民法彩色筆記?

（萬(wàn)能版民法筆記適合公務(wù)員考試，司法考試，法律學(xué)者及法律專(zhuān)業(yè)復(fù)習(xí)）

讓民法學(xué)習(xí)不再是枯燥的背背記記，獨(dú)創(chuàng)的以讀書(shū)的方式就理解了民法，記住了民法

更重要的是，學(xué)習(xí)完本筆記絕對(duì)具有獨(dú)立的開(kāi)展法律援助服務(wù)的能力

民法兩大規(guī)則：私法自治、交易安全

物權(quán)法的目的是“物盡其用”；

合同法的目的是“促進(jìn)交易”；

擔(dān)保法的目的是“保護(hù)債權(quán)”；

第一部分民事權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

德國(guó)學(xué)者馮?圖爾說(shuō)：“權(quán)利是私法的核心概念，同時(shí)也是對(duì)法律生活多樣性的最后抽

象?！睓?quán)利構(gòu)建了民法的核心內(nèi)容，整個(gè)民法就是以權(quán)利為中心而構(gòu)建的體系。學(xué)習(xí)民法就

是學(xué)習(xí)民事權(quán)利體系。對(duì)民事權(quán)利分類(lèi)及其各自特征的掌握是我們學(xué)習(xí)民法的起點(diǎn)。

與民事權(quán)利緊密相列的概念是民事義務(wù)、民事責(zé)任。三者的邏輯聯(lián)系在于：有民事權(quán)

利，必有相應(yīng)的民事義務(wù)，反之亦然；違反民事義務(wù)，必然產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任。這三個(gè)概

念及其分類(lèi)，即是學(xué)習(xí)民法的基本概念，也是民法的基本常識(shí)。

基于認(rèn)識(shí)問(wèn)題的邏輯順序，我們先從民事權(quán)利及其基本的分類(lèi)開(kāi)始講起

一、民事權(quán)利及分類(lèi)

民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。法律賦

予主體享有一定的民事權(quán)利，實(shí)際上是確定人們享有利益和實(shí)現(xiàn)某種利益行為的范圍或限

度。在法定限度內(nèi)，權(quán)利主體可以依自己的意志享有某種利益，或者依自己的意志去實(shí)現(xiàn)某

種利益，由此表現(xiàn)出權(quán)利的意志因素，反映出權(quán)利人的行為自由。

㈠.人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與綜合性權(quán)利

這是以權(quán)利內(nèi)容的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類(lèi)。財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)，不具有專(zhuān)屬于性;

人身權(quán)包括人格權(quán)與身份權(quán)，具有專(zhuān)屬性。

所謂綜合性權(quán)利是指由財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)結(jié)合所產(chǎn)生的一類(lèi)權(quán)利，其內(nèi)容既包括財(cái)產(chǎn)利

益也包括人身利益，專(zhuān)屬性也不十分強(qiáng)烈。這類(lèi)權(quán)利有三個(gè)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)（具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身

權(quán)雙重性質(zhì)）、繼承權(quán)（就其內(nèi)容屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，但通?；谏矸蓐P(guān)系而取得）和社員權(quán)（如公

司股東的股東權(quán)、合作社的社員權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的業(yè)主權(quán)等）。

㈡.絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)

這是以義務(wù)主體是否特定以及權(quán)利的特點(diǎn)所作的分類(lèi)。絕對(duì)權(quán)是指無(wú)須通過(guò)義務(wù)人實(shí)施

一定的行為即可實(shí)現(xiàn)并可對(duì)抗不特定人的權(quán)利，如人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。山于絕對(duì)權(quán)

的義務(wù)主體不特定，故又稱(chēng)對(duì)世權(quán)。相對(duì)權(quán)是必須通過(guò)義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)并只

能對(duì)抗特定人的權(quán)利，最典型者莫過(guò)于債權(quán)。由于相對(duì)權(quán)的義務(wù)主體是特定的，故又稱(chēng)對(duì)人

權(quán)。二者的相對(duì)區(qū)別在于：

1.絕對(duì)權(quán)的義務(wù)人不特定；相對(duì)權(quán)的義務(wù)人特定。

2.絕對(duì)權(quán)的法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)不對(duì)應(yīng)，權(quán)利人享有權(quán)利但無(wú)義務(wù)，義務(wù)人負(fù)有義

務(wù)但不因此而享有權(quán)利；在相對(duì)權(quán)的法律關(guān)系中，雙方主體的權(quán)利義務(wù)具有相對(duì)性。

3.絕對(duì)權(quán)具有排他性，在遭受侵害時(shí)可以針對(duì)任何第三人提出主張與提起訴訟；但相

對(duì)權(quán)只能是針對(duì)特定人產(chǎn)生效力的權(quán)利。

4.絕對(duì)權(quán)大多是公開(kāi)的，故適用權(quán)利公示原則，并應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)：相對(duì)權(quán)都

是一種不公開(kāi)的權(quán)利，僅在特定當(dāng)事人之間具有約束力，故不具有公示性，所以債權(quán)人一般

不得向第三人主張侵權(quán)責(zé)任。

5.絕對(duì)權(quán)受到侵害，其救濟(jì)方法首先要考慮恢復(fù)原狀，而后才是賠償損失的應(yīng)用；而

對(duì)相對(duì)權(quán)的侵害通常采用損害賠償?shù)难a(bǔ)救方式。

㈢.既得權(quán)與期待權(quán)

這是以是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類(lèi)。既得權(quán)是指權(quán)利人已經(jīng)取得且可以實(shí)現(xiàn)的權(quán)

利，期待權(quán)是指將來(lái)有取得與實(shí)現(xiàn)的可能性的權(quán)利。一般的民事權(quán)利都是既得權(quán)，

期待權(quán)是當(dāng)事人尚未取得，必須有一定的事實(shí)發(fā)生才能實(shí)現(xiàn)，主要包括以下兒種類(lèi)型：

1.在所有權(quán)保留買(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)所享有的期待利益。

2.在附期限和附生效條件的合同中，在條件尚未成就或期限尚未到來(lái)之前，一方就合

同所產(chǎn)生的債權(quán)享有的期待利益。

3.保險(xiǎn)合向受益人的權(quán)利。

4.繼承人的權(quán)利。如法定繼承人在繼承開(kāi)始前，法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的期待；遺囑成立

之后，遺囑繼承人對(duì)遺囑繼承的財(cái)產(chǎn)享有的期待；遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議成立后撫養(yǎng)人對(duì)于用于遺贈(zèng)

的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的期待。

㈣.主權(quán)利與從權(quán)利

根據(jù)民事權(quán)利之間的主從關(guān)系可以將民事權(quán)利作此分類(lèi)。主權(quán)利是指在相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)

民事權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利即可獨(dú)立存在的權(quán)利，也稱(chēng)獨(dú)存權(quán)：從權(quán)利則是不能獨(dú)立存

在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利，又稱(chēng)附屬權(quán)，如為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，就是相對(duì)于

主債權(quán)的種從權(quán)利?？梢?jiàn)，主權(quán)利與從權(quán)利是一對(duì)相對(duì)的法律概念，只有在具有主從關(guān)系

的法律關(guān)系中才存在這種劃分。主權(quán)利是從權(quán)利的基礎(chǔ)與前提,從權(quán)利依附于主權(quán)利而存在。

所以，從權(quán)利隨主權(quán)利成立而成立、生效而生效、變更而變更、轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓、消滅而消滅（可

參見(jiàn)《擔(dān)保法》第52、73、88條）。權(quán)利人不能在轉(zhuǎn)讓主權(quán)利的情況下而單獨(dú)保留從權(quán)利，

也不能在拋棄主權(quán)利的情況下而單獨(dú)享有從權(quán)利。

㈤.專(zhuān)屬權(quán)與非專(zhuān)屬權(quán)

以民事權(quán)利與主體之間是否存在專(zhuān)屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為專(zhuān)屬權(quán)與非專(zhuān)屬權(quán)。

專(zhuān)權(quán)是指專(zhuān)屬于某特定民事主體的權(quán)利。如人格權(quán)、身份權(quán)均為專(zhuān)屬權(quán)。專(zhuān)屬權(quán)的性質(zhì)

決定了專(zhuān)屬權(quán)不得讓與、拋棄和繼承，但也有例外，例如企業(yè)的名稱(chēng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。非專(zhuān)屬權(quán),

是指不屬于某特定民事主體專(zhuān)有的權(quán)利。非專(zhuān)屬權(quán)可以讓與、拋棄和繼承。一般，財(cái)產(chǎn)權(quán)多

屬非專(zhuān)屬權(quán)。但依《憲法》第9?10條的規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺等自然資源以及城

市的土地的所有權(quán)歸國(guó)家，為專(zhuān)屬權(quán)。

供）.原權(quán)利（合法事實(shí)引起的權(quán)利）與救濟(jì)權(quán)（責(zé)任請(qǐng)求權(quán)）

根據(jù)民事權(quán)利是原生的還是派生的，民事權(quán)利可分為原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)。原權(quán)利是民事法

律關(guān)系中存在的權(quán)利。救濟(jì)權(quán)是在原權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)的權(quán)利。救濟(jì)

權(quán)是基于原權(quán)利而派生出的權(quán)利，其目的在于救濟(jì)被侵害的原權(quán)利

（七）.支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)與形成權(quán)

1.支配權(quán)-----是典型的絕對(duì)權(quán)

支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體（物、人身利益與智力成果）并享有其利益的

權(quán)利，典型者如物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。-一所謂的侵權(quán)，就是指侵犯支配權(quán)

其特點(diǎn)是：（1）客體是特定的；（2）權(quán)利主體是特定的；（3）義務(wù)主體是不侍定的；（4）

實(shí)現(xiàn)不需要義務(wù)人的積極作為：（5）具有排他效力。

支配權(quán)常常是確認(rèn)之訴的對(duì)象。

2.請(qǐng)求權(quán)-----是典型的相對(duì)權(quán)

請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。

其特點(diǎn)是：（1）具有相對(duì)性；（2）具有非公示性；（3）大多表現(xiàn)為實(shí)體權(quán)利。

請(qǐng)求權(quán)作為獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，連接了實(shí)體法與程序法的權(quán)利，因?yàn)槊袷略V訟可以分為

三種，即確認(rèn)之訴、給付之訴、變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給

付之訴的基礎(chǔ)就是請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)可以獨(dú)立存在，也可以只是某權(quán)利的內(nèi)容（權(quán)能）。請(qǐng)求

權(quán)與債權(quán)的關(guān)系是：請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)的主要內(nèi)容，但債權(quán)又不限于請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)的權(quán)能除了請(qǐng)

求權(quán)之外，還包括“選擇、解除、終止等權(quán)能”。而且，債權(quán)請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效而消滅時(shí)，債權(quán)

雖然減損了其強(qiáng)制力量，但仍然存在。債務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時(shí)效為理由，

而主張返還（《民法通則》第138條、《民通意見(jiàn)》第173條）。請(qǐng)求權(quán)既然可以是某權(quán)利的

內(nèi)容，說(shuō)明它是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的，有基礎(chǔ)權(quán)利，才能有請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)因基礎(chǔ)權(quán)利的

不同可分為：

（1）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)：返還原物請(qǐng)求權(quán)、停止侵害請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)、消除危險(xiǎn)請(qǐng)

求權(quán)；

（2）債權(quán)的請(qǐng)求權(quán):合同履行的請(qǐng)求權(quán)，違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、締約過(guò)失請(qǐng)求權(quán)、無(wú)

因管理請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；

（3）占仃保護(hù)的證求權(quán)：占有返還請(qǐng)求權(quán)、停止侵害請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)、消除

危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)；

（4）人格權(quán)和為份權(quán)法上的法求權(quán)：人格受到侵害而產(chǎn)生的停止浸害、排除妨害、消

除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，以及身份法上的撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)；

（5）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的詁求權(quán)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害產(chǎn)生的停止侵害請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)

求權(quán)、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。

請(qǐng)求權(quán)在民法上的意義還在于，它確立了訴訟時(shí)效制度的范圍，從而使訴訟時(shí)效與取

得時(shí)效之間有明顯的區(qū)別：一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效適用的對(duì)象是請(qǐng)求權(quán)（只適用了債權(quán)請(qǐng)求權(quán)

和繼承法上的請(qǐng)求權(quán)）

請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系是：請(qǐng)求權(quán)是訴權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，但請(qǐng)求權(quán)本身不等同于訴權(quán)：請(qǐng)

求權(quán)具有可訴性，因此只有當(dāng)事人進(jìn)入訴訟領(lǐng)域之后，請(qǐng)求權(quán)確實(shí)派生出訴權(quán)，訴權(quán)正是請(qǐng)

求權(quán)在訴訟上的表現(xiàn)。

3.抗辯權(quán)

又稱(chēng)異議權(quán)，是指對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利?？梢哉f(shuō).，請(qǐng)求權(quán)是矛，抗辯權(quán)是盾，抗

辯權(quán)的功能在于延緩請(qǐng)求權(quán)的行使或使請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。

（1）抗辯權(quán)的特征：

①其行使以請(qǐng)求權(quán)的行使為前提，沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)的行使，抗辯權(quán)門(mén)無(wú)必要行使。

②抗辯權(quán)只能由法律明確規(guī)定而產(chǎn)生，約定的抗辯事山只能產(chǎn)生合同的權(quán)利，而不

是抗辯權(quán)。

③抗辯權(quán)為私權(quán)，否行使完全由當(dāng)事人來(lái)決定，不主動(dòng)援引者視為放棄；法官不得

主動(dòng)依職權(quán)審查抗辯權(quán)是否存在。

④抗辯權(quán)的行使有一定的期限限制，該期限要么由法律規(guī)定，要么推定為合理期限,

但抗辯權(quán)沒(méi)有自己獨(dú)立的行使期間，因?yàn)榭罐q權(quán)是依附于請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生的，如果對(duì)方請(qǐng)求權(quán)

合法成立，則抗辯權(quán)也就合法成立，如果對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)不合法，則抗辯權(quán)也無(wú)必要行使。

（2）根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，抗辯權(quán)可以分為不同類(lèi)別：

①實(shí)體法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán)：

程序法上的抗辯權(quán)是指被告針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求從程序上提出異議，如管轄異議等。

我國(guó)合同法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán)，

均屬于實(shí)體法上的抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從實(shí)體角度看，抗辯權(quán)與抗辯不是個(gè)概念，后者包

含的事由極其廣泛，凡屬于對(duì)抗對(duì)方主張的事由皆屬于抗辯。而抗辯權(quán)是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛?/p>

念。區(qū)分實(shí)體法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán)的意義在于：程序法上的抗辯權(quán)可以由法官

依職權(quán)審查；而對(duì)于實(shí)體法上的抗辯權(quán)，是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辯權(quán)與延期性抗辯權(quán)：

永久性抗辯權(quán)又稱(chēng)為消滅性抗辯權(quán)，指權(quán)利人有永久阻止他人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，

例如：訴訟時(shí)效已屆滿，債權(quán)人甲請(qǐng)求債務(wù)人乙給付、乙提出訴訟時(shí)效己屆滿的證據(jù)這就是

行使永久性辯權(quán)的行為，抗辯權(quán)可永久行使。又如，若存在合同請(qǐng)求權(quán)時(shí)，合同履行、代物

清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構(gòu)成永久性抗辯。延期性抗辯權(quán)指權(quán)利人在一定期

間內(nèi)、一定條件下可以提抗辯權(quán)，而非永久可以抗辯。合同法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行

抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán)，均屬于延期性抗辯權(quán)。

特別注意：抗辯權(quán)的作用在于“對(duì)抗”而非否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利?？罐q權(quán)的行使以請(qǐng)求

權(quán)存在且提出請(qǐng)求為前提。在未提出請(qǐng)求權(quán)的情況下，抗辯權(quán)無(wú)從行使。故而，在權(quán)利已消

滅的情況下，不適用抗辯權(quán)。如甲欠乙1萬(wàn)元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1

萬(wàn)元，甲予以拒絕，否認(rèn)自己欠乙1萬(wàn)元的債務(wù)。這在性質(zhì)上可稱(chēng)否認(rèn)權(quán)，不屬于抗辯權(quán)。

4.形成權(quán)（形成權(quán)本是倭語(yǔ)，在II本法上是（單方）變更的意思）

形成權(quán)是指權(quán)利人依單方意思表示使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。形成權(quán)必

須通過(guò)行使才能產(chǎn)生效力，否則雖然權(quán)利人享有權(quán)利，但法律關(guān)系不會(huì)發(fā)生任何變動(dòng)。形成

權(quán)的行使不以相對(duì)人的同意為要件，故對(duì)相對(duì)人的影響甚大，只有及時(shí)行使才能使法律關(guān)系

盡快明確，為此需要在法律上規(guī)定除斥期間。依此期間，權(quán)利人逾期不行使將導(dǎo)致權(quán)利的消

滅。如果法律規(guī)定了該期間，即是形成權(quán)的存續(xù)期間；沒(méi)有規(guī)定的，依當(dāng)人的約定期間；無(wú)

約定的，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)行使，否則權(quán)利即告消滅（《合同法》第95條）。

另外，形成權(quán)的行使還要遵循兩條規(guī)則:餐不得附任何條件或期閽（見(jiàn)《合同法》第

99條第2款），■一經(jīng)行使不得撤銷(xiāo)。因?yàn)樾惺剐纬蓹?quán)的意思表示一旦到達(dá)對(duì)方即生效，

故無(wú)所謂撤銷(xiāo)。但在到達(dá)對(duì)方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

（1）形成權(quán)具有下述特點(diǎn)：

①形成權(quán)的行使表現(xiàn)為單方行為：

②單方思表示一經(jīng)到達(dá)對(duì)方即為生效（是故，行使形成權(quán)的意思表示可以撤回但不

得撤消）；

③效力的產(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為；

④形成權(quán)不能與所依附的原權(quán)利分割而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

⑤形成權(quán)的存在有?定的除斥期間（《合同法》第95條）。

（2）形成權(quán)的分類(lèi)：

①財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)與身份法上的形成權(quán)。

A、財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)又包括兩類(lèi)：

一是債權(quán)性形成權(quán)，包括追認(rèn)權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、買(mǎi)回權(quán)、解除權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)、

撤回權(quán)、拋棄權(quán)、抵消權(quán)、免除權(quán)等。

二是物權(quán)性請(qǐng)求權(quán)，包括撤消權(quán)、所有權(quán)的拋棄，他物權(quán)的拋棄、共有物分割請(qǐng)

求權(quán)、典物回贖權(quán)等。

B、身份法上的形成權(quán)又分為純粹身份法上的形成權(quán)與身份財(cái)產(chǎn)上的形成權(quán)：

在各國(guó)法上純粹身份法上的形成權(quán)包括婚約撤銷(xiāo)權(quán)、婚約解除權(quán)、婚姻撤銷(xiāo)權(quán)，

離婚請(qǐng)求權(quán)、婚生子女否認(rèn)權(quán)、子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)、監(jiān)護(hù)資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)等：身份財(cái)產(chǎn)上

的形成權(quán)包括繼承人和受遺贈(zèng)人對(duì)繼承權(quán)或受遺贈(zèng)權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)等。

②法定形成權(quán)與約定形成權(quán)。大多數(shù)形成權(quán)為法定形成權(quán)；約定形成權(quán)如約定的合

同解除權(quán)（見(jiàn)《合同法》第93條第2款）

③通過(guò)訴訟行使的形成權(quán)（形成訴權(quán)；吁變更川撤消的公同、合同保全中的撤消之

訴、可撤消的婚姻）與非通過(guò)訴訟行使的形成權(quán)（單純形成權(quán)；效力待定合同的相對(duì)人的撤

消權(quán)、贈(zèng)叮人的任意撤消權(quán)和法定撤消權(quán)、違約合同解除權(quán)）。

絕大多數(shù)形成權(quán)為非通過(guò)訴訟行使的形成權(quán)（見(jiàn)《合同法》第47、48、51、96、186、

192條）；通過(guò)訴訟行使的形成權(quán)是指權(quán)利人必須要到法院（仲裁機(jī)構(gòu)）提起訴訟，經(jīng)過(guò)法

院的確認(rèn)才能發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)的法律效果，如法定撤消權(quán)的行使（《合同法》第55、75

條）。此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式，強(qiáng)調(diào)通過(guò)訴訟行使這種權(quán)利：一是對(duì)第三人意義重

大，二是為了避免發(fā)生糾紛。

④形成權(quán)還可以分為：發(fā)生整權(quán)，變更整權(quán);消滅形陵?二

注意：在學(xué)理上，（合同保全中）債權(quán)人行使的撤銷(xiāo)權(quán)除了形成權(quán)的內(nèi)容，還有請(qǐng)求權(quán)

的內(nèi)容。但在我國(guó)的合同法上，這種撤銷(xiāo)權(quán)只規(guī)定了形成權(quán)的內(nèi)容。05年司考卷三

58題的選項(xiàng)C明顯有爭(zhēng)議。對(duì)于05年卷三第4題選項(xiàng)A認(rèn)為已過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)人

有抵銷(xiāo)權(quán)，和李建偉的說(shuō)法也截然相反

二、民事義務(wù)及分類(lèi)

民事義務(wù)是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不為一定的

行為，以滿足權(quán)利人利益的法律拘束。民事義務(wù)是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)他方的權(quán)利而受行為限制的

界限。對(duì)民事義務(wù)的分類(lèi)主要有以下幾種：

㈠.法定義務(wù)與約定義務(wù)

以民事義務(wù)發(fā)生的相據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)、民事義務(wù)可分為法定義務(wù)與約定義務(wù)。法定義務(wù)是指民

事法律規(guī)范規(guī)定的民事主體應(yīng)負(fù)的義務(wù)。約定義務(wù)是由當(dāng)事人協(xié)商確定的義務(wù)。約定的義務(wù)

不違法即受法律保護(hù)。

㈡.積極義務(wù)與消極義務(wù)

以民事義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)、可分為積極義務(wù)與消極義務(wù)。積極義務(wù)又稱(chēng)作為義務(wù),

是指義務(wù)人應(yīng)作出一定積極行為的義務(wù)。消極義務(wù)又稱(chēng)不作為義務(wù)，是指義務(wù)人必須為消極

行為或容忍他人行為的義務(wù)。

㈢.基本義務(wù)與附隨義務(wù)

在合同法中，以義務(wù)基礎(chǔ)不同，分為基本義務(wù)與附隨義務(wù)?；玖x務(wù)是根據(jù)合同約定或

者法律規(guī)定所產(chǎn)生的給付義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。附隨義務(wù)是指合同當(dāng)事人依

據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的照顧義務(wù)、通知義

務(wù)、協(xié)助義務(wù)等。

在現(xiàn)代民法中，民事義務(wù)的新發(fā)展主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

1.合同法中義務(wù)的來(lái)源多樣化：

合同義務(wù)主要是合同當(dāng)事人約定的義務(wù)，但現(xiàn)代合同法上的合同義務(wù)來(lái)源多樣化，導(dǎo)致

違約責(zé)任概念的改變。傳統(tǒng)合伺法認(rèn)為僅僅只是當(dāng)事人約定的義務(wù)才能稱(chēng)為合同義務(wù)，違反

約定的義務(wù)才是違約責(zé)任?，F(xiàn)代合同法認(rèn)為，以下三種義務(wù)也是合同義務(wù)：一是法律規(guī)定的

當(dāng)事人必須遵守的強(qiáng)行性義務(wù)：二是附隨義務(wù)，附隨義務(wù)基于誠(chéng)信原則而產(chǎn)生，體現(xiàn)在合同

的履行及合同終止之后。

2.侵權(quán)法中安全注意義務(wù)的發(fā)展：

在現(xiàn)代侵權(quán)法中，行為人除了負(fù)有一般的不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的義務(wù)之外，還存在

著一種作為的義務(wù)，即行為人應(yīng)當(dāng)盡到對(duì)特定受害人的安全保護(hù)義務(wù)。違反此義務(wù)的情形包

括行為人違反了在先行為所產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)和經(jīng)營(yíng)者違反了特定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所對(duì)特定的顧客

所負(fù)有的安全保護(hù)義務(wù)。一般安全注意義務(wù)的概念起源于德國(guó)，是法宮造法的產(chǎn)物。依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《人身?yè)p害

賠償解釋》）的規(guī)定，我國(guó)侵權(quán)法也確認(rèn)了安全注意義務(wù)，廣泛適用于經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者、社

會(huì)活動(dòng)組織者對(duì)活動(dòng)參加者、學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生、雇主對(duì)雇員、被幫工人對(duì)幫工人等多種關(guān)

系中。

3.物權(quán)法中公法義務(wù)的擴(kuò)張：

進(jìn)人20世紀(jì)以來(lái)，對(duì)所有權(quán)所采取的公法限制有了重大進(jìn)展。許多國(guó)家通過(guò)制定公法

規(guī)范，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行限制，如環(huán)境法、公害防治法、城市規(guī)劃法對(duì)私有物業(yè)財(cái)產(chǎn)的限制,

此謂“所有權(quán)的社會(huì)化”，以體現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益、國(guó)家利益的協(xié)調(diào)立法思想。

三、民事責(zé)任及分類(lèi)

㈠.合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其它責(zé)任

根據(jù)責(zé)任發(fā)生根據(jù)的不同，民事責(zé)任可以分為合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他責(zé)任。合同責(zé)

任是指因違反合同約定的義務(wù)、合同附隨義務(wù)或違反《合同法》規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任是指因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益而產(chǎn)生的責(zé)任。其他責(zé)任就是合同責(zé)任與侵

權(quán)責(zé)任之外的其他民事責(zé)任，如不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理等產(chǎn)生的責(zé)任。

㈡.財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任

根據(jù)民事責(zé)任是否具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，民事責(zé)任可以分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。財(cái)產(chǎn)責(zé)任

是指由民事違法行為人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的不利后果，使受害人得到財(cái)產(chǎn)上補(bǔ)償?shù)拿袷仑?zé)任，如損

害賠償責(zé)任。非財(cái)產(chǎn)責(zé)任是指為防止或消除損害后果，使受損害的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到恢復(fù)的民

事責(zé)任，如消除影響、賠禮道歉等。

㈢.無(wú)限責(zé)任與有限責(zé)任

根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍，民事責(zé)任可以分為無(wú)限責(zé)任與有限責(zé)任。無(wú)限責(zé)任是指

責(zé)任人以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任，如合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任，投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資

企業(yè)債務(wù)的責(zé)任等。（仃限責(zé)任原來(lái)是指“物的仃限”--如物的擔(dān)保中以物的價(jià)值為限承

擔(dān)責(zé)任和“量的有限”一一如海商法中航運(yùn)人對(duì)貨物毀損每件承擔(dān)責(zé)任的最高限額，現(xiàn)在的

仃限責(zé)任的含義已經(jīng)被商法改變了）有限責(zé)任是指?jìng)鶆?wù)人以一定范內(nèi)或一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)

的民事責(zé)任，如股東對(duì)公司債務(wù)的責(zé)任。

㈣.單方責(zé)任與雙方責(zé)任

單方責(zé)任是指只有一方對(duì)另一方當(dāng)事人的責(zé)任，如合同履行中違約方對(duì)非違約方承擔(dān)的

違約責(zé)任，侵權(quán)中加害方對(duì)受害方承擔(dān)的責(zé)任。雙方責(zé)任是指法律關(guān)系雙方當(dāng)事人之間相互

承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)，如合同履行中發(fā)生雙方違約（見(jiàn)《合同法》第120條）后雙方相互承擔(dān)的

責(zé)任，在侵權(quán)中侵權(quán)責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間分擔(dān)的責(zé)任，具體指公平責(zé)任與過(guò)失相抵（見(jiàn)《民

法通則》第131?132條）。

單方責(zé)任和雙方責(zé)任形態(tài)，既可以是直接責(zé)任，也可以是替代責(zé)任。如果在侵權(quán)責(zé)任中

加害人屬于多數(shù)人，則可能形成連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任或按份責(zé)任。

㈤.單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任

根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的主體數(shù)量的不同，民事責(zé)任可以分為單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任。單獨(dú)責(zé)

任是指由一個(gè)民事主體獨(dú)立承擔(dān)的民事責(zé)任，多數(shù)責(zé)任屬于單獨(dú)責(zé)任。共同責(zé)任是措兩個(gè)以

Hl勺人共同實(shí)施違法行為并且都有過(guò)錯(cuò)，從而共同對(duì)損害的發(fā)生承擔(dān)的責(zé)任，如加害人為兩

個(gè)以上的人對(duì)受害人承擔(dān)的責(zé)任。

六.按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任

在共同責(zé)任中還可以區(qū)分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任。

按份責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，各自承擔(dān)一定份額的民事責(zé)

任。在按份責(zé)任中，債權(quán)人如果請(qǐng)求某一債務(wù)人清償?shù)姆蓊~超出了其應(yīng)承擔(dān)的份額，該債務(wù)

人可以予以拒絕。如果法律沒(méi)有規(guī)定或合同沒(méi)有約定這種份額，則推定為均等的責(zé)任份額。

連帶責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。

如因違反連帶債務(wù)或者共同實(shí)施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個(gè)責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在連帶責(zé)任中，權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個(gè)人承擔(dān)全部或部分的

責(zé)任，責(zé)任人不得推脫。任何一個(gè)連帶債務(wù)人對(duì)手債權(quán)人做出部分或全部清償，都將導(dǎo)致責(zé)

任的相應(yīng)部分或全部消滅。

按份責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別在于多數(shù)債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的外部關(guān)系而不是內(nèi)部關(guān)系。任

何連帶責(zé)任在債務(wù)人內(nèi)部關(guān)系上都是按份責(zé)任。同按份責(zé)任一樣，如果法律沒(méi)有規(guī)定或合同

沒(méi)有約定這種份額，則推定為均等的責(zé)任份額，如果哪個(gè)債務(wù)人清償債務(wù)超過(guò)了自己應(yīng)承

擔(dān)的份額，有權(quán)向其他債務(wù)人作相應(yīng)的追償，這種權(quán)利叫代位求償權(quán)。

不真正連帶責(zé)任是指各債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對(duì)于同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付

為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，因一個(gè)債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅，此時(shí)數(shù)個(gè)債務(wù)人之間所

負(fù)的責(zé)任即為不真正連帶責(zé)任。例如，甲委托乙保管一臺(tái)彩電，乙在保管期間借給丙使用，

丙使用時(shí)不小心摔毀，這樣，乙對(duì)甲的違約損害賠償責(zé)任與丙對(duì)甲的侵權(quán)損害賠償責(zé)任即構(gòu)

成不真正連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任（替代責(zé)任）與真正連帶責(zé)任的區(qū)別在于：

（1）產(chǎn)生的原因不同。不真正連帶債務(wù)基于不同的原因產(chǎn)生，是各個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，基

于不同的發(fā)生原因而獨(dú)立存在；而連帶債務(wù)通?；诠餐脑蚨a(chǎn)生，如基于共同侵權(quán)行

為而產(chǎn)生。（由于不真正連帶責(zé)任的訴由不同，因此不是必要的共同訴訟）

（2）存在的目的不同。連帶債務(wù)是多個(gè)債務(wù)人依其意思或法律規(guī)定，為了共同的目的

而結(jié)合起來(lái)，各個(gè)債務(wù)都是為了達(dá)到此共同目的的手段；而不真正連帶債務(wù)的債務(wù)人之間沒(méi)

有共同的目的，主觀上也無(wú)聯(lián)系，給付內(nèi)容相同純粹出于偶然的巧合?？梢哉f(shuō)，不真正連帶

責(zé)任的構(gòu)成并不需法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，而是在具體的案件中由法院根據(jù)不同的法律

關(guān)系來(lái)決定。

（3）數(shù)個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容相同。如上例中如果甲的彩電損失是1000元，那么乙、丙

的賠償責(zé)任都是如此。因此，在不真正連帶責(zé)任中，當(dāng)一債務(wù)人履行全部債務(wù)以后，其他債

務(wù)人的債務(wù)亦因此消滅。具體到某一個(gè)債務(wù)人清償完畢后，是否可以向其他債務(wù)人追償，則

視誰(shuí)為最終的責(zé)任承擔(dān)者而定。而真正的連帶責(zé)任可以向其他債務(wù)人追償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額

（4）債權(quán)人雖然享有數(shù)項(xiàng)債權(quán)，但一旦實(shí)現(xiàn)了某個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即不應(yīng)再向其他債務(wù)人提

出請(qǐng)求。如上例中甲不得分別或同時(shí)從乙、內(nèi)身上各獲得1000元的賠償。

（七）.過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任

（1）過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的

依據(jù)的責(zé)任。可見(jiàn)依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，若行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如加害行為因不可抗力而致，則雖

有損害發(fā)生，行為人也不負(fù)責(zé)任。還有，在確定責(zé)任范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)確定受害人是否具有過(guò)錯(cuò)，

受害人具有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)可能導(dǎo)致加害人責(zé)任的減輕和免除。我國(guó)一般侵權(quán)行為責(zé)任即采過(guò)錯(cuò)

責(zé)任的歸責(zé)原則。

（2）無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人只要給他人造成損失，不問(wèn)其主觀上是否有過(guò)錯(cuò)而都應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。一般認(rèn)

為。我國(guó)合同法上的違約責(zé)任與侵權(quán)法上的特別侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則即是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

（見(jiàn)《合同法》第107條與《民法通則》第106條第3款）。如在違約責(zé)任中，在違約責(zé)任

發(fā)生后，非違約方只需證明違約方的行為一經(jīng)構(gòu)成違約即可，而不必證明其主觀上有無(wú)故意

或過(guò)失。對(duì)于違約方而言，通過(guò)舉證自己無(wú)過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)是徒勞的，但可以通過(guò)證明違約行為

是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條件下獲得免責(zé)。同理，特別侵權(quán)人也只能通過(guò)證明法

定的免責(zé)事由的存在而獲免責(zé)。

（3）公平責(zé)任：一一殺富濟(jì)貧條款

是指在當(dāng)事人對(duì)造成的損害都無(wú)過(guò)錯(cuò)，又不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任要求加害人承擔(dān)賠償責(zé)

任，但如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀

況及其他實(shí)際情況,責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給與適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。我國(guó)《民

法通則》第132條規(guī)定公平責(zé)任適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，但公同法沒(méi)仃規(guī)定這奏任形態(tài)。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

155.因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則的酌情處理。

156.因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當(dāng)，則

行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。

157.當(dāng)事人對(duì)造成損宙均無(wú)過(guò)錯(cuò)、但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受

到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（類(lèi)似共同海損的原理）

第二部分民事主體

一、自然人

1.民事權(quán)利能力（資格）與行為能力（辨認(rèn)、控制）

（1）胎兒與死者

①遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定

繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應(yīng)留份屬于嬰兒，由監(jiān)護(hù)人母親保管；B、胎

兒為死胎，應(yīng)留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人；C、胎兒出生后旋即死去，該

應(yīng)留份轉(zhuǎn)化為嬰兒的遺產(chǎn)，由其母親繼承

（遺囑繼承也同樣應(yīng)當(dāng)保留繼承份額，否則遺囑部分無(wú)效，因?yàn)樘撼錾髮儆跊](méi)有勞動(dòng)能

力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人，其母親的撫養(yǎng)費(fèi)不視為生活來(lái)源繼承人是否缺乏勞動(dòng)能

力又沒(méi)有生活來(lái)源，應(yīng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定）

②胎兒受到侵害，如果胎兒流產(chǎn)的，視為對(duì)母親的傷害，死胎是不能要求賠償?shù)模?/p>

兒如果存活，但由于傷害導(dǎo)致畸形，則可以要求賠償胎兒和嬰兒的關(guān)系如同設(shè)立中的

法人和成立后的法人（同一體說(shuō)）

③出生時(shí)間：戶籍證明一醫(yī)院出生證明一其他證明

④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽(yù)的由近親屬按親等順序去維護(hù)（先是配

偶、父母、子女，如果沒(méi)有的，則是其他近親屬）一一注意：此時(shí)侵犯的不是死者的名譽(yù)權(quán),

而是社會(huì)的公共利益，但并不是社會(huì)匕的每個(gè)人都可以起訴（折射說(shuō)：這種公共利益，折射

到死者的利害關(guān)系人身上一一我國(guó)規(guī)定為死者的近親屬）

⑤并不是任何的人身權(quán)都隨著人的死去而喪失，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)就是例外

⑥相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有

繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；

兒個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

（2）特殊權(quán)利能力

結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

（3）視為完全行為能力人

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民

事行為能力人

（4）無(wú)行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的細(xì)小民事行為有效：

B、其他行為均無(wú)效；

C、如果訂立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的有效；

B、行為能力以外的雙方行為是效力待定；（但簽訂合伙協(xié)議是無(wú)效的，因?yàn)楦鶕?jù)合伙企

業(yè)法規(guī)定，合伙人必須是完全民事行為能力人）

C、行為能力以外的單方行為無(wú)效一一如遺囑；

D、婚姻行為也無(wú)效一一雖然婚姻行為是雙方行為

2.自然人的住所

【民法通則】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致

的，經(jīng)常居住地視為住所。

【民通意見(jiàn)】9.公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院

治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為

住所。

3.監(jiān)護(hù)

（1）三種監(jiān)護(hù)：以父母為出__________________________

未成年人的法定監(jiān)護(hù)人順序：［（同樣適用于未成年的精神病人）

①父母；——未離婚的承捫兒同，；：一曾婿的.2叱—1：小向方承事由帶

②祖父母、外祖父母

③（成年）兄、姐

④其他親屬、朋友，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意

⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門(mén)

除父母之外，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。

精神病人的法定監(jiān)護(hù)人順序：

①配偶

②父母

③成年子女

④其他近親屬

⑤其他親屬、朋友，經(jīng)精神病人所在單位或住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意

⑥精神病人所在單位或住所地居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門(mén)

監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任

的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

法定監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人對(duì)責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議只對(duì)內(nèi)部有效

委托監(jiān)護(hù)必須有明確的委托協(xié)議，因此學(xué)校、幼兒園對(duì)孩子沒(méi)有任何監(jiān)護(hù)的關(guān)系，只是

教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是i種身份關(guān)系

學(xué)校、幼兒園對(duì)孩子侵權(quán)或被侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，是按過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

（2）指定監(jiān)護(hù)的特殊問(wèn)題

對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住

所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。

對(duì)指定監(jiān)護(hù)不服可以訴訟，前提是已經(jīng)被指定了（前置程序）

監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

（連帶的）監(jiān)護(hù)責(zé)任。

前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利

的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)。

監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同順序中的數(shù)人。

（3）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與法律責(zé)任

①除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)（否則處分行為無(wú)效------比如監(jiān)

護(hù)人用被監(jiān)護(hù)人的錢(qián)買(mǎi)房子，并不是房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，而是買(mǎi)的房子歸被監(jiān)護(hù)人所有）

②監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人

造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷(xiāo)監(jiān)

護(hù)人的資格

③注意：被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時(shí)，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。（但

前提是被減輕的部分必須有人來(lái)承擔(dān)，如果沒(méi)有，則監(jiān)護(hù)人即使盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，也要承擔(dān)全

部的民事責(zé)任）

4.宣告失蹤

（1）條件：下落不明滿圈；

A、有失蹤的事實(shí)

B、卜一述事實(shí)持續(xù)滿兩年

（2）期間的計(jì)算方法：

期日是指某個(gè)時(shí)間點(diǎn)；

期間是指一段時(shí)間。

期間分為權(quán)利消滅的期間（訴訟時(shí)效、除斥期間）和權(quán)利發(fā)生的期間（如申請(qǐng)宣告失蹤、

宣告死亡的需要等待的2年或4年的時(shí)間）

起算點(diǎn)：從事故發(fā)生之日或走失之日起；戰(zhàn)爭(zhēng)期間失蹤的，從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起，起算日不計(jì)

入期間

期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天

期間的最后一天的截止時(shí)間為二十四點(diǎn)。有業(yè)務(wù)時(shí)間的，到停止業(yè)務(wù)活動(dòng)的時(shí)間截止

民通意見(jiàn)規(guī)定公告期間為半年，但民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定公告期為三個(gè)月，應(yīng)以三個(gè)月為準(zhǔn)，

（3）申請(qǐng)人

申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（債權(quán)人、債務(wù)人、

合伙人），申請(qǐng)宣告失蹤沒(méi)有先后順序

（4）代管人

失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

代管人沒(méi)有先后順序，代管有爭(zhēng)議的，沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)能力代管的，

由人民法院指定的人代管。

無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

5.宣告死亡

（1）三種情形

①下落不明滿四年的；-一包括戰(zhàn)爭(zhēng)中走失的（戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之

日起計(jì)算）

下落不明是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。對(duì)于在臺(tái)灣或者在國(guó)外，無(wú)法正常通訊聯(lián)系的,

不得以卜落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之H起滿二年的；

③或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存（沒(méi)有申請(qǐng)期的限制；）

（2）公告期

宣告死亡的公告期間為隔.------即使是因意外事故而下落不明（沒(méi)有機(jī)關(guān)證明）

囚意外9故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為月O

（3）申請(qǐng)人

申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（前次序沒(méi)有申請(qǐng)，后?次序不得申請(qǐng)）

（-）配偶；

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女：

（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)撤銷(xiāo)死亡宣告不受上列順序限制。

（4）死亡日

被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法

律行為為準(zhǔn)。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

①民事權(quán)利能力，行為能力喪失

②婚姻關(guān)系自然結(jié)束

③配偶取得單方送養(yǎng)孩子的權(quán)利

④財(cái)產(chǎn)繼承立即開(kāi)始

（6）撤銷(xiāo)判決的效力一凡是涉及第三人的就不能恢復(fù)，不涉及第三人的就盡量恢復(fù)

a.婚姻：

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷(xiāo)后,如果其配

偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷(xiāo)死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死

亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

b.收養(yǎng)：

被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷(xiāo)后，

僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

c.繼承：

被撤銷(xiāo)死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)

當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)其原物已被第一人合法取得（這里的取得不是

善意取得）的，第三人可不予返。（沒(méi)有提到孳息問(wèn)題）

d.賠償：

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的

損失予以賠償。

（7）宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申清宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)

申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤；

（有發(fā)言權(quán)的）同一順序的利害關(guān)系人，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

二、法人

1.三個(gè)特征：一一以有限責(zé)任為核心

獨(dú)立人格、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立責(zé)任

2.法人分類(lèi)：以營(yíng)利為核心

①我國(guó)的分類(lèi)（以是否營(yíng)利來(lái)分）：

企業(yè)法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工廠、廠礦、商店、農(nóng)場(chǎng)）

非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人（權(quán)利、行政、司法機(jī)關(guān)）、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體（基金會(huì)法人）

②大陸法系的分類(lèi)（先以職能來(lái)分）：

公法人：相當(dāng)于我國(guó)的機(jī)關(guān)法人

私法人：按組成因素分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

社團(tuán)法人有股東（法人成員）和工作人員；財(cái)團(tuán)法人只有工作人員（如寺廟里的和尚）

私法人：按是否營(yíng)利分為營(yíng)利性社團(tuán)法人和公益性社團(tuán)法人

營(yíng)利法人：不僅指從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，且需要將盈利進(jìn)行分配給投資人

財(cái)團(tuán)法人沒(méi)有投資人，因此財(cái)團(tuán)法人都是公益性法人，也當(dāng)然沒(méi)有意思機(jī)關(guān)（權(quán)利機(jī)關(guān)）

③外國(guó)法上的“社團(tuán)法人”相當(dāng)于中國(guó)法上的“企業(yè)法人+事業(yè)單位法人+社會(huì)團(tuán)體法人”，

與中國(guó)的“社會(huì)團(tuán)體法人”相去甚遠(yuǎn)。其中“公益法人”相當(dāng)于中國(guó)法上的“事業(yè)單位法

人+社會(huì)團(tuán)體法人+基金會(huì)法人”。

3.法人權(quán)利能力的限制與經(jīng)營(yíng)范圍

法人本身的權(quán)利能力和行為能力高度一致，但每個(gè)法人的權(quán)利能力不同

法人權(quán)利能力的限制：

自然性質(zhì)的限制：如不能結(jié)始、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/p>

目的的限制：章程中規(guī)定，營(yíng)利目的或非營(yíng)利目的

法律的限制：禁止經(jīng)營(yíng)、限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)（食鹽、煙草）

企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營(yíng)范圍之間并無(wú)必然聯(lián)系

違反經(jīng)營(yíng)范圍導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然有效

4.法人與法人機(jī)關(guān)

法人機(jī)關(guān)指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設(shè)立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權(quán)就

能夠以法人名義對(duì)外代表法人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理法人事務(wù)的組織或個(gè)人。法人機(jī)關(guān)是

法人的組成部分，無(wú)獨(dú)立人格、法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。法人機(jī)關(guān)對(duì)外以法人名義

從事民事括動(dòng)時(shí)，與法人之間屬于民法上的“代表”關(guān)系。（代表人與被代表人是同一主體,

是靈魂與軀殼的關(guān)系）；故如無(wú)相反證據(jù)，法人機(jī)關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法

人承擔(dān)。

在社團(tuán)法人，意思機(jī)關(guān)就是社員大會(huì)，而財(cái)團(tuán)法人沒(méi)有自己的成員，故沒(méi)有自己的意

思機(jī)關(guān)，以股份公司為例，其法人機(jī)關(guān)包括：股東大會(huì)（權(quán)力機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、意思機(jī)關(guān)）、

董事會(huì)（業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)）、監(jiān)事會(huì)（監(jiān)督機(jī)關(guān)）、總經(jīng)理（輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)）。

5.法人與法人代表（法定代表人對(duì)外部是代表關(guān)系）

法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國(guó)法實(shí)行單一法定

代表人制，一般認(rèn)為法人的正職行政負(fù)責(zé)人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長(zhǎng)或執(zhí)行

董事或總經(jīng)理（《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理（（證券法》第107

條）。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為廠長(zhǎng)或經(jīng)理。（根據(jù)新公司法，董事長(zhǎng)已經(jīng)不是當(dāng)

然的法定代表人）

法定代表人與公司法人在內(nèi)部關(guān)系上也往往是勞動(dòng)合同關(guān)系，故法定代表人屬于雇員范

疇（但也可能是委任關(guān)系）。但對(duì)外關(guān)系匕法定代表人對(duì)外以法人名義進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，

其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來(lái)自法律的明確授權(quán)，故不另法

人的授權(quán)委托書(shū)。是故，法定代表人對(duì)外的業(yè)務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)（《民

法通則》第43條）。并且，法人不得以對(duì)法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對(duì)抗善意第三人（《合

同法》第50條）。關(guān)于此點(diǎn)（表見(jiàn)代表制度），請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)專(zhuān)題“委托與代理”。

6.法人與法人雇員（工作人員對(duì)外是代理關(guān)系）

法人工作人員與法人在內(nèi)部關(guān)系上屬勞動(dòng)合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系，工作人員對(duì)外以祛

人名義從事民事活動(dòng)時(shí)屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個(gè)業(yè)務(wù)員對(duì)外代理公司簽訂合同

時(shí).，需持有公司的授權(quán)委托書(shū)，否則可能構(gòu)成無(wú)權(quán)代理或表見(jiàn)代理（參見(jiàn)《合同法》第48—

49條）

依《民法通則》第43條，法人對(duì)其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但對(duì)職務(wù)行

為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。

7.法人與法人成員

法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法

人由多個(gè)成員組成（國(guó)有獨(dú)資公司、一人公司除外），法人與法人成員在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上

均相互獨(dú)立。法人成員有參與法人機(jī)關(guān)（股東大會(huì)）等權(quán)利。

需要明確的是：外國(guó)法人分類(lèi)中的財(cái)團(tuán)法人沒(méi)有法人成員。

8.法人與職能機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)

相同點(diǎn)：分支機(jī)構(gòu)和職能機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

（1）.分支機(jī)構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人?部分營(yíng)業(yè)活動(dòng)的組織:最

典型的即是分公司（《公司法》第14條第1款）

（2）.職能機(jī)構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機(jī)構(gòu)，常見(jiàn)的有企業(yè)法人的

科（室）、車(chē)間等，如財(cái)務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

（3）.二者區(qū)別在于：

A、分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)，具有相對(duì)獨(dú)立的民事

主體資格。

B、職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動(dòng)統(tǒng)歸無(wú)效，如《擔(dān)

保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的,

但職能機(jī)構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無(wú)效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任均獨(dú)立于其控股股東母公

司，為一獨(dú)立企業(yè)法人，但分公司不是獨(dú)立企業(yè)法人。

9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

（1）成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

設(shè)立活動(dòng)+設(shè)立登（生效要件）卜法人成立（同時(shí)獲得營(yíng)業(yè)資格和法人資格）

在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)

設(shè)立中法人的營(yíng)業(yè)行為無(wú)效，各個(gè)設(shè)立人的承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任（視為合伙關(guān)系）

法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受（同一體說(shuō)）；

法人如果沒(méi)有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

由于設(shè)立人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

（2）變更、分立與合并：

法定代表人的變更：變更決定（已經(jīng)生效）+登記（對(duì)抗要件）=對(duì)抗第三人

變更法定代表人需要登記，但只是對(duì)抗要件，而非生效要件

分立的種類(lèi)

①A—?A、B；（派生分立）

②A-B、C；（新設(shè)分立）

合并的種類(lèi)

①A、B-A（兼并、吸收合并）；

②A、B-C（新設(shè)合并）；

分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)有人承擔(dān)

（3）終止與注銷(xiāo)：清算法人與清算組織

終止事由出現(xiàn)+清算（必經(jīng)程序）+注銷(xiāo)登記|（生效要件）=法人終止

假如解散了、撤消了，在清算階段，沒(méi)有辦注銷(xiāo)登記，營(yíng)業(yè)資格喪失，但法人資格仍存

在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動(dòng)，但不能繼續(xù)營(yíng)業(yè)（營(yíng)業(yè)資格與法人資格的

分離制度）。

10.聯(lián)營(yíng)（考試一般不會(huì)考，是已經(jīng)轉(zhuǎn)存實(shí)亡的制度）

（1）保底條款：

指聯(lián)營(yíng)一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損-----在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍

要收回投資及固定利潤(rùn)的條款。其效力為：

①該條款無(wú)效：

②聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)保底方已取回的固定利潤(rùn)應(yīng)退回：

③該條款無(wú)軟不影響聯(lián)營(yíng)合同中其他條款的效力。

（2）名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸

①該條款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營(yíng)管理也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不論虧盈均按期回收固

定利潤(rùn)。

②該條款屬《民法通則》第58條第（七）項(xiàng)及《合同法》第52條第（三）項(xiàng)所列的“以

合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對(duì)無(wú)效”

③不僅該條款無(wú)效，而且整個(gè)‘‘聯(lián)營(yíng)合同”均歸無(wú)效。因?yàn)槁?lián)營(yíng)是假，借貸是真。

非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來(lái)為我國(guó)法所不允許。

④具體處理有3點(diǎn)：

A、本金返還給出資方；

B、出資方利息沒(méi)收；

C、對(duì)另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款；

三、民事主體、訴訟主體與責(zé)任主體之異同：

（-）概述

1、民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國(guó)法律.包括公民、法人及其他組織，以及

個(gè)別情形下的國(guó)家（如國(guó)家成為無(wú)主財(cái)產(chǎn)的所有人）。

2、訴訟主體，專(zhuān)指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既

有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個(gè)重點(diǎn)對(duì)象。

3、責(zé)任承擔(dān)者，專(zhuān)指民事主體與訴訟主體不一致時(shí)，民事訴訟判決中的民事實(shí)體法律

責(zé)任的承擔(dān)人

（二）個(gè)體工商戶（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡）

個(gè)體（工商）戶可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主是被告

名義業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不?致的是共同被告，連帶責(zé)任，但最終責(zé)任由實(shí)際業(yè)主承擔(dān)，

名義業(yè)主可以向?qū)嶋H業(yè)主追償（替代責(zé)任）

如果個(gè)體戶收入為家庭主要生活來(lái)源的，責(zé)任承擔(dān)是用家庭共有財(cái)產(chǎn)。

（三）個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

個(gè)人合伙可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，但字號(hào)不能作為民事訴訟主體；

全體合伙人是被告，承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任

合伙企業(yè)可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，也可以字號(hào)作為民事訴訟主體；

企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)的，仍由全體合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任

個(gè)人合伙可以沒(méi)有合伙協(xié)議，成立事實(shí)合伙；合伙企業(yè)要合伙協(xié)議；

個(gè)人合伙不要登記：合伙企業(yè)要登記；

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通貝!|＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》：

46.公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營(yíng)、

勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

47.全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的

債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者,111資比例的，可以按照約定的或

者實(shí)際的黯余分配比例承擔(dān)。但是對(duì)造成合伙經(jīng)營(yíng)虧損有過(guò)錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程序相

應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承

擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例

承擔(dān)；沒(méi)有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

50.當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記，但具備合伙的

其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

（事實(shí)合伙）

【合伙企業(yè)法】第三十二條【損益分配】合伙企業(yè)的利潤(rùn)和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)

議約定的比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和

分擔(dān)。

合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

【民法通則】第三十五條【債務(wù)承擔(dān)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約

定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

（四）分支機(jī)構(gòu)

分支機(jī)構(gòu)可以作為民事1：體.銀行、保險(xiǎn)公司的，只能以分支機(jī)構(gòu)單獨(dú)做被告

一般公司的，可以分支機(jī)構(gòu)和總公司做共同被告,最終責(zé)任先由分公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不

夠的再由總公司承擔(dān)，而不是連帶責(zé)任

（五）其他情況

失蹤的情況：財(cái)產(chǎn)代管人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是失蹤人

監(jiān)護(hù)的情況：被監(jiān)護(hù)人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是監(jiān)護(hù)人

清算的情況：清算組織是被告，責(zé)任承擔(dān)者是被清算的法人

第三部分艮事法律行為f現(xiàn)代民法的靈奧

法律關(guān)系分為主體（當(dāng)事人）、客體（權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅?、?nèi)容（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；

法律關(guān)系發(fā)生的要件：①有主體、②有法律規(guī)范、③有法律M實(shí)

一、民事法律事實(shí)的分類(lèi)：以事實(shí)行為與法律行為的區(qū)別為中心

以法律事實(shí)的發(fā)生是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，將法律事實(shí)分為行為和事件

根據(jù)事件的發(fā)生是否9人的意志有關(guān)，可以分成自然事件（海嘯）和社會(huì)事件（罷工）

根據(jù)行為的法律后果是否是當(dāng)事人意欲追求的，行為分為事實(shí)行為和民事行為（法律行為）

事實(shí)行為包括：侵權(quán)行為、無(wú)因管理行為、部分的不當(dāng)?shù)美袨椋ㄒ驗(yàn)橛械牟划?dāng)?shù)美腔?/p>

事件）、創(chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱（埋）藏物等

民事行為的概念引進(jìn)于德國(guó)，我國(guó)進(jìn)行了改造，目前民事行為分為：

民事法律行為（civillegalact,合法有效）；

效力待定的民事行為（當(dāng)事人能力有瑕疵）；

可變更、可撤消的民事行為（意思表示有瑕疵）；

無(wú)效的民事行為（內(nèi)容違法）；

——但理論結(jié)構(gòu)本身就會(huì)產(chǎn)生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有

效、效力待定、可變更可撤消、無(wú)效

按李建偉說(shuō)：以后會(huì)把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)，再把法律

行為按種類(lèi)分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、代理行為等，還可以按法律

行為的效力狀況分為有效行為、無(wú)效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

法律行為的內(nèi)容和后果都由當(dāng)事人自由決定（私法自治），法律只起補(bǔ)充作用

法律行為要求當(dāng)事人具有行為能力

事實(shí)行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定，法律表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范

事實(shí)行為不要求當(dāng)事人具有行為能力

從不同的角度看，一個(gè)行為可能同時(shí)是事實(shí)行為或法律行為或純屬事件，例如：

甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于發(fā)生的繼承法律關(guān)系，甲殺死乙屬于事件

甲殺死乙，甲要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，甲殺死乙屬于事實(shí)行為_(kāi)_________

甲將汽車(chē)托乙保管，乙擅自耨汽車(chē)出租給丙，對(duì)于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

而由于乙擅自出租甲的汽車(chē)，因此所獲取的租金屬于不當(dāng)?shù)美?，出租汽?chē)的行為對(duì)于甲乙

之間產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟鶃?lái)說(shuō)屬于事實(shí)行為

二、民事法律行為的分類(lèi)：

1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

單方行為：無(wú)須他人意思表示就可成立生效

單方行為又分為：

有相對(duì)人的單方行為：如授權(quán)、解除、免除、撤銷(xiāo)

無(wú)相對(duì)人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

雙方行為：內(nèi)容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協(xié)議、公司章程，采用多數(shù)決定原則

2、按是否需要支付對(duì)價(jià)可以分為

有償行為和無(wú)償行為（贈(zèng)與、保證、借用、沒(méi)有約定利息的民間借貸、沒(méi)有約定保管費(fèi)用的

保管合同、沒(méi)有約定報(bào)酬的委托合同）

區(qū)分的意義：關(guān)涉行為定性、當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任程度不同、對(duì)當(dāng)事人的行為能力要求不同

3、按是否需要標(biāo)的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

要物行為（實(shí)踐行為）和不要物行為（諾成行為）

主要的要物合同：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同

區(qū)分意義：當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任不同

4、按是否需要特定形式還可以分為：

要式行為和不要式行為

要式行為又分為一般耍式（書(shū)面形式）和特殊要式（書(shū)面+登記或批準(zhǔn)）

沒(méi)有采取般要式的，合同不成立；沒(méi)有采取特殊要式的，合同不生效

特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓中國(guó)專(zhuān)利

5、按行為與原因的關(guān)系還可以分為：

有因行為（要因行為）、無(wú)因行為（不要因行為）

分類(lèi)意義：“原因”的效力對(duì)行為效力的影響不同

目前我國(guó)現(xiàn)行法上的無(wú)因行為包括：債權(quán)移轉(zhuǎn)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)免除、票據(jù)行為、授

權(quán)行為

6、按行為的效果還可以分為：

處分行為（物權(quán)性一一發(fā)生、變更、消滅物權(quán)）；-----物權(quán)行為

負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)性一一發(fā)生債權(quán)債務(wù)）；-----債權(quán)行為

二者的主要區(qū)別在于：

（1）.法律效力不同。負(fù)擔(dān)行主要產(chǎn)生求權(quán)，處分行為直接完成權(quán)利移轉(zhuǎn)。負(fù)擔(dān)行為使

債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更，而處分行為直接導(dǎo)致權(quán)利的轉(zhuǎn)移或消滅，如動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶登記

導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，導(dǎo)致債權(quán)消滅的免除行為、導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)移轉(zhuǎn)行

為也是處分行為。

（2）.對(duì)標(biāo)的是否特定的要求不同。負(fù)擔(dān)行為的生效不以標(biāo)的物特定化為前提，但在處

分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

（3）.對(duì)行為人是否有處分權(quán)的要求不同，行為人不具有處分權(quán)的，不影響負(fù)擔(dān)行為的

效力，但在從事處分行為時(shí)，處分人必須具有處分權(quán)的，處分行為才有效。

（4）.法律行為是否公示的要求不同。負(fù)擔(dān)行為一般不子公示、但為了維護(hù)交易安全，

處分行為一般都要求依法公示。

7、法律行為還可以分為：

身份行為（如遺囑，婚姻，收養(yǎng)）、財(cái)產(chǎn)行為（如買(mǎi)賣(mài)、抵押）；

主行為和從行為：行為是否可以獨(dú)立存在，是否依附別的行為

獨(dú)立行為與輔助行為；

生前行為與死因行為

三、意思表示的概念和分類(lèi)

㈠德國(guó)法學(xué)家觀察在買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中，買(mǎi)方和賣(mài)方的主觀心態(tài)有三個(gè)層次：

①效果意思：設(shè)立法律關(guān)系的意圖，獲得標(biāo)的物或價(jià)款的所有權(quán)一一合同的目的

②目的意思：指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買(mǎi)什么，買(mǎi)幾件，什么價(jià)位

目的意思又分為三個(gè)構(gòu)成：要素（必備條款）、常素（主要條款）、偶素（個(gè)別條款）

（效果意思+目的意思）=內(nèi)心意思（mind）

③表示行為（expression,邀約，要約、承諾一一將效果意思表現(xiàn)于外部的行為）

內(nèi)心意思與表示行為合起來(lái)就是"意思表示"（expressiononmind）

㈡意思表示可以分為：

明示的意思表示和默示的意思表示

有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示（遺囑、拋棄）

有相對(duì)人的意思表示又分為有特定相對(duì)人的（要約）和不特定相對(duì)人的意思表示（商業(yè)廣告）

有特定相對(duì)人的意思表示又分為對(duì)話方式和非對(duì)話的方式-----對(duì)話方式一般只能撤銷(xiāo)，不

能撤回

對(duì)有特定相對(duì)人的意思表示的生效，對(duì)話方式（了解主義-----到達(dá)主義的變種），非對(duì)話

方式（到達(dá)主義）

對(duì)不特定相對(duì)人的意思表示的生效，采取發(fā)出主義（懸賞廣告）

無(wú)相對(duì)人的意思表示的生效，采取做出主義（遺囑一一由于是死因行為，因此生效適用特殊

規(guī)則）

㈢意思表示與法律行為的區(qū)別：

意思表示與法律行為的概念密不可分，但實(shí)際上仍存有區(qū)別。比如，意思表示只能是某

一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構(gòu)成雙方或多方法律行為。法律行為可以