違反是違法性的根據(jù)，由于主觀色彩太過于濃厚，后來又出現(xiàn)了社會(huì)相當(dāng)性學(xué)說，認(rèn)為只有違反社會(huì)倫理的侵害法益的行為才構(gòu)成違法，直到最近對(duì)于法律規(guī)范的違反成為行為無價(jià)值違法性的依據(jù)。在第二點(diǎn)上，結(jié)果無價(jià)值認(rèn)為只有創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)，對(duì)于法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)性的侵害或威脅才構(gòu)成違法，而行為無價(jià)值則認(rèn)為人的因素十分重要，在法益沒有受到侵害但是行為人的人身危險(xiǎn)性太高，主觀意識(shí)過于惡劣時(shí)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。由此可以看出，結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值的對(duì)立在于對(duì)違法性的判斷上到底是采取嚴(yán)格還是采取寬松的態(tài)度。本文認(rèn)為現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價(jià)值，理由是它在理論上相較于行為無價(jià)值更為融洽，且更適合今天中國(guó)的社會(huì)發(fā)展階段。在理論內(nèi)容上，由于行為無價(jià)值融入了很多社會(huì)倫理性的內(nèi)容，在時(shí)代快速發(fā)展的背景下社會(huì)倫理在不斷發(fā)生變化，比如人們對(duì)于同性戀的態(tài)度就變得越來越包容，這時(shí)再以舊的社會(huì)倫理去約束新時(shí)代的人難免削足適履，而結(jié)果無價(jià)值以法益侵害說為根據(jù)，便于判斷，對(duì)于實(shí)務(wù)操作也更為便利，更為重要的是個(gè)人的權(quán)利本身相對(duì)于國(guó)家便處于弱勢(shì)，如果采取行為無價(jià)值，寬松地認(rèn)定犯罪，無疑會(huì)嚴(yán)重侵害到公民的個(gè)人權(quán)利。應(yīng)當(dāng)說明結(jié)果無價(jià)值也并非簡(jiǎn)潔完美的理論體系。結(jié)果無價(jià)值注重行為的客觀性，但是在違法性層面有時(shí)法律會(huì)規(guī)定各種目的，諸如“以牟利為目的”，“以追求性刺激為目的”，“以非法占有為目的”等等，缺乏這些目的就不能夠認(rèn)定為違法，于是為了彌補(bǔ)這一缺陷，結(jié)果無價(jià)值中引入了“主觀的超過要素”的概念。與之相對(duì)的，在《刑法》中還存在著“多次”，“數(shù)額較大”，“數(shù)額巨大”，“數(shù)額特別巨大”等客觀規(guī)定，有時(shí)這些客觀規(guī)定并不需要犯罪行為人在主觀上認(rèn)識(shí)到，因而有的學(xué)者稱之為“客觀的處罰條件”，有的學(xué)者則在此基礎(chǔ)上引申出“客觀的超過要素”。參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第218頁。無論是主觀的超過要素，還是客觀的超過要素，都超出了傳統(tǒng)的的結(jié)果無價(jià)值的理論體系，而且在我國(guó)《刑法》中參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第218頁。（二）侵害法益的認(rèn)定法益是指法所保護(hù)的利益，在刑事法律中的法益則是刑法所保護(hù)的的利益。關(guān)于賭博類犯罪侵犯的法益主要有四種代表性的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博罪是具有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性的行為，應(yīng)將賭博罪歸入侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博罪具有侵犯財(cái)產(chǎn)與社會(huì)風(fēng)尚的雙重性，應(yīng)看作是帶有財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)的風(fēng)俗犯。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博罪的客體是社會(huì)治安管理秩序。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博罪侵犯的客體是社會(huì)主義風(fēng)尚。參見李勇：《論網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪及其防控對(duì)策》，華東政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第25頁。在德國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為賭博行為侵犯的是個(gè)人的法益，具體而言是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，其立場(chǎng)主要基于賭博行為是一種透過賭博剝削形成的危險(xiǎn)，不僅使得自身財(cái)產(chǎn)受到損害還累及家人和社會(huì)，將賭博行為置于國(guó)家的控制和監(jiān)督之下能夠保障公平，排除賭場(chǎng)營(yíng)業(yè)人員的操縱。這種立法的邏輯是依然認(rèn)為好賭是人類的天性，無可避免，國(guó)家立法的作用在于對(duì)這種過程進(jìn)行監(jiān)管以保障公平，換言之在國(guó)家的許可之下賭博是合法的，否則就是一種犯罪。在日本刑法學(xué)界則認(rèn)為賭博行為侵犯的是一種社會(huì)法益，損害的是社會(huì)安全與善良風(fēng)俗，首先賭博使得人墮落助長(zhǎng)了不勞而獲的思想，損害了勤勞致富的社會(huì)信念，其次也容易引發(fā)其他犯罪造成社會(huì)動(dòng)蕩。這種立法的邏輯認(rèn)為賭博本身就是不正當(dāng)?shù)?，即使在整個(gè)過程中保證了公平性也不能否認(rèn)其違法性，立法的目的就是為了限制賭博行為本身。從我國(guó)關(guān)于賭博類犯罪的立法沿革來看傾向于賭博行為侵犯的法益是社會(huì)法益。在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中賭博類犯罪處于第六章，這表明該類犯罪侵犯的法益是社會(huì)管理秩序，具體而言，是社會(huì)的良好風(fēng)尚，是人們對(duì)于勤勞致富的信念。其中社會(huì)良好風(fēng)尚是直接客體，社會(huì)管理秩序是間接客體。本文認(rèn)為賭博類犯罪是法定犯，是否構(gòu)成犯罪是由國(guó)家來規(guī)定的，而對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯更接近于自然犯，與賭博類犯罪的性質(zhì)不符，而且從賭博的過程來看，賭徒們也并非受害者，他們自愿參與到一個(gè)博弈的機(jī)制中，自愿處分自己的財(cái)產(chǎn)，作為一個(gè)心智健全的成年人應(yīng)當(dāng)意識(shí)到其中存在的風(fēng)險(xiǎn)與收益，人們普遍都有愿賭服輸?shù)男拍?，因而把賭徒們認(rèn)定為受害者顯然是與常識(shí)相違背的。（三）賭博行為的認(rèn)定在德國(guó)刑法中規(guī)定了“非法開設(shè)賭場(chǎng)罪”和“參加未經(jīng)許可的賭博罪”兩個(gè)罪名，有六種情況。日本刑法中規(guī)定了“賭博罪”、“常習(xí)賭博和開設(shè)賭場(chǎng)等圖利罪”、“發(fā)售彩票罪”三個(gè)罪名。意大利刑法分別規(guī)定了“經(jīng)營(yíng)賭博罪”和“參加賭博罪”兩個(gè)罪名，這兩個(gè)條文規(guī)定了數(shù)種情形，此外還有四種加重情形?？傊箨懛ㄏ祰?guó)家關(guān)于賭博罪罪名的規(guī)定最要有單純賭博罪、常習(xí)賭博罪、聚眾賭博罪；彩票最主要有發(fā)行彩票罪、經(jīng)銷彩票罪與授受彩票罪。參見崔慶國(guó)：《我國(guó)賭博罪的缺陷及其立法完善》，吉林大學(xué)2006年碩士論文，第5頁。無行為則無犯罪，不同的罪名通常對(duì)應(yīng)著差異化的犯罪行為。我國(guó)《刑法》中，彩票類的犯罪并不歸入賭博類罪名，通常歸入非法經(jīng)營(yíng)罪，在現(xiàn)階段主要存在三種賭博類犯罪，分別對(duì)應(yīng)著四種不同的賭博行為。第一是賭博罪，行為人聚眾賭博，或者以賭博為業(yè)觸犯該罪。所謂聚眾賭博，根據(jù)司法解釋一般是指組織，招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利，組織者是否親自參與賭博并不影響罪名認(rèn)定。這里的以賭博為業(yè)是指將賭博作為職業(yè)或者兼業(yè)，犯罪嫌疑人無正當(dāng)職業(yè)，專以賭博行為獲取收益支撐自身的生活。在司法實(shí)踐中有將行為人無正當(dāng)職業(yè)，利用游戲平臺(tái)進(jìn)行對(duì)局型游戲以此獲得的利益作為經(jīng)濟(jì)收入的行認(rèn)定為“以賭博為業(yè)”的情形。實(shí)際上對(duì)以賭博為業(yè)認(rèn)定比較模糊，首先賭徒本身就不是一種正當(dāng)職業(yè)，而如何判斷行為人是否完全依賴賭博進(jìn)行生存也存在相當(dāng)大的取證難度且主觀性較強(qiáng)，因而在實(shí)務(wù)中較少為參賭者定罪。第二是開設(shè)賭場(chǎng)罪，行為人提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人賭博，并從中漁利觸犯該罪。開設(shè)賭場(chǎng)者一般以收取固定費(fèi)用為營(yíng)利來源，如每場(chǎng)賭局提十個(gè)點(diǎn)，也有直接坐莊與賭客博弈。這里的“開設(shè)”應(yīng)該作為“經(jīng)營(yíng)”來理解。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1079頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1079頁。第三是組織參與國(guó)（境）外賭博罪，這是《刑法修正案十一》最新添加的一種罪名，由于中國(guó)周邊的一些國(guó)家，地區(qū)之內(nèi)賭博行為并不構(gòu)成犯罪，因而每年都有一些公司，機(jī)構(gòu)或者個(gè)人違法組織中國(guó)公民赴國(guó)外或者境外參賭，數(shù)額巨大，利益鏈條眾多，甚至威脅到國(guó)家的金融安全。本文認(rèn)為組織參與國(guó)（境）外賭博罪與賭博罪是法條競(jìng)合關(guān)系，與開設(shè)賭場(chǎng)罪是補(bǔ)充關(guān)系。首先，本罪與賭博罪中的聚眾賭博具備法條競(jìng)合關(guān)系，組織中國(guó)公民參與國(guó)（境）外賭博是聚眾賭博的一種方式，在本罪未單獨(dú)規(guī)定之時(shí)可以以賭博罪定罪處罰，本罪設(shè)立以后對(duì)于以營(yíng)利為目的，組織公民跨越國(guó)境或邊境參與賭博的行為優(yōu)先以本罪論處，對(duì)于人數(shù)達(dá)不到本罪處罰標(biāo)準(zhǔn)但符合賭博罪中聚眾賭博的處罰標(biāo)準(zhǔn)的以賭博罪定罪處罰。同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確的是這里的國(guó)境或者邊境并不單純指物理意義上的邊境，組織公民在網(wǎng)絡(luò)空間中的境外賭博網(wǎng)站進(jìn)行賭博的也應(yīng)當(dāng)視為本罪的一種實(shí)行行為。其次，本罪對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)罪具有補(bǔ)充作用，單獨(dú)的組織，招攬人員參與賭博的行為并不適宜認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，只有組織人員和賭場(chǎng)有緊密聯(lián)系時(shí)才能認(rèn)定參與了賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，境外的賭場(chǎng)在我國(guó)境內(nèi)直接招賭或者其代理人間接招賭的行為性質(zhì)并不完全相同。此外，從司法實(shí)踐中來說如果認(rèn)定境外賭場(chǎng)的代理人在我國(guó)境內(nèi)招賭的行為屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的幫助行為，則必須確保查明整個(gè)犯罪事實(shí)，對(duì)于正犯和共犯的行為要做出準(zhǔn)確定性，形成完整的證據(jù)鏈，這背后必然有極高的司法成本，而本罪設(shè)立后可以將境外賭場(chǎng)的代理人在我國(guó)境內(nèi)招賭的行為直接認(rèn)定為單獨(dú)罪名，節(jié)省司法成本，確保及時(shí)打擊犯罪，避免正義遲到，從而與開設(shè)賭場(chǎng)罪形成一種補(bǔ)充關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)賭博中最值得注意的是“聚眾賭博”與“開設(shè)賭場(chǎng)”這兩種行為，司法實(shí)踐中的網(wǎng)絡(luò)賭博大多是這兩種情況，分別以賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行處罰。二者并非嚴(yán)格對(duì)立非此即彼，而是存在一定程度上的重合，有研究者認(rèn)為聚眾賭博是除開設(shè)賭場(chǎng)以外的組織不特定多數(shù)人進(jìn)行賭博，并從中抽頭漁利的行為，參見周林：《賭博犯罪初論》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期，第231~234頁。事實(shí)上在行為認(rèn)定上的確存在一定的困難。二者都有招攬多人進(jìn)行賭博的行為，而且通常也提供了一定的場(chǎng)所和賭具以便賭博能夠進(jìn)行，聚眾者和開設(shè)者無論是否親自參與都不影響罪名的認(rèn)定，這就為司法實(shí)踐帶來一定的困難，參見周林：《賭博犯罪初論》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期，第231~234頁。參見宋君華，邢宏偉，陳啟輝：《開設(shè)賭場(chǎng)罪與聚眾賭博罪之區(qū)分：應(yīng)重點(diǎn)判斷行為人對(duì)賭博活動(dòng)的控制性》，載《中國(guó)檢察官》2012年第12期，第62頁。第一，場(chǎng)所的固定性和公開性。只存在沒有物體的空間，不可能存在沒有空間的物體，賭博者也必然依附于一定的場(chǎng)所。在聚眾賭博和開設(shè)賭場(chǎng)的情形下都存在賭博的場(chǎng)所，關(guān)鍵在于這個(gè)場(chǎng)所能否被認(rèn)定為賭場(chǎng)。通常而言聚眾賭博的場(chǎng)所不具有固定性，大多是臨時(shí)選擇的，而賭場(chǎng)雖然也是賭博的場(chǎng)所，卻具備固定性，往往為眾人所知，通常固定的場(chǎng)所也具備公開性，因?yàn)閳?chǎng)所固定的原因就是為了方便賭客上門，在港澳地區(qū)有專門的賭博公司也有專門的賭場(chǎng)，一般是公開的場(chǎng)所，但在我國(guó)大陸賭博是非法行為，賭場(chǎng)也屬于非法場(chǎng)所，因而公開性不高，但是在賭徒中賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)具備一定的公開性。聚眾賭博的場(chǎng)所通常是不固定也不公開的，只在聚眾者和參賭者中心照不宣。此外，和現(xiàn)實(shí)場(chǎng)所有別，在網(wǎng)絡(luò)空間中，場(chǎng)所的建立和更換十分便捷，評(píng)價(jià)場(chǎng)所的固定性時(shí)是把網(wǎng)絡(luò)空間整體作為一個(gè)場(chǎng)所還是區(qū)分不同的平臺(tái)是存在爭(zhēng)議的。在司法實(shí)踐中存在將利用微信群搶紅包功能組織賭博的行為認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)罪”的情形，這里將“微信群”認(rèn)定為賭場(chǎng)，但是當(dāng)組織賭博者利用不同的社交軟件頻繁更換微信群，QQ群，短視頻平臺(tái)粉絲群進(jìn)行聚眾參與賭博時(shí)，能否將不同平臺(tái)和軟件整體評(píng)價(jià)為賭場(chǎng)尚有待研究，但可以肯定的是如果利用網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行賭博或變相賭博，網(wǎng)絡(luò)游戲由于較高的固定性和公開性是可以評(píng)價(jià)為“賭場(chǎng)”的。第二，人員結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。聚眾賭博通常發(fā)生在熟人之間，聚眾者基于自身的社交圈組織相關(guān)人員參與賭博，參與賭博的人員結(jié)構(gòu)較為簡(jiǎn)單，往往只有聚眾者和參賭者和少量服務(wù)人員，一般無復(fù)雜分工，而賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)近似于公司，內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工，收費(fèi)、記賬、籌碼兌換、發(fā)牌、望風(fēng)等均有專人負(fù)責(zé)，主犯從犯，實(shí)行犯幫助犯一應(yīng)俱全。參見李連華，鞠佳佳：《開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的界限》，載《中國(guó)檢察官》2009年第4期，第71頁。在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了明知是賭博網(wǎng)站而為其提供技術(shù)支持，資金結(jié)算，廣告投放等服務(wù)或者幫助的屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯，這表明了在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中其人員結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，分工更加細(xì)密，甚至形成了一個(gè)灰色產(chǎn)業(yè)鏈。參見李連華，鞠佳佳：《開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的界限》，載《中國(guó)檢察官》2009年第4期，第71頁。參見夏立款，劉昱成：《房卡類網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲刑事責(zé)任及其邊界》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期，第153頁。第三，法益侵害的程度和種類。結(jié)果無價(jià)值是“物的違法論”，以法益侵害說為基礎(chǔ)，從法益侵害的角度審視，開設(shè)賭場(chǎng)必然有聚眾賭博的行為，二者只是在法益侵害的程度上有所差別，聚眾賭博的“場(chǎng)所”與“賭場(chǎng)”實(shí)質(zhì)上也并非涇渭分明，因?yàn)橘€場(chǎng)實(shí)際上就是賭博的場(chǎng)所。判斷法益侵害程度必須有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中常以參賭人數(shù)和涉案金額作為標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)嚴(yán)格區(qū)分違法與犯罪的制度背景下這種區(qū)分是可取的，可以在一定程度上確保刑罰不被濫用，開設(shè)賭場(chǎng)的刑罰重于聚眾賭博，因而其法益侵害程度也高于聚眾賭博，在人員和金額認(rèn)定上也應(yīng)當(dāng)高于聚眾賭博，從而在人員和金額達(dá)不到開設(shè)賭場(chǎng)罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以認(rèn)定為聚眾賭博，以賭博罪定罪處罰。此外，二者在侵犯的法益種類上也存在區(qū)別，聚眾賭博往往影響較小，侵犯的是社會(huì)管理秩序中的公共管理秩序這一單一法益，即使侵害到其他法益也達(dá)不到犯罪的程度，然而開設(shè)賭場(chǎng)往往和洗錢，詐騙，黑社會(huì)組織犯罪有所牽涉，在開設(shè)賭場(chǎng)的過程中還侵害了國(guó)家的金融安全，公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全等法益，大規(guī)模存在的網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)還嚴(yán)重?fù)p害了網(wǎng)絡(luò)空間的潔凈，破壞了網(wǎng)絡(luò)秩序。（四）共同犯罪的認(rèn)定對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定存在三種不同的學(xué)說。犯罪共同說認(rèn)為要構(gòu)成共同犯罪必須是兩人以上基于同一罪名的犯罪故意，如果一人只有聚眾賭博的故意，另一人是開設(shè)賭場(chǎng)的故意那么兩人就不構(gòu)成共同犯罪。部分犯罪共同說修正了犯罪共同說，認(rèn)為這里的故意并非完全一致的故意，只要故意的內(nèi)容有部分重合則構(gòu)成共同犯罪，只是各自的罪名不同，如一人以聚眾賭博的故意實(shí)質(zhì)上參與了另一人開設(shè)賭場(chǎng)，則兩人構(gòu)成共同犯罪，分別以賭博罪，開設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行處罰。行為共同說則認(rèn)為共同犯罪是違法問題，只要行為人在實(shí)施犯罪時(shí)有行為上的共同性就構(gòu)成共同犯罪，至于是否故意是有責(zé)性的判斷，在違法性層面在所不問，因而只要行為人在賭博類犯罪中行為上具備共同性，是共同正犯或者共犯就構(gòu)成共同犯罪。本文認(rèn)為犯罪共同說是從整體上評(píng)價(jià)共同犯罪，缺乏層次性，對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定過于嚴(yán)苛，不利于打擊共同犯罪。部分犯罪共同說與二元的行為無價(jià)值相符，在共同犯罪的違法性層面考慮了行為人的主觀心態(tài)也考慮了行為人的危害結(jié)果，行為共同說則與結(jié)果無價(jià)值相符，將共同犯罪認(rèn)為是違法性問題，以法益侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要復(fù)數(shù)行為人共同對(duì)法益造成了侵害就構(gòu)成共同犯罪，參見黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第2期，第113頁。參見黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第2期，第113頁。日本刑法中規(guī)定是二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯。在德國(guó)刑法中的規(guī)定是如果多人共同地實(shí)施犯罪行為，那么，每一個(gè)人都作為行為人處罰。日德刑法中在對(duì)于共同犯罪的相關(guān)條文表述中并無“故意”，有研究者認(rèn)為我國(guó)刑法中規(guī)定了“共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪”，因而只能采取犯罪共同說或者退一步采取部分犯罪共同說，這對(duì)于許多復(fù)雜案件的認(rèn)定是不利的，參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第3頁。參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第3頁。在賭博類犯罪中，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪往往涉及到許多共同侵害法益的情形，如在利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的案件中，部分行為人為賭博網(wǎng)站提供技術(shù)支持，結(jié)算服務(wù)，投放廣告等，本文認(rèn)為從結(jié)果無價(jià)值的角度出發(fā)，即使這些行為人并沒有共同的犯意故意，只要在違法性層面其行為共同侵害了同一法益，也具備違法性，構(gòu)成共同犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪主要涉及有四種犯罪人：一是網(wǎng)絡(luò)賭博的組織者和代理者；二是聚眾賭博人員和以賭博為業(yè)的賭客；三是為網(wǎng)絡(luò)賭博提供賭資支付服務(wù)者；四是幫助開設(shè)、經(jīng)營(yíng)境外賭博網(wǎng)站，幫助介紹網(wǎng)絡(luò)賭博員工、參賭人員以及引誘或組織網(wǎng)絡(luò)賭博的人員。其中第三、第四種犯罪人與網(wǎng)絡(luò)賭博的組織者之間構(gòu)成賭博的共同犯罪。參見李勇：《論網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪及其防控對(duì)策》，華東政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第25頁。此外，單位能否成為賭博類犯罪的主體也有待商榷，盡管在現(xiàn)行《刑法》中賭博類犯罪還不能由單位構(gòu)成，僅僅處罰自然人，但是設(shè)立單位犯罪，承認(rèn)單位與個(gè)人，單位與單位之間能夠構(gòu)成共同犯罪無疑更有利于打擊賭博類犯罪，尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗的今天，處罰單位能夠起到更好的社會(huì)效果和法律效果。在我國(guó)《刑法》中共同犯罪是指“兩人以上共同故意犯罪”，參見李勇：《論網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪及其防控對(duì)策》，華東政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第25頁。（五）主觀的超過要素現(xiàn)代刑法理論既要避免主觀歸罪也要避免客觀歸罪，應(yīng)當(dāng)遵循主客觀一致的原則。在結(jié)果無價(jià)值理論建立之初許多學(xué)者認(rèn)為在違法性層面不存在主觀要素，但是主觀的超過要素的客觀存在卻對(duì)這一信念提出了挑戰(zhàn)。德國(guó)刑法學(xué)者赫拉格指出目的犯中的目的是構(gòu)成要件要素與違法要素。參見張明楷：《犯罪構(gòu)成要件與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第221頁。在賭博類犯罪中行為人的主觀方面有“以營(yíng)利為目的”的要求，這就意味著如果行為人不是出于營(yíng)利目的而進(jìn)行聚眾賭博就可能不構(gòu)成賭博罪，因而從結(jié)果無價(jià)值角度出發(fā)，在違法性層面就不得不考慮這一主觀要素，被稱為“主觀的超過要素”。這一概念本身就是結(jié)果無價(jià)值體系下產(chǎn)生的，在行為無價(jià)值中不存在“主觀的超過要素”這一概念。參見張偉：《論刑法中的“主觀的超過要素”》，載《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第2期，第73頁。由于在《刑法》條文中開設(shè)賭場(chǎng)罪并沒有“以營(yíng)利為目的”的明文表述，因而有研究人員認(rèn)為開設(shè)賭場(chǎng)罪不需要以營(yíng)利為目的，本文認(rèn)為這是不可取的，也是不必要的。在《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)?！边@里明文規(guī)定了“以營(yíng)利為目的”，從司法實(shí)踐上來說已經(jīng)將目的作為了一種構(gòu)成要件要素，從最初的立法來看，開設(shè)賭場(chǎng)罪是從賭博罪中獨(dú)立出來的，其法益侵害程度比賭博罪更高，自然在構(gòu)成要件上有更高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將目的排除顯然是違背立法邏輯的，再者，組織參與國(guó)（境）外賭博罪作為新設(shè)罪名也沒有明確的目的要求且刑罰參照開設(shè)賭場(chǎng)罪，是否也不要求“以營(yíng)利為目的”？這種觀點(diǎn)本文認(rèn)為并不可取。在現(xiàn)實(shí)生活中，開設(shè)賭場(chǎng)如果不是為了圖利很難想象會(huì)有人大費(fèi)周章租設(shè)房屋或者服務(wù)器，招募工作人員，聚集參賭人員，還要定期對(duì)賭場(chǎng)進(jìn)行維護(hù)，冒著失去自由的風(fēng)險(xiǎn)從事賭博行業(yè)，這是違背常理的，除非賭場(chǎng)的開設(shè)者有