『基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)』讀書筆記

f基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)」是張翔教授的第一部著作，其研究背

景在于當(dāng)時憲法研究正在逐步朝法解釋學(xué)轉(zhuǎn)向。張翔教授在此書

中通過對憲法文本的解釋分析確定憲法條文的規(guī)范內(nèi)涵，建構(gòu)起

了一套適用于中國憲法的基本權(quán)利解釋框架。

除去作為導(dǎo)論的第一章，全書共有六個章節(jié)：

第二章的分析指出，「權(quán)利一一義務(wù)」這一對應(yīng)關(guān)系適用于憲

法之下即為「基本權(quán)利一一國家義務(wù)」。盡管目前來看，基本權(quán)利

的義務(wù)主體并非只有國家，但是國家依然是最主要的義務(wù)主體。

在第三章，作者重構(gòu)了基本權(quán)利的解釋框架，論證了將基本權(quán)

利劃歸為自由權(quán)、社會權(quán)等不同種類的傳統(tǒng)理論的不可行性；同時

提出，要分類的不應(yīng)是基本權(quán)利，而應(yīng)是基本權(quán)利的功能。每個基

本權(quán)利都內(nèi)含了受益權(quán)、防御權(quán)與客觀價值秩序的功能。

在第四章、第五章與第六章，作者則依次分析了基本權(quán)利的防

御權(quán)功能、受益權(quán)功能與客觀價值秩序功能。

在最后的第七章，作者則分析了基本權(quán)利的構(gòu)成、限制、競合

與沖突問題，并以此「使基本權(quán)利成為一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容和諧的

規(guī)范體系」。

本文所要介紹的，則是本書第一章及其附錄所討論的一個主

題，即形式法治的合理性。

形式法治與實(shí)質(zhì)法治在無數(shù)學(xué)者的研究中已經(jīng)被附著上了無

數(shù)的定義，這使得從定義上來揭示形式法治與實(shí)質(zhì)法治的差異成

為了一件困難的事情。因此筆者并不打算直接從定義上予以概括

性的解釋，而是希望通過解釋兩者不同的主張，來具體闡析二者的

不同之處。

形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀的根本分歧在于對法治的認(rèn)識不同。

典型的實(shí)質(zhì)法治觀即為亞里士多德所提出的良法之治的論斷：「法

治的要求有二，首先是法律的統(tǒng)治，其次統(tǒng)治的法律是良好的法

律?！苟问椒ㄖ斡^對法治的要求則是降低了的：只要求法律的統(tǒng)

治，而對法律的要求也只在于其應(yīng)符合一系列形式的原則，比如法

律的非溯及既往、法律的一般性、法律的公開性、法律至上、司法

獨(dú)立。這些原則并不對法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出要求，而只是法律的統(tǒng)

治能夠建立的必然要求。因?yàn)槿绻麙仐壛诉@些原則一一使得法律

只限制一些人而不限制另一些人、制定的法律只有少數(shù)人知道、法

律可以處罰在其頒布之前犯法的公民一一這根本不能算的上是法

律的統(tǒng)治，只能算是用法律統(tǒng)治。曾有學(xué)者認(rèn)為如果按照形式法治

觀，中國秦朝也是一種法治的狀態(tài)，但這其實(shí)就是他忽視了形式上

的原則而對形式法治所產(chǎn)生的一種誤解。形式法治所追求的，簡單

而言，就是法律人應(yīng)在尊重現(xiàn)行法的前提下，在由法律構(gòu)成的系統(tǒng)

中去討論問題。而實(shí)質(zhì)法治觀所追求的則又有所不同，其「旨在尋

求法律的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，反對把法律視作自我封閉的系統(tǒng)，認(rèn)為法律

始終與道德經(jīng)濟(jì)和社會條件相關(guān)聯(lián)」。在這兩種不同的法治觀念指

導(dǎo)下，學(xué)者對法律學(xué)術(shù)研究工作與司法實(shí)踐的觀點(diǎn)便又產(chǎn)生了分

歧。

首先討論學(xué)術(shù)研究方面。

在實(shí)質(zhì)法治觀的理論背景之下，中國的法學(xué)熱烈地歡迎其他

社會科學(xué)以及人文科學(xué)的加入：「學(xué)界熱衷于從國家哲學(xué)、社會理

論和現(xiàn)實(shí)實(shí)效性的角度對法律進(jìn)行研究,……最終形成了社科法學(xué)

的熱潮。」既然實(shí)質(zhì)法治觀追求的是良善的法律，而現(xiàn)實(shí)的法律又

總是會有缺陷的，那么實(shí)質(zhì)法治論者所集中研究的核心問題自然

是法律應(yīng)當(dāng)如何制定，或者說什么樣的法律才是最適合中國的。

而在堅(jiān)持法律至上的形式法治觀的理論背景下，一般的法律

如何嚴(yán)格地適用于個案中，則成為了必須解決的問題。在張翔教授

的論述中，法教義學(xué)正是這樣一套保障形式公正，使法律能夠嚴(yán)格

適用于個案中的學(xué)問。法教義學(xué)的任務(wù)在于采用一系列方法解釋

抽象的法律文本，建構(gòu)出一套自洽的邏輯體系，使得抽象的法律能

夠靈活地適用于具體的并且不斷變遷的個案中，實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?。這

樣就可以增強(qiáng)法律的可預(yù)期性與確定性，從而增強(qiáng)法律的權(quán)威。

這是兩種研究方向，一個追求立法的完善，尋找最好的法律；

一個追求解釋的完備，尋找周密的邏輯?？雌饋硭坪鮾烧叨疾豢苫?/p>

缺，也確實(shí)如此。但是形式法治追求法律的權(quán)威，這就要求保證法

律的穩(wěn)定性，這就決定了形式法治論拒絕頻繁的修改法律。實(shí)質(zhì)法

治論者雖然也并不會認(rèn)為頻繁修改法律是明智之舉，但是因?yàn)闆]

有一部法律是能令所有人滿意的，這將引起的結(jié)果就是「不斷提出

再修改主張……既無助于現(xiàn)有法秩序的穩(wěn)定與展開，又會導(dǎo)致學(xué)術(shù)

上無休止的循環(huán)爭議。」也就是說，實(shí)質(zhì)法治論者也許并不想損害

定性因素卻是法官個人的價值判斷。正如陳金釗教授所講：「法律

人思維過程中的法律因素越來越少，這不是說法律的數(shù)量在減少,

而是講，在法律思維過程中決定法律人判斷的法外因素在增多。在

法律因素與其他因素的較量中，法律的地位被矮化，規(guī)范作用在減

弱。」畢竟，有著最適合的規(guī)則卻棄而不采，轉(zhuǎn)而去牽強(qiáng)地適用不

合適的法律的情況也許這并不會構(gòu)成對法律效力根本上的沖擊，

但是至少會對法律的規(guī)范作用有所損害。更重要的是，實(shí)質(zhì)主義法

治觀中所追求的良法之治的「良法」包含了太多的因素，想要完全

在司法裁判中實(shí)現(xiàn)良法之治，則會導(dǎo)致「法律判斷承擔(dān)了過多政治

判斷、社會判斷和后果裁量的負(fù)擔(dān)，不僅無法完成，還影響了法律

判斷的可預(yù)期性、處斷一致性和穩(wěn)定性，最終損害了法治。.在討

論這個問題時，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到一條法律規(guī)定中所可能涉及的價

值判斷、政治判斷、社會判斷等內(nèi)容大部分是在立法中就已經(jīng)反復(fù)

考慮過了。在這個前提下，法官在司法中再次重新考慮法律是否是

良法的問題，并且因?yàn)榱⒎ㄕ咚龅呐袛嗯c自己所做的判斷不相

符就將法律舍棄不取，這在本質(zhì)上或許是一種理性的自傲。

而如果法官是一名形式法治論者，并且掌握了完整成熟的法

解釋學(xué)方法，那么他就會通過一系列解釋方法，在尊重法律文本本

身含義的情況下，將法條解釋成與個案所相適應(yīng)的裁判規(guī)范。在這

其中固然也會有法官個人的價值判斷，也會有對社會效果的考量,

但是這些考量都是在尊重法律文本前提下進(jìn)行的。因此，張翔教授

指出「對于有缺陷的法，只要認(rèn)真地適用，卻也可以滿足正義的需

要，而又不傷害法的安定性。」］而且，如果解釋的方法運(yùn)用得當(dāng),

那么張翔教授所稱贊的憲法解釋的功效也同樣會體現(xiàn)在其他法律

之中：I■通過憲法解釋，通過法律技術(shù)，那些原本飽受批評的憲法

規(guī)范變得豐滿、理性而可以信賴，人民對于憲法的態(tài)度，也會逐漸

從懷疑走向接受甚至信仰?！?/p>

文章結(jié)尾，作者于此再次梳理形式法治論者所秉持的觀點(diǎn)。

立法方面，形式法治并非反對盡量制定一部善法，只是考慮到

法條所涉及的社會判斷之廣泛后，我們就會發(fā)現(xiàn)很少有能完全協(xié)

調(diào)好所有利益的法律。在這個前提下，形式法治為了維護(hù)法的安定

性與權(quán)威性，反對頻繁修改法條，而呈現(xiàn)出了保守主義的面貌。

司法方面，「形式法治并不意味著不追求正義、不關(guān)注價值,

只不過是要求正義和其價值目標(biāo)必須以法律的名義、在法律的拘

束下實(shí)現(xiàn)?！挂簿褪钦f，即使是疑難個案，法律去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)也是以

法律本身的名義，而非以所謂的「社會后果」、「情理」為名的。

最后，以張翔教授此書中這部分內(nèi)容最后一段做結(jié)：「或許我

們不應(yīng)拒絕一部更好的憲法，但如果沒有準(zhǔn)備好'援法而言’，沒

有準(zhǔn)備好在一個規(guī)范文本下用法律技術(shù)說話，有了更好的憲法，又

能怎樣？」

本筆記張翔教授所著r基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)』展述為脈絡(luò)，與

此同時整理部分涉及的相關(guān)知識。本次讀書筆記并非終局性知識

整理，此后會做出對前述知識的增加或修改，以為補(bǔ)正。

一、「基本權(quán)利的規(guī)范構(gòu)建」的四項(xiàng)基本內(nèi)容

（一）原理：引導(dǎo)基本權(quán)利條款闡釋的權(quán)利理論和政治哲學(xué)觀

念，需要具備「超越文本與規(guī)范層面的理論關(guān)切。」；

（二）主體：基本權(quán)利的權(quán)利主體與義務(wù)主體；

（三）權(quán)能：指基本權(quán)利的不同功能層次，指基于基本權(quán)利條

款，公民究竟有著什么樣的權(quán)利，國家有著怎樣的義務(wù)；

（四）關(guān)系：不同基本權(quán)利之間的相互關(guān)系（競合與沖突問題）。

二、關(guān)于「憲法學(xué)」與「對憲法的研究」的區(qū)分

（一）憲法學(xué)是在法體系內(nèi)的、規(guī)范導(dǎo)向的、直接或間接為憲

法解釋服務(wù)的研究，是法律系統(tǒng)的「自我觀察」。

（二）而其他學(xué)科對憲法的研究是法律系統(tǒng)之外的「異觀察」，

其問題視角和基本任務(wù)與核心意義上的憲法學(xué)（憲法教義學(xué)）是不

同的。

一一內(nèi)在觀點(diǎn)：指論者在本身接受法律規(guī)則約束的前提下對

法律規(guī)則的理解與說明；

——外在觀點(diǎn)：指論者置身于法律規(guī)則之外，在不受法律規(guī)則

約束的情況下，從外部觀察法律的規(guī)律性。

三、「只有通過其他學(xué)科提供的知識支持，憲法學(xué)才能尋找到

對憲法文本的合理的理解和解釋」，「從外部對法體系、法效果、法

歷史以及法律的相關(guān)社會現(xiàn)實(shí)的描述、闡釋與分析，有助于從內(nèi)部

對法規(guī)范的內(nèi)涵進(jìn)行合理性的解釋。」

——其他學(xué)科：包括廣義憲法學(xué)中除憲法教義學(xué)的其他分類

學(xué)科，以及廣義憲法學(xué)之外的學(xué)科，如心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、語言學(xué)（其

在一定程度上并非完全互斥的關(guān)系）。

四、憲法學(xué)的分類

（一）廣義憲法學(xué)

L憲法社會學(xué)：將憲法作為社會現(xiàn)象來研究，考察憲法在社會

發(fā)展過程中的實(shí)際作用、憲法產(chǎn)生與發(fā)揮作用的社會條件，以及憲

法在特定的社會條件下是否具有真正的實(shí)效性。

2?憲法史學(xué)：考察憲法的歷史演進(jìn)，歷史事件和歷史事實(shí)對憲

法的影響。

3.憲法哲學(xué)、憲法倫理學(xué):關(guān)注對憲法規(guī)范的價值評判的問題,

對憲法規(guī)范本身是否合乎正義、道德、善、公平等問題做出評價。

4.政治學(xué)：將憲法作為一種政治現(xiàn)象進(jìn)行研究，最終目標(biāo)在于

研究政治的發(fā)展規(guī)律和政治邏輯。

5,狹義憲法學(xué)：憲法教義學(xué)（憲法解釋學(xué)、規(guī)范憲法學(xué)）：將

實(shí)定法為真作為方法前提，以憲法的文本的理解與闡釋為基本內(nèi)

容，通過一系列的方法與技巧來解釋抽象而不確定的法律文本，構(gòu)

建出合理的概念和邏輯體系（體系化），使得抽象的法律能夠在具

體的、變遷的社會現(xiàn)實(shí)面前具有可適用性，從而保證法律的可預(yù)見

性與確定性。

林來梵：單純的憲法解釋學(xué)（注釋法學(xué)）屬于傳統(tǒng)的憲法的解

釋學(xué)，現(xiàn)代的憲法教義學(xué)（規(guī)范性憲法學(xué)）包含著「各種違憲審查

的基準(zhǔn)或原則（并非那些有關(guān)憲法規(guī)范的直接的解釋命題，而是審

查立法是否符合有關(guān)憲法規(guī)范的依據(jù)，但同樣也具有規(guī)范的類似

特征與效力）」。（［日］蘆部信喜，『憲法（第六版）』，P14）

五、憲法學(xué)的解釋方法

傳統(tǒng)解釋方法（一）

文義

體系

歷史

目的

傳統(tǒng)解釋方法（二）

語義

邏輯

體系

歷史

新的解釋方法

語義

邏輯

體系

歷史

目的

社會學(xué)

補(bǔ)充分類（一）

文字

結(jié)構(gòu)

歷史

目的

補(bǔ)充分類（二）

古典

社會學(xué)（社會效果）

漏洞補(bǔ)充與價值補(bǔ)充

文義/理論

考夫曼

文理

論理（體系）

主觀（歷史）

客觀（目的）

（一）傳統(tǒng)解釋方法（參見張翔著：『基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)』，

P24）；

（二）傳統(tǒng)解釋方法：薩維尼分類（參見林來梵著：r憲法學(xué)

講義』（第三版）,P145）；

（三）新的解釋方法（參加林來梵著：r憲法學(xué)講義』（第三版）,

P145）；

（四）補(bǔ)充分類（參見『憲法學(xué)導(dǎo)論』（第三版），P200）；

（五）補(bǔ)充分類（參見秦前紅著：『新憲法學(xué)』，P263）：未區(qū)

分方法與技巧。

論理解釋：體系、擴(kuò)張與限制、歷史、比較、目的。

（六）考夫曼分類

六、功能主義與結(jié)構(gòu)主義

（一）功能主義：「功能的等值性是比較法的前提。正是因?yàn)?/p>

本國法與外國法有共同的問題，我們才會有援引外國法的動力。」；

（二）結(jié)構(gòu)主義：「任何的制度都是在一定的制度脈絡(luò)中發(fā)揮

功能的」，「把相比較的制度和原理放在各自的意義脈絡(luò)中進(jìn)行分

析，辨析它們實(shí)質(zhì)上的異與同」。

七、實(shí)質(zhì)法治觀

（一）概念：旨在尋求法律的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，反對把法律視作自

我封閉的系統(tǒng)，認(rèn)為法律始終與道德、政治、經(jīng)濟(jì)和社會條件相關(guān)

聯(lián)。

（二）忽視形式法治觀的影響：「人們習(xí)慣于把法治理想寄托

于制定出完美的法律，而不是對現(xiàn)存法律的充分落實(shí)」、「基于正義

觀念和社會實(shí)效性而產(chǎn)生的對實(shí)定法的恣意很容易轉(zhuǎn)化為不尊重

乃至輕視的態(tài)度，這使法律權(quán)威和法律秩序的建立變得更加困難」。

（三）形式法治與實(shí)質(zhì)法治的簡要對比：

1.「實(shí)質(zhì)法治觀在其各自主張的政治哲學(xué)和社會理論的層次永

遠(yuǎn)是對立的，其使法律判斷承擔(dān)了過多的政治判斷、社會判斷和后

果裁量的負(fù)擔(dān)」；

2?而形式法治的基本準(zhǔn)則：法律的一般性、法律的公開性、不

溯及既往、明確性、體系一致性、可預(yù)測性與穩(wěn)定性、法律之上、

司法獨(dú)立等，相比于實(shí)質(zhì)法治的沖突更容易達(dá)成共識，從而有效地

構(gòu)建社會秩序。

八、對實(shí)證主義的區(qū)分

（-）通過價值中立的和邏輯周延的方法去型塑法律規(guī)范和

闡釋法律的真實(shí)內(nèi)涵；闡明法律由哪些規(guī)則、習(xí)慣組成，并安排這

些規(guī)則之間的等級秩序，解釋它們的含義、展示他們之間的邏輯關(guān)

系。用科學(xué)的方法去觀察和描述法律，切斷其與其他因素的聯(lián)系而

確立一個自治的學(xué)科。

（二）極端實(shí)證主義。

九、法教義學(xué)與形式法治觀的關(guān)聯(lián)

形式法治的基本目標(biāo)：法律的一般性、明確性、體系一致性、

可預(yù)期性和穩(wěn)定性等的實(shí)現(xiàn)，有賴于法教義學(xué)層面的技術(shù)保障。

這樣一來，作為法社會學(xué)研究重點(diǎn)的法律的效果與實(shí)效，會受

到法教義學(xué)成果的「規(guī)范」與「約束」，從而導(dǎo)致其效果被轉(zhuǎn)變、

影響；而秉持法教義學(xué)的方法，則似乎是在通過其「規(guī)范的方法

論」，無知覺地保證、挖掘出即存法律體系中「可能」達(dá)到的法律

效果。

十、國家對基本權(quán)利的義務(wù)的分類

（一）憲法義務(wù)：國家針對公民的活動被視作為受憲法上基本

權(quán)力條款約束的，履行憲法規(guī)定的義務(wù)的行為。

（二）政治義務(wù)：

1.國家或者政府作為統(tǒng)治者對于人民的服從義務(wù)（從正當(dāng)性和

道德上的約束和限制，其義務(wù)并非基于個人的直接要求，而是僅受

公權(quán)力掌握著的良心和道義約束的義務(wù)，其不具備法律上的實(shí)效

性）。

2.人民對于國家統(tǒng)治的服從義務(wù)。

十一、對基本權(quán)利義務(wù)主體的規(guī)定

（一）西方憲法

1.早期（宣言類）：并不直接規(guī)定國家為義務(wù)主體；

2.『魏瑪憲法』時期：禁止私人對特定權(quán)利的侵害；

3.晚期：概括地規(guī)定國家是基本權(quán)利的義務(wù)主體。

（二）社會主義憲法

從一開始就未將國家作為基本權(quán)利唯一的義務(wù)主體，每個個

人都要對他人的權(quán)利承擔(dān)責(zé)任；強(qiáng)調(diào)國家、社會、個人的相互協(xié)同,

將基本權(quán)利的義務(wù)主體模糊化一一使基本權(quán)利不限于對抗國家。

原理：

I自由主義（以潘恩為代表）；

I［國家與社會的二元論一一權(quán)利的二分法：對其他個人或社

會主體的權(quán)利、對國家主張的權(quán)利；

m對國家權(quán)力的性質(zhì)的認(rèn)定，保衛(wèi)市民社會。

w黑格爾：國家代表不同于私人利益的普遍公共利益，是對只

代表私利的市民社會的糾正和補(bǔ)充一一強(qiáng)調(diào)二元的協(xié)調(diào)，代替對

抗。

V馬克思主義：

①社會主義國家中不存在階級的特殊利益與國家利益的對立,

個人與國家、社會與國家之間不再是對立關(guān)系，社會主義憲法所規(guī)

定的公民基本權(quán)利，不應(yīng)是資本主義憲法中那種個人消極防御權(quán),

而是個人與國家、社會共同促進(jìn)協(xié)力的權(quán)利。

②馬克思的理論中，國家與社會的二元結(jié)構(gòu)在人類社會進(jìn)入

共產(chǎn)主義之前，仍然是存在的，且該二元結(jié)構(gòu)中，社會仍然是前提

和基礎(chǔ)，是社會制約和決定國家，而不是國家制約和決定社會。國

家過度壓抑、兼并社會會遏制個人能動性的發(fā)揮、遏制社會生產(chǎn)力

的發(fā)展。

十二、基本權(quán)利的第三人效力理論一一德國（以艾爾弗斯案為

例）

（-）大企業(yè)或者社會團(tuán)體的行為性質(zhì)具有類似國家行為的

壟斷性或者公益性；

（二）上述主體實(shí)際上取得了類似國家機(jī)關(guān)的支配地位，因此

其行為具備了某種強(qiáng)制性；

（三）上述主體對弱者或其成員的具有實(shí)際支配力的行為，被

稱作為「社會力行為」；

（四）在此情況下，傳統(tǒng)的司法主體之間已經(jīng)不能再憑借自我

決定、意思自治的原理來平衡其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，「社會力行為」往

往打著I■私法自治」的幌子，損害弱勢者的基本權(quán)利。因此，將基

本權(quán)利直接適用于私人之間的私法關(guān)系就產(chǎn)生了其正當(dāng)性，基本

權(quán)利對國家之外的私法主體產(chǎn)生了約束力。

淵源：德國勞工法學(xué)者漢斯?卡爾?尼佩代（HansCarl

Nipperdey）

十三、國家行為理論一一美國

（一）起因：嚴(yán)格的憲法解釋使得憲法權(quán)力不能對任何形式的

私人行為發(fā)生效力，以至于縱容了占有優(yōu)勢地位的私人對他人基

本權(quán)利的侵害。

（二）將司法主體行為納入「國家行為」：

1.公共職能原則；

2.國家卷入私人活動：共同參與行為

①對公共財(cái)產(chǎn)的出租或者出售；

②私團(tuán)體使用公共財(cái)產(chǎn)；

③國家通過許可卷入私人活動。

3?通過「鼓勵」與「授權(quán)」而為的國家行為

聯(lián)系行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃（行政計(jì)劃）、行政獎勵、社會行政

（行政主體的變革：第三部門，參見見余凌云著『行政法講義（第

三版）』，第137頁；參見田思源著『行政法與行政訴訟法學(xué)』，第

74頁，討論了「非國家行政機(jī)關(guān)主體」，其與「法定授權(quán)主體」相

重合，其中包括：企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治

組織，但實(shí)際上承擔(dān)著某種行政管理或者公共治理活動的、對其成

員的權(quán)益產(chǎn)生較大的社會組織遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出「法定授權(quán)主體」的范疇，

而對于上述對基本權(quán)利侵害可能的主體則更加廣泛）。

十四、第三人效力理論與國家行為理論一一義務(wù)主體的二重

結(jié)構(gòu)

克里斯提安?史塔克（（Prof.Dr.ChristianStarck））：基本權(quán)利的

第三人效力是國家保護(hù)義務(wù)的一種適用情況：

I法官有義務(wù)將民法規(guī)范做合乎憲法基本決定的解釋，有義

務(wù)在衡量私人關(guān)系間基本權(quán)利沖突的基礎(chǔ)上，保障基本權(quán)利免受

侵害；

II法院（公權(quán)力一國家）通過司法，履行保護(hù)基本權(quán)利的國家

義務(wù)，從而使得侵害基本權(quán)利的私法主體因「受合憲性解釋的民法

規(guī)范」約束，而實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的保護(hù)一一基本權(quán)利在私法關(guān)系發(fā)生

效力，但依然還是對公權(quán)力主體的約束。（間接效力）

十五、基本權(quán)利的分類以及二分法的崩潰

（一）基本權(quán)利的分類

1.消極自由一消極權(quán)利：指要求國家不作為的權(quán)利，對應(yīng)國家

的消極義務(wù)。

2.積極自由一積極權(quán)利：指要求國家作出相應(yīng)的作為，對應(yīng)國

家的積極義務(wù)。

（二）二分法的崩潰

1.自由權(quán)（消極權(quán)利）的實(shí)現(xiàn)，往往需要國家的積極作為：訓(xùn)

練、控制、監(jiān)督警察；

2.社會權(quán)（積極權(quán)利）的實(shí)現(xiàn)，往往需要國家的消極作為：受

教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要排除國家的非正當(dāng)干預(yù)。

問題：此處的權(quán)利重疊問題，是否包含著基礎(chǔ)權(quán)利請求權(quán)混合

的問題？例如受教育權(quán)，應(yīng)該受到受教育權(quán)是積極權(quán)利，排除對受

教育權(quán)的妨害是消極權(quán)利，二者共同保障了「受教育權(quán)」的實(shí)現(xiàn)，

因此，基礎(chǔ)權(quán)利的內(nèi)部存在著多種請求權(quán)內(nèi)涵。若單獨(dú)地使用「積

極權(quán)利」與「消極權(quán)利」其中任一概念作為判斷權(quán)利性質(zhì)的大前提,

都是不能涵蓋基本權(quán)利之外延的。

十六、基本權(quán)利的功能體系

（一）基礎(chǔ)思路：每項(xiàng)基本權(quán)利的性質(zhì)都是綜合的，可以通過

界定「基本權(quán)利的功能」來對基本權(quán)利的多重性質(zhì)進(jìn)行分層。每一

種功能所針對的國家義務(wù)也就是單一的了，從而代替二分法下具

有混合屬性的「自由權(quán)」與「社會權(quán)」范疇。

（-）基本權(quán)利的膨脹：基本權(quán)利在「價值與請求權(quán)體系」之

下進(jìn)入在此之前未實(shí)行保護(hù)的社會領(lǐng)域：

L特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域：公務(wù)員、軍人、學(xué)生、囚犯之關(guān)系被排

除法律保留原則的適用、排除司法審查的適用；

2.憲法未列舉的自由權(quán)的保護(hù)：eg艾爾弗斯案中的「一般行

為自由」之兜底作月；

3,對受益權(quán)（給付權(quán)）的保護(hù)：eg大學(xué)名額案：國家需要在

關(guān)乎基本權(quán)利的案件中做出給付以保障基本權(quán)利；

4.國家組織和程序領(lǐng)域。

（三）對「價值與請求權(quán)體系」的批判

1.對移植傳統(tǒng)民法思維的批評：

①基本權(quán)利規(guī)范不同于民法規(guī)范的原則性與開放性：基本權(quán)

利規(guī)范缺乏明確性，若將其作為直接有效的法，需要采取不同的解

釋，不僅是說明性的，而且要是填充性的；且基憲法本身不是一個

封閉的法典（針對杜里希的觀點(diǎn)的批判），而應(yīng)該被理解為對個人

與社會秩序的一些特殊保障。

②基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更多依靠的是客觀的制度與社會條件，而

非個人的主觀請求：填充性的判例與解釋是否能夠適應(yīng)社會的變

遷？法律的實(shí)現(xiàn)最終需要在具體的法律的規(guī)范形成中，僅僅通過

基本權(quán)利的解釋可能會脫離社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

③給付請求權(quán)缺乏有效性：當(dāng)個人依據(jù)基礎(chǔ)權(quán)利請求權(quán)，請求

現(xiàn)實(shí)制度無法提供的救濟(jì)時應(yīng)該怎么辦？

2.對價值濫用的批判：

價值體系思維在方法上依賴?yán)婧饬康倪^程，但利益衡量的

過程本身可能會導(dǎo)致憲法判決的作出和判決的證立過程的不可控、

憲法解釋的恣意。

（四）對「價值與請求權(quán)體系」的補(bǔ)充

1.總體上

①要注意基本權(quán)利在整個基本法（憲法）的體系解釋；

②要注意基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的制度因素和社會因素；

③在基本權(quán)利解釋中引入憲法外的價值和政治理論因素，要

受到憲法文本和自身的約束。

2.黑伯勒

①基本權(quán)利的雙重性質(zhì)：

I個人權(quán)利層面：立法者的作用是限制；

n制度層面：立法者的作用是形成。

②一切結(jié)合實(shí)際，基本權(quán)利的保障不能只是單純的宣示，其必

須在現(xiàn)實(shí)上是可行的。

③基本權(quán)利的三個層面：

I主觀防御權(quán)；

n制度性層面；

in受益權(quán)。

④應(yīng)當(dāng)具有通過程序保障基本權(quán)利的內(nèi)容

3,盧曼（基本權(quán)利的「功能體系理論」）：應(yīng)當(dāng)注重基本權(quán)利對

政治統(tǒng)治、社會公意、市民社會構(gòu)建、國家決策等社會秩序的功能。

4.博肯福德：

為了避免基本權(quán)利解釋中的價值濫用，應(yīng)當(dāng)整合各種價值理

論，回到憲法文本自身，從憲法文本中尋找憲法內(nèi)在的政治理論。

（對于中國來說，從54-78年的憲法史是否也可以作為基本權(quán)利

的解釋淵源呢？或者其他時期的中央的決議、資料文件？對其應(yīng)

當(dāng)做何種處理呢？）

十七、防御權(quán)功能下的審查步驟

（-）基本權(quán)利的保護(hù)范圍；

（-）基本權(quán)利的限制；

（三）基本權(quán)利限制的合憲性論證。

十八、法學(xué)的體系化

（-）法學(xué)體系化的歷史淵源

1.薩維尼：體系化的研究應(yīng)該為法學(xué)提供一般內(nèi)容與一般任務(wù),

將法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)整合為一個整體；

2.普赫塔：使用抽象的一般性概念來構(gòu)建一個法律概念的體系,

將所有的具體案件事實(shí)涵射于這些抽象概念之下一一概念法學(xué)；

3,耶林：利益法學(xué)：反對體系的邏輯自足和封閉性，不反對法

學(xué)的體系化；

4.拉班德、凱爾森、黑塞、盧曼：公法學(xué)的體系化。

（二）體系化的功能

1.維護(hù)法秩序的一致性、安定性，確保法律的確定性、可預(yù)測

性，控制法官恣意（秩序作用）；

2,簡化法律工作；

3.保證法律知識的總結(jié)、傳承、啟發(fā)；

4.為實(shí)踐中的爭議提供解決方案的指引o

（三）體系化的方法

1.以實(shí)定法為基礎(chǔ)，注重規(guī)范文本，控制政治性話語的適用，

避免比較法的濫用；

2.整合與抽象；

3?對于法律規(guī)則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的探究一一去發(fā)現(xiàn)體系。

十九、公民基本權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

（一）權(quán)利義務(wù)一致性：源自蘇聯(lián)憲法學(xué)，強(qiáng)調(diào)國家利益與個

人利益的一致性，以及公民享有權(quán)利和履行義務(wù)的一致性一一公

民的基本權(quán)利與義務(wù)有價值上的同等地位，基本權(quán)利相對應(yīng)的成

為了「基本義務(wù)」。

（二）林來梵：基本權(quán)利的內(nèi)容與權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容在一般情形

下具有非對等性，公民義務(wù)絕不具備基本權(quán)利在憲法上的價值核

心的地位。（我國憲法中，并未使用「基本義務(wù)」這一術(shù)語，「基本

義務(wù)」最早指代封建時期臣民對于君主的義務(wù)，『魏瑪憲法』中有

使用到，但在1949年的『德國基本法」及其他州憲法中已不再使

用。）

（三）『憲法學(xué)導(dǎo)論』（第三版）：憲法不應(yīng)該規(guī)定公民義務(wù)。

二十、基本權(quán)利體系的開放性一一概念工具

（-）列于基本權(quán)利章內(nèi)的基本權(quán)利

（二）視同基本權(quán)利的權(quán)力

二十一、對憲法中的概括限制條款的規(guī)范

（一）不得徑行適用原則條款：當(dāng)有具體（個別）限制條款存

在時，應(yīng)當(dāng)按照法律適用中「窮盡法律規(guī)則再適用法律原則」的原

理。

（二）憲法保留：當(dāng)憲法明確規(guī)定某項(xiàng)基本權(quán)利只能依據(jù)某特

定理由予以限制時，立法者不可以原因其他理由作為限制的理由。

（三）保護(hù)效果：要求公權(quán)力限制基本權(quán)利只能出于特定的目

的，而不允許出于抽象的利益。

二十二、對基本權(quán)利限制的限制

（一）法律保留原則的確立與類型化：德國的區(qū)分：單純法律

保留、加重法律保留、無法律保留層級體系。

（二）比例原則

1.限制手段是否追求正當(dāng)目的；

2,限制的手段必須具有適當(dāng)性：促成目的的實(shí)現(xiàn)；

3,限制的手段是必要的：采取最溫和的手段；

4,狹義比例原則：追求的目的之利益要大于限制之損害。

例如：火車撿空瓶拘留案。

二十三、防御權(quán)功能

（一）概念：指公民可以要求國家不侵犯基本權(quán)利所保障的利

益，當(dāng)國家侵犯該利益時，公民可以直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請求

停止侵害。

（二）考察方面

1.防御權(quán)功能是基本權(quán)利的一項(xiàng)全能；

2?防御權(quán)功能以「國家不作為」為請求內(nèi)容；

3.防御權(quán)功能針對的是國家的消極不作為義務(wù)；

4.防御的對象是侵害基本權(quán)利的國家行為。

（三）兩層次

1.在國家未干預(yù)公民基本權(quán)利時，公民擁有請求國家不進(jìn)行干

預(yù)、不侵害權(quán)利的【國家不作為請求權(quán)】；

2.在國家侵犯公民基本權(quán)利時，請求國家權(quán)力停止侵害的「停

止侵害請求權(quán)」。

二十四、抵抗權(quán)

（一）概念：指在國家實(shí)施暴政和嚴(yán)重侵犯人權(quán)時，公民所擁

有的不服從和反抗的權(quán)利，是公民保衛(wèi)自己權(quán)利的最后手段。

（二）實(shí)定法淵源

1.美國r獨(dú)立宣言』：人民建立政府的目的在于保證人們的天

賦權(quán)利，如果政府損害這一目的，則人民有權(quán)改變和推翻政府；

2.法國『人權(quán)宣言』：「反抗壓迫」是人的自然而不可動搖的權(quán)

利。

3?德國『基本法』：1968年6月修正案增訂第20條第4款，

在公權(quán)力違反第20條第1—3項(xiàng)的秩序的情況下，在沒有其他救

濟(jì)途徑時，公民擁有抵抗權(quán)。

（三）分類的觀點(diǎn)

1,狄驥

①消極一反抗：使用法律救濟(jì)途徑（包括防御權(quán)的含義）；

②防衛(wèi)性一反抗；

③帶攻擊性一反抗。

2,田野和夫：憲法上規(guī)定的各項(xiàng)人權(quán)都是抵抗權(quán)的制度化。

（四）狹義上的抵抗權(quán)

1.抵抗權(quán)是維護(hù)人權(quán)的最后手段：需要窮盡一切其他的救濟(jì)手

段；

2.抵抗權(quán)本身是以違反法定義務(wù)來反抗法律秩序，大多數(shù)國家

中，抵抗權(quán)只有政治學(xué)上的意義，并未被納入法律秩序中，而防御

權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式則是合法的；

3.抵抗權(quán)的形式往往涉及暴力、革命，而防御權(quán)的行使手段的

和平的;

4.抵抗權(quán)往往需要通過人民的組織來對抗法律秩序，而防御權(quán)

屬于個人權(quán)利范疇。

（五）公民不服從

1.羅爾斯：非暴力的反抗，按照良心的、政治性的、對抗法律

的行為，其目的通常是使政府的法律或政策發(fā)生一種改變；

2.梭羅（提出者）：「我有權(quán)承擔(dān)的唯一義務(wù)，乃是不論何時,

都做我認(rèn)為正當(dāng)?shù)氖虑镴,人們可以故意作違法的行為以引起社會

關(guān)注，表達(dá)自己的抗議。

二十五、權(quán)利救濟(jì)權(quán)

（一）概念：指公民在其權(quán)利受到損害或侵犯時，向司法機(jī)關(guān)

提起請求，以補(bǔ)救、恢復(fù)受損害權(quán)利，并糾正、懲罰侵犯行為的權(quán)

利。主要包括訴訟權(quán)、接受司法裁判權(quán)、國家賠償請求權(quán)。

（二）權(quán)利請求權(quán)與防御權(quán)功能的區(qū)分

1.權(quán)利救濟(jì)權(quán)是基本權(quán)利的一種，防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利

的一項(xiàng)權(quán)能；

2.權(quán)利救濟(jì)權(quán)是防御權(quán)功能實(shí)現(xiàn)的途徑，但其本身在公民請求

排除這種侵害的權(quán)利時，權(quán)利救濟(jì)權(quán)本身也是作為目的的存在；

（張翔［基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)J.P128）

3?權(quán)利救濟(jì)權(quán)主要針對國家的積極義務(wù)（國家有進(jìn)行審判、為

公民提供司法救濟(jì)的義務(wù)），防御權(quán)功能針對國家消極義務(wù)；

4.權(quán)利救濟(jì)權(quán)針對的主體不限于國家，防御權(quán)是針對國家的。

二十六、防御權(quán)功能的地位

1.在自由主義、政府權(quán)力不信任、政治生活目標(biāo)為防止惡的觀

念下，防御國家的侵害是最根本的；

2.國家如果試圖通過積極行為來幫助個人實(shí)現(xiàn)權(quán)利，必然只能

選擇符合一部分人的利益的方式和行為內(nèi)容，而損害其他個體的

利益;

3.輔助性原則（DasSubsidiaritaastsprinzip）：國家只有在個人

和社會無法自行達(dá)到公共利益時負(fù)有積極作為義務(wù)，要以「社會與

個人自發(fā)性行為」作為主要保障基礎(chǔ).

1.起初認(rèn)為國家與個人的利益是一致的，國家不會有意去侵犯

個人權(quán)利，所以不強(qiáng)調(diào)國家的「不侵犯義務(wù)」；

2,社會主義國家中，公民的基本權(quán)利以勞動、休息、生存、受

教育權(quán)等社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利為核心內(nèi)容；

3.后期，社會主義國家因個人利益與國家利益沖突之不可避免,

重新重視基本權(quán)利的防御權(quán)功能。

二十七、立法機(jī)關(guān)的消極義務(wù)

（一）原理：立法機(jī)關(guān)不得制定侵犯公民基本權(quán)利的法律，因

此需要著重強(qiáng)調(diào)對立法機(jī)關(guān)限制基本權(quán)利的限制。

（-）形式標(biāo)準(zhǔn)一一法律保留現(xiàn)在的AI技術(shù)，每天都在進(jìn)

化。我有一種感覺，普通人大概沒意識到，它就要改變?nèi)祟惿鐣恕?/p>

1.法律保留的兩個理解層次

①強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的可限制性，即限制基本權(quán)利只能通過法律

的設(shè)置，在不能從邏輯直接引申出「只要有法律就能限制基本權(quán)利」

的情況下，現(xiàn)實(shí)結(jié)果往往使得法律淪為限制人權(quán)的工具；

②強(qiáng)調(diào)只能由立法機(jī)關(guān)作出限制規(guī)定，不得允許各種國家權(quán)

力對基本權(quán)利作出限制。

2.法律保留在我國憲法基本權(quán)利條款的體現(xiàn)

①憲法保留：第38條：人格尊嚴(yán)不受侵犯、禁止用任何方法；

②明示的法律保留：政治權(quán)利、人身自由、住宅自由、通信自

由...；

③隱含的法律保留：體系解釋：各項(xiàng)基本權(quán)利在價值上是等位

的，不能認(rèn)為某些權(quán)利必須有法律才能進(jìn)行限制，而其他的權(quán)利就

可以任由其他低層級的規(guī)范性文件限制。

3.立法法等法律規(guī)定

公民政治權(quán)利；

限制人身自由的強(qiáng)制措施與處罰；

罪刑法定.

（三）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)一一公共利益

1.概念：在形式的法律保留原則之外，補(bǔ)充規(guī)定限制基本權(quán)利

的理由。

注意區(qū)分：【理由】與【原因】的區(qū)別！【理由】需要證成其自

身的正當(dāng)性，而【原因】只需要說出各種現(xiàn)象之間的關(guān)系，因此，

在某種意義上可以說，理由才能與應(yīng)然命題對應(yīng)，而原因只能與實(shí)

然命題對應(yīng)。

2.公共利益作為基本權(quán)利界限的憲法原理

①內(nèi)在制約說：認(rèn)為「公共利益」這種限制實(shí)際上是依基本權(quán)

利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。其并不

希望「公共利益」被當(dāng)做高于「個人利益」的價值而被絕對化。

但「內(nèi)在制約說」存在邏輯錯誤：對「權(quán)利的限制」應(yīng)當(dāng)是后

于「權(quán)利」的，如果把「權(quán)利的限制」看做由權(quán)力自身性質(zhì)導(dǎo)出的，

就會把「權(quán)利的限制」和「權(quán)利的構(gòu)成」混為一談，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)

理結(jié)構(gòu)。

②外在制約說：認(rèn)為「公共利益」是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)

利的制約。憲法所保護(hù)的利益，除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個人利益

之外，還包括公共的利益。

但「外在制約說」容易產(chǎn)生「公共利益」絕對化的錯誤認(rèn)識，

認(rèn)為公共利益是基本權(quán)利之外的價值，將個人利益認(rèn)為是相對的,

而公共利益是絕對的。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)就可以處處以公共

利益為借口去隨意限制公民的基本權(quán)利。

（林來梵.『憲法學(xué)講義』（第三版）.P345—P347）

（四）其他標(biāo)準(zhǔn)

1.一元標(biāo)準(zhǔn)模式和多元標(biāo)準(zhǔn)模式

①一元標(biāo)準(zhǔn)模式：eg德國比例原則：各種憲法權(quán)力都應(yīng)受到

同等的保護(hù)；

②多元標(biāo)準(zhǔn)模式：eg美國雙重基準(zhǔn)論：各種基本權(quán)利的地位

并不相同，某些具有基礎(chǔ)性和優(yōu)先性的權(quán)利應(yīng)該收到更嚴(yán)格的保

障，對其他的一些權(quán)利的立法限制則只是受到較為寬松的審查。

2,比例原則

①適當(dāng)性原則：手段必須適合目的、能夠增進(jìn)與達(dá)成目的；

②必要性原則（最小侵害原則）：要求立法機(jī)關(guān)在限制基本權(quán)

利時證明沒有損害更小的手段可以替代；

③狹義比例原則：限制基本權(quán)利造成的損害與實(shí)現(xiàn)的利益必

須平衡。

（林來梵.『憲法學(xué)講義（第三版）』.p.352—p.353：對基本權(quán)

利限制的限制）

3.多元標(biāo)準(zhǔn)模式

①雙重標(biāo)準(zhǔn)理論：對于某些基礎(chǔ)性的權(quán)利的立法要進(jìn)行嚴(yán)格

標(biāo)準(zhǔn)的審查，而對于社會經(jīng)濟(jì)管制的立法則進(jìn)行合理標(biāo)準(zhǔn)的審查。

②三重標(biāo)準(zhǔn)審查：在1976年Craigv.Boren案中，最高院發(fā)展

「中度審查標(biāo)準(zhǔn)」（IntermediateScrutinyTest）o

1嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)一一迫切的利益

n中間審查標(biāo)準(zhǔn)一一重要利益

m合理審查標(biāo)準(zhǔn)一一正當(dāng)利益

（見黃明濤.『表達(dá)自由的理念與限度一一香港特別行政區(qū)終

審法院國旗案與美國最高法院焚燒國旗案比較研究」）

補(bǔ)充：對言論自由的規(guī)制：雙規(guī)理論（thetwo—tracktheory）

4.法律的明確性原則

①概念：指法律對公民基本權(quán)利所做的限制，必須內(nèi)容明確，

能夠?qū)竦男袨樽鞔_定性的指引。立法機(jī)關(guān)需要在法律規(guī)范的

對象、措施、范圍、所針對基本權(quán)利等描述上明確具體。

②防止情形：

I自我限制：公民不清楚自身權(quán)利邊界，因害怕懲罰而放棄行

使權(quán)利；

II限制不足（立法漏洞）：因公民對權(quán)利規(guī)定的錯誤認(rèn)識而造

成其他應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的法益發(fā)生損害；（個人補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)存在個人為

主體的損害行為）；

m過度限制：行政與司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中容易造成過于廣泛的

解釋，造成基本權(quán)利的過度限制。

③方法論啟發(fā)：盡可能避免使用「不確定法律概念」和「概括

條款」。

5.重大性理論與授權(quán)明確性原則

①重大性理論：只有那些涉及基本權(quán)利的「重大事項(xiàng)」必須制

定法律，而一般性的涉及基本權(quán)利的事項(xiàng)，可以由立法機(jī)關(guān)【授權(quán)】

行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)。

②授權(quán)明確性原則：立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，在目的、范

圍和內(nèi)容上必須明確。（因此，何者屬于重大事項(xiàng)，其給予立法者

自由裁量決定。）

6.本質(zhì)內(nèi)容之保障

I事物本質(zhì)的概念（考夫曼）：「特殊中的普遍」、「事實(shí)中的價

值」，是事物中抽象出來的普遍性質(zhì)與核心價值;

n德國聯(lián)邦憲法法院：基本權(quán)利需要有一個固有的領(lǐng)域，這個

領(lǐng)域純粹是個人自我決定的空間，因而排斥國家的任何干預(yù)。

二十八、行政機(jī)關(guān)的消極義務(wù)

（一）違法的干預(yù)行政（侵害行政）

（二）行政裁量權(quán)的濫用一一比例原則

二十九、司法機(jī)關(guān)的消極義務(wù)

（三）違法的司法強(qiáng)制等司法行為。

三十、受益權(quán)功能

L國務(wù)請求權(quán)：日本憲法概念，范圍比較狹窄，僅包括「請?jiān)?/p>

權(quán)」、「接受審判的權(quán)利」、「國家賠償與補(bǔ)償?shù)臋?quán)利」等，并不包括

社會權(quán)等同樣要求國家做出一定行為的權(quán)利。

①基本權(quán)利的受益權(quán)功能是從社會權(quán)中導(dǎo)出的；

②受益權(quán)功能只是社會權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，社會權(quán)除了受益權(quán)功

能之外，還有免于國家侵害的防御權(quán)功能；

③受益權(quán)功能是社會權(quán)的主要功能；

④受益權(quán)功能不僅是社會權(quán)的功能，參政權(quán)、自由權(quán)也具有受

益權(quán)功能。

3.參政權(quán)：

①依賴于國家的給付，如選舉、組織公務(wù)員考試；

②耶利內(nèi)克：參政權(quán)是公民的「主動身份」導(dǎo)出的，是公民積

極參與國家政治生活的權(quán)利，與公民從國家那里獲取幫助或給付

（似乎）并無直接關(guān)系。

補(bǔ)充：耶利內(nèi)克的權(quán)利分類理論：

①個人相對于國家會處于四種不同的單位之上，演化出三種

權(quán)利和一種義務(wù)；

②這三種權(quán)利被稱作為「主觀性公權(quán)利」，即可以向國家主張

的權(quán)利；

③四種地位與其對應(yīng)的內(nèi)容：

I被動地位：對國家的給付義務(wù)；

n消極地位：免于國家支配作用的自由；

m積極地位：對國家的請求，帶來相關(guān)的利益；（國務(wù)請求權(quán)

etlll）

IV能動地位：為了國家的給付：為了國家能夠存續(xù)下去，個人

要做的一些事情。（選舉權(quán)與被選舉權(quán)、擔(dān)任國家公職的權(quán)利etc.）

——拉班德：參政權(quán)是公務(wù)（公共義務(wù)），因此投票必須強(qiáng)制；

——耶利內(nèi)克：參政權(quán)是處在權(quán)利和公務(wù)之間的一種權(quán)限；

——現(xiàn)代一般觀點(diǎn)：權(quán)利論；

（林來梵.『憲法學(xué)講義（第三版）J.P317—P318.）

自由權(quán)

（意思是否是，自由權(quán)是要求國家實(shí)行一定的積極作為，從而

將「自由空間」劃出，將作為抽象的「自由空間」、「自由行動不受

干預(yù)」的possibility作為一種給付來理解其受益？同時包括消極和

積極兩種受益權(quán)功能？）

三十一、受益權(quán)功能的法律特征

（一）受益權(quán)功能是基本權(quán)利所具有的請求國家作為的一種

功能；

（-）受益權(quán)功能是各項(xiàng)基本權(quán)利所普遍具有的一項(xiàng)權(quán)能；

（三）受益權(quán)功能針對國家的給付義務(wù)。

三十二、受益權(quán)功能的基本分類

（-）消極受益權(quán)：

1.概念：請求國家予以司法救濟(jì)，要求其保障基本權(quán)利；2.消

極受益權(quán)與訴訟權(quán)的關(guān)系：

①接受裁判權(quán)一受審判的權(quán)利一裁判請求權(quán)：指任何人在其

權(quán)利受到侵害時請求法院予以公正審判的權(quán)利，是一種程序性權(quán)

利、第二性權(quán)利（哈特.『法律的概念（第三版）』.P154—P157.）。

②任何權(quán)利在被損害時，權(quán)利人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求司法救濟(jì)，因

此，公民的每項(xiàng)基本權(quán)利都應(yīng)當(dāng)具有「司法受益權(quán)功能」。

3.消極收益權(quán)功能的實(shí)現(xiàn)有待憲法訴訟制度的建立：

基本權(quán)利的司法受益權(quán)功能主要是對憲法層面的「基本權(quán)利」

的救濟(jì)，對基本權(quán)利的損害往往是由立法機(jī)關(guān)或其他有較高政治

地位的主體造成的，因此，普通的法律、普通的司法程序無法為基

本權(quán)利提供充分、有效的司法救濟(jì)。

對比：司法救濟(jì)義務(wù)

L普通法院與憲法法院都具有積極義務(wù)，但（普通法院）該救

濟(jì)對基本權(quán)利而言是間接的，它只能直接救濟(jì)公民的法律權(quán)利，而

非基本權(quán)利，法律權(quán)利對公民利益的保障可能低于憲法上基本權(quán)

利的保障程度；且這種保障提供的救濟(jì)也是有限的。

2.司法救濟(jì)義務(wù)的內(nèi)容：

①受理案件的義務(wù)：法院對于符合法定條件應(yīng)當(dāng)受理的案件，

不得拒絕受理，對于不應(yīng)受理的案件，也應(yīng)按照法律的規(guī)定作出不

予受理或者駁回起訴的決定；（區(qū)分：受理案件et禁止拒絕裁判原

則：禁止拒絕裁判是指法院不得以在沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定

不明確不完備的情況下，拒絕受理案件、拒絕作出裁判，其主要保

障行使訴權(quán)的權(quán)利人能夠通過法院的裁判一一即使是不予受理或

駁回，向上級法院或其他主體獲取權(quán)利救濟(jì)的合法載體）

②進(jìn)行審判的義務(wù)：對于已經(jīng)受理的案件，必須進(jìn)行審判，且

公正審判、及時審判；

③作出判決的義務(wù)：對于已經(jīng)審理的案件，法院必須作出判決,

且該判決應(yīng)當(dāng)明確、可執(zhí)行。

3.司法救濟(jì)義務(wù)直接針對訴訟權(quán)，間接針對司法受益權(quán)功能。

4.司法救濟(jì)義務(wù)具有絕對性：若國家不承擔(dān)該義務(wù)，則無從保

障。

5?社會權(quán)與司法救濟(jì)義務(wù)的絕對性：

①否定社會權(quán)「可司法性」的主張（傳統(tǒng)理論）：

I社會權(quán)內(nèi)容不具體；

n有違分權(quán)原則：「確定社會權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于政治決策的范

圍，屬于立法權(quán)的權(quán)限范圍」，且涉及國家財(cái)政，會與立法權(quán)產(chǎn)生

重合。

②肯定社會權(quán)「可司法性」的主張：

I司法機(jī)關(guān)對法律沒有充分保障社會權(quán)的直接救濟(jì)，是司法

機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行的「漏洞補(bǔ)充」或「法的續(xù)造」，是司法機(jī)關(guān)法律

解釋職責(zé)的延伸：漏洞并非未為任何規(guī)定，毋寧是欠缺特定的一一

以法律的規(guī)定計(jì)劃或其整體脈絡(luò)，得以期待的規(guī)則一一其并不是

以司法權(quán)直接對抗立法權(quán)（不會損害權(quán)力分立）。

II社會權(quán)內(nèi)容的不具體，不妨礙司法機(jī)關(guān)在較低程度上保障

社會權(quán)。

③具體的針對社會權(quán)的司法救濟(jì)方法：

I集體申訴制度

——見鄭賢君：『社會權(quán)力的司法救濟(jì)』

——區(qū)分：集體申訴、集體訴訟、公益訴訟

II擴(kuò)大解釋公民的政治權(quán)利與自由（生命權(quán)、健康權(quán)）來保護(hù)

社會權(quán)利；

補(bǔ)充：對【自由】與【狹義權(quán)利】的區(qū)分（綜合霍菲爾德、霍

布斯、孟德斯鳩、密爾、穆勒）：

——自由：在個人生活中的一定領(lǐng)域里，不受公共權(quán)力干涉或

妨礙的一種資格，其具有前國家性；

——狹義權(quán)利：指需要外界提供某種或某些條件（一般由國家

提供）予以保護(hù)的資格，其傾向于國家出現(xiàn)之后才存在。

（林來梵.『憲法學(xué)講義（第三版）J.p.320—p.322）

in公共利益訴訟。

④「立法不作為」訴訟：

I概念：指立法機(jī)關(guān)違反憲法所委托的義務(wù)，未對社會權(quán)提供

保障或者所規(guī)定之保障程度未達(dá)到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)，而引起公民對立

法機(jī)關(guān)的訴訟。其目的是促使立法機(jī)關(guān)及時、完整、適當(dāng)?shù)芈男衅?/p>

立法義務(wù)。

II分類：

——立法不作為；

——立法不完全作為。

m認(rèn)定：

認(rèn)定立法不作為重于實(shí)質(zhì)而非形式，其既包括立法機(jī)關(guān)沒有

制定相關(guān)法律，也包括，雖然制定了某項(xiàng)法律，但將訴愿人原來所

期待的利益排除了。

（二）積極受益權(quán)：國家直接提供給公民某項(xiàng)利益。

L國家的物質(zhì)給付義務(wù)

①特點(diǎn)：

I物質(zhì)給付義務(wù)由國家各機(jī)關(guān)，以不同方式承擔(dān)；

n物質(zhì)給付義務(wù)的內(nèi)容是：提供物質(zhì)性利益+提供物質(zhì)性利益

相關(guān)的各種服務(wù)；

②針對社會權(quán)的物質(zhì)給付義務(wù)：勞動權(quán)、生存權(quán)、社會保障權(quán)、

受教育權(quán)、科研文化權(quán)利etlll；（注意其中的政策性義務(wù)，并不屬

于主觀權(quán)利對應(yīng)范疇）

補(bǔ)充：根據(jù)張翔在『基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)（增訂版）』（p.213.）

對休息權(quán)的解釋中認(rèn)為：休息權(quán)的內(nèi)容，如興建國家休假地點(diǎn)、提

供帶薪假期等國家義務(wù)，主要是針對國家直接雇傭的人員的，而其

他非國家直接雇用人員的休息權(quán)所針對的是各用人單位的義務(wù)，

并非國家的義務(wù)。

③針對其他權(quán)利的物質(zhì)給付義務(wù)：選舉權(quán)與被選舉權(quán)、訴訟權(quán)

（為特定群體提供訴訟費(fèi)用減免、指定律師提供法援、少數(shù)民族提

供翻譯）、住宅自由；

三十三、給付義務(wù)

（一）概念：指國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的

義務(wù)。肌膚的內(nèi)容可以是：

1.物質(zhì)性利益及相關(guān)服務(wù)行為；

2,法律程序及相關(guān)服務(wù)行為。

（二）給付義務(wù)的法律特征

L給付義務(wù)是一種積極義務(wù)，以作為為表現(xiàn)形式；

2.給付義務(wù)的內(nèi)容是向公民提供某種利益；

3,給付義務(wù)與公民的請求權(quán)相對應(yīng)：與國家的積極義務(wù)相區(qū)別,

積極義務(wù)包括在客觀權(quán)利體系中涉及的國家保護(hù)義務(wù)，而國家保

護(hù)義務(wù)并不能直接與請求權(quán)相對應(yīng)，直接與請求權(quán)相對應(yīng)的給付

才屬于給付義務(wù)的范圍。

補(bǔ)充：阿列克西的受益權(quán)的分類：

L意義：確定多大范圍上國家對基本權(quán)利的積極義務(wù)是與基本

權(quán)利的「主觀權(quán)利」（個人直接要求國家積極作為）性質(zhì)相對應(yīng)。

2,區(qū)分：

①保護(hù)性權(quán)利：客觀法內(nèi)容；

②組織與程序保障：客觀法內(nèi)容；

③狹義的受益權(quán)：主觀權(quán)利意義上的。

3,德國基本權(quán)利理論對作為請求權(quán)的受益權(quán)的區(qū)分

①原始的受益請求權(quán)：直接從基本權(quán)利中導(dǎo)出的請求權(quán)；

②派生的受益請求權(quán)：從平等權(quán)重導(dǎo)出的一一并非個人能夠

直接依據(jù)某項(xiàng)基本權(quán)利而要求國家的給付，而是因?yàn)閲覍ζ渌?/p>

個人有過此種給付，從而他人以平等保護(hù)為理由要求國家給付。

（張翔.權(quán).p.l99）

三十四、給付行政

1.概念：給付行政一服務(wù)行政一福利行政：指提供給人民物質(zhì)

利益、服務(wù)或其他利益的行政作用。

2.行政活動的分類：干預(yù)行政（福爾斯托霍夫）、給付行政、

計(jì)劃行政。

3,給付行政的內(nèi)容變遷：

①最初：指行政機(jī)關(guān)對公民的「生活照顧」；

②現(xiàn)代：各種通過授益性活動和直接促成社會成員利益的公

行政活動。

I供給行政；

n社會保障行政；

in資助行政。

4,給付行政與干預(yù)行政相同，都需要受到限制，以避免「恣意

給付」，但從其授益性的角度上看，其法律保留程度沒有侵害行政

那樣嚴(yán)格。

三十五、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)的淵源（主觀性權(quán)利+客觀性權(quán)

利）：

（一）詞語起源：Recht

l.subjektivesRecht:right,主觀權(quán)利。

2.objektivesRecht:law,客觀法。

（三）規(guī)范起源

1.主觀權(quán)利：r德國基本法』第19條第4款：?■任何人的權(quán)利

受到公權(quán)力的侵犯，都可以向法院起訴。」，對應(yīng)憲法審查制度。

2.客觀法：『德國基本法』第1條第3款：「下列基本權(quán)利是約

束立法、行政和司法的直接有效的法律°」，按照這一規(guī)定，基本權(quán)

利是可以直接約束公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)則，也就是公權(quán)力主體要時刻

以維護(hù)保障基本權(quán)利作為自己基本的考量。

「客觀法」結(jié)構(gòu)最終在規(guī)范層面上確立，是聯(lián)邦憲法法院的一

系列判決，其中最重要的是1958年的呂特判決和1975年的第二

次墮胎判決。

呂特案判決：「然而，同樣正確的是，基本法無意構(gòu)造一個價

值中立的體系?；痉ǖ幕緳?quán)利一章建立了一個客觀價值秩序,

這個價值秩序極大地強(qiáng)化了基本權(quán)利的實(shí)效性。這一價值秩序以

社會團(tuán)體中的人類的人性尊嚴(yán)和個性發(fā)展為核心，應(yīng)當(dāng)被看作是

憲法的基本決定而對所有的法領(lǐng)域產(chǎn)生影響。立法、行政和司法都

應(yīng)該從這一價值秩序中獲得行為準(zhǔn)繩與驅(qū)動力。」（張翔.r德國憲

法案例選釋：基本權(quán)利總論』于呂特案的分析中并無該段，需尋找

完整案例判決）

最終結(jié)果：基本權(quán)利即使個人可以訴請法院對抗國家侵害的

主觀防御權(quán)，同時也是一種憲法所確定的，課以公權(quán)力「保護(hù)義務(wù)」

的，一切公權(quán)力必須自覺遵守的「客觀規(guī)范」。

（三）理論淵源

1.魏瑪時期

①立法絕對主義：法院和法官不過是「法律的奴仆」（聯(lián)系司

法官僚：新藤宗幸，1司法官僚』.譯林出版社.2021.3；塔瑪納哈），

以保障基本權(quán)利為目標(biāo)的對立法的司法審查是不可想象的。

②魏瑪時期的國人對美國的司法審查：認(rèn)為其是一種「司法絕

對主義」，其有違多數(shù)規(guī)則，有損國家的主權(quán)。（聯(lián)系權(quán)威民主觀et

審慎民主觀，見：付婿.從司法憲制主義到立法者的法理學(xué)一一一

個對傳統(tǒng)憲法審查理論的反思[J].政法論壇,2019,37即:21—35.）

③轉(zhuǎn)換理論：憲法上的基本權(quán)利只有經(jīng)過立法機(jī)關(guān)制定法律，

才能成為真正的權(quán)利。即使立法機(jī)關(guān)侵害憲法上的權(quán)利，個人也不

能直接請求司法保護(hù)。（聯(lián)系間接效力說et直接效力說：直接效力

說：代表者：尼佩戴Ni即erdey：在1950年『婦女同工同酬」一文

中主張憲法上的基本權(quán)利條款在私法關(guān)系中應(yīng)當(dāng)具有絕對的效力,

在私法判決中可以被直接引用。）

④法律實(shí)證主義：19世紀(jì)中期以來，法律實(shí)證主義在德國法

哲學(xué)中處于中心地位，使得「法律」而非「自由與正義」成為法學(xué)

理論的核心。立法者被看作主權(quán)者，除了其自我設(shè)限之外，立法者

不受任何限制。憲法中的基本權(quán)利條款同樣不能真正約束立法者，

立法者擁有完全的自由裁量、決定權(quán)（形成自由）。在這種情況下，

憲法的基本權(quán)利條款也不是能夠約束立法機(jī)關(guān)的客觀法。

⑤在立法絕對主義：et法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的作用下，憲法上的

基本權(quán)利僅僅被看做對立法機(jī)關(guān)的「指示」或者「綱領(lǐng)」，而不是

可以訴請法院保護(hù)的權(quán)利。因此，個人并不能直接依據(jù)憲法上的基

本權(quán)利條款而要求排除國家的侵害，基本權(quán)利并不是「個人得主張」

意義上的主觀權(quán)利。

2.二戰(zhàn)后

①社會背景：被鐵拳暴打，開始反思傳統(tǒng)立法絕對主義et法

律實(shí)證主義的束縛，向自然法理念中尋求改革。

（eg基本法起草代表觀點(diǎn)：「我們認(rèn)為權(quán)利是自然法的一部

分，權(quán)力比國家更古老，也比國家更重要，它一次次地通過對抗國

家而有力地維護(hù)自身。盡管愚蠢的人類曾經(jīng)否定過它，但作為一種

高級法，它是有效的。」張翔」基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)（增訂版）.P232』。

此處可以聯(lián)系：

②接受了超越法律體系的普遍高級法觀念；

③摒棄立法絕對主義、認(rèn)可司法權(quán)作為對基本權(quán)利保障機(jī)制

的地位（憲法審查機(jī)制et主觀權(quán)利得到支持）;

④權(quán)利和法律的關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)變：個人權(quán)利不再是立法者的創(chuàng)

造物，而是，法律和國家權(quán)力的正當(dāng)性要從保障基本權(quán)利中去獲取。

因此，基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)嶋H約束立法者的客觀規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)是

直接約束公權(quán)力運(yùn)作的「客觀權(quán)利規(guī)范（秩序）」。

三十六、基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論的基本內(nèi)容

（一）主觀權(quán)利的基本含義

L主觀屬性的兩層含義

2.主觀權(quán)利的功能

注意：在受益權(quán)功能方面，一般認(rèn)為，憲法對于基本權(quán)利的規(guī)

定具有（有意的）抽象性、開放性、一定程度的政策性、原則性、

（不明確性），對于國家給付義務(wù)的種類、范圍、條件等沒有明確

的規(guī)定，因此只有在立法機(jī)關(guān)通過立法明確了國家給付的內(nèi)容之

后，個人才能夠依據(jù)一般性法律來請求國家積極作為。因此，憲法

中的基本權(quán)利條款一般并不直接導(dǎo)出個人請求國家積極作為的主

觀權(quán)利。

但是，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，若果國家的某項(xiàng)積極措施對于

基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是【不可或缺的工那么個人就可以直接依據(jù)憲法

而要求國家提供給付。（與比例原則中的必要性原則有異曲同工的

結(jié)構(gòu)）

（二）客觀法的基本含義

L概念：是基本法所確立的「價值秩序」（Wertordnung）,這一

秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)構(gòu)建國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司

法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上為指導(dǎo)原則。其一般不賦予個人以

主觀請求權(quán)，而是側(cè)重于對國家機(jī)關(guān)的規(guī)制和約束。

2.基本原理

（三）補(bǔ)充

基本權(quán)利不僅是作為一個整體而構(gòu)成「客觀價值秩序」，同時，

每項(xiàng)基本權(quán)利都可以被看作一項(xiàng)「客觀價值」。國家在不侵犯、履

行其消極義務(wù)的同時，還應(yīng)當(dāng)積極地履行其保護(hù)義務(wù)，提供組織、

制度、物質(zhì)上的幫助，來為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)構(gòu)建可行性。

三十七、客觀價值秩序功能的內(nèi)容

（一）制度性保障

1.原理：任何權(quán)力的實(shí)現(xiàn)都有賴于一定的制度，這些制度可能

是先于國家的，而對于保護(hù)基本權(quán)利的制度，立法機(jī)關(guān)不能夠?qū)ζ?/p>

否定、廢棄，而是要積極構(gòu)建和維護(hù)一一立法機(jī)關(guān)需要通過制定法

律來建構(gòu)、維護(hù)制度，以進(jìn)一步明確憲法中基本權(quán)利的具體內(nèi)涵，

以保障、促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

①概念：「透過憲法法規(guī)、可以為某些特定的制度提供一種特

殊保護(hù)。因此，憲法律的目標(biāo)就是防止用普通立法來實(shí)施一項(xiàng)廢止

行為?！?/p>

②目的：

3.現(xiàn)代的「制度性保障」：在基本權(quán)利具備實(shí)效性的前提下，

進(jìn)一步加強(qiáng)基本權(quán)利的效力。（相對于施密特的保障概念要更積極）

（-）組織與程序保障

1.原理：基本權(quán)利只有在一定的組織和程序的背景之下才能得

到充分地實(shí)現(xiàn)。（e.g.學(xué)術(shù)科研自由需要作為組織的大學(xué)、學(xué)術(shù)自由

與科研發(fā)展需要合理的「學(xué)術(shù)委員會」組織，及相應(yīng)能夠保障基本

權(quán)利的程序規(guī)范來保障。）

2,對基本權(quán)利的實(shí)體性保障之外的程序性保障：

3.組織與程序保障或制度性保障在相當(dāng)大的程度上是重合的。

三十八、廣義的保護(hù)義務(wù)與狹義的保護(hù)義務(wù)

（一）廣義的保護(hù)義務(wù)：指基本權(quán)利的「客觀價值秩序功能」

針對的國家的所有義務(wù)，包括制度、組織與程序、其他各種排除妨

害的義務(wù)。

（二）狹義的保護(hù)義務(wù)

1.概念：直接保護(hù)公民免于第三方的侵害。

2.具體類型：

①刑法上的保護(hù)；

②警察法上的保護(hù)；

③保護(hù)公民免受外國的侵害；

④基本權(quán)利的第三人效力（擴(kuò)散作用）：

I概念：指當(dāng)平等主體之間發(fā)生基本權(quán)利侵害時，憲法上的基

本權(quán)利條款被適用于私法關(guān)系，對私法關(guān)系發(fā)生效力。

II規(guī)范淵源：呂特案：「法官必須在個案中審查可能被使用的

民法的實(shí)體性規(guī)定，是否受到憲法上的基本權(quán)利的影響。如果是的

話，法官就必須以基本權(quán)利的精神去解釋和適用這些民法規(guī)定?！?/p>

in兩種觀點(diǎn)：

（按照這種間接效力說，基本權(quán)利的第三人效力是國家保護(hù)

義務(wù)的適用。其本質(zhì)上還是對公權(quán)力主體的約束，只有當(dāng)民法規(guī)則

不足以適用時，才可以由司法機(jī)關(guān)繼續(xù)履行國家的保護(hù)義務(wù)（立法

作為之后的），通過解釋民法基本原則而調(diào)整基本權(quán)利的沖突。）

三十九、憲法的綱領(lǐng)性

（一）綱領(lǐng)性作為存在：憲法規(guī)范的原則性和模糊性決定了憲

法必然是有綱領(lǐng)性的。

（二）綱領(lǐng)性作為規(guī)范：雖然憲法的綱領(lǐng)性沒有完全的法律約

束力，但是相較于純粹靠國家權(quán)力的自決和良心去發(fā)現(xiàn)與維護(hù)的

「道德義務(wù)」強(qiáng)大得多。

四十、國家保護(hù)義務(wù)

（一）具體的內(nèi)涵

L保護(hù)公民免受第三方的侵害；

2.制定法律，為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。

（二）國家保護(hù)義務(wù)的特征

L不同于國家的直接給付義務(wù)的另一種積極義務(wù)；

2.一般不與公民請求權(quán)相對應(yīng)，不是完整的「法律義務(wù)」，但

受到【客觀價值秩序的「再主觀化」】的限制；

3.國家保護(hù)義務(wù)的范圍極為廣泛。

（三）國家保護(hù)義務(wù)在國家義務(wù)體系中的地位

1.具有前提性和基礎(chǔ)性：需要作為基礎(chǔ)的制度、組織和程序,

包括許多不需要國家干預(yù)的自由，也往往需要國家的積極保護(hù)才

能得到實(shí)現(xiàn)；

2.國家保護(hù)義務(wù)具有補(bǔ)充性：國家在履行其他義務(wù)后仍無法充

分保障公民的基本權(quán)利時，國家保護(hù)義務(wù)能彌補(bǔ)這種缺陷；

3.國家保護(hù)義務(wù)處于非核心的地位：其并不能直接與公民的請

求權(quán)相對應(yīng)，這決定了國家保護(hù)義務(wù)對公民的權(quán)利保障不具有直

接性、實(shí)效性。

四十一、主觀權(quán)利和客觀價值秩序的區(qū)分

（一）主觀——客觀

1.主觀權(quán)利賦予個人以請求權(quán)；

2.客觀法義務(wù)衍生出對國家的行為要求及命令，不直接賦予請

求權(quán)。

（二）規(guī)則一一原則

L主觀權(quán)利體現(xiàn)的是基本權(quán)利作為規(guī)則（確定性命令）的屬性;

2?客觀價值秩序體現(xiàn)的是基本權(quán)利作為原則（非確定性命令）

的屬性。

（于是，在客觀價值秩序之下的國家保護(hù)義務(wù)，并不要求公權(quán)

利主體采取某種具體的應(yīng)對措施，而是只需要做出適當(dāng)?shù)拇胧。?/p>

eg施萊耶案：德國工業(yè)聯(lián)合會主席施萊耶被恐怖分子綁架,

恐怖分子要求德國政府釋放其11個同伙以換取人質(zhì)，被德國政府

拒絕。施萊耶的兒子提起憲法訴愿，依據(jù)『基本法』第2條，認(rèn)為

國家有義務(wù)保護(hù)施萊耶的生命權(quán)為由，要求憲法法院緊急介入。

憲法法院判決：承認(rèn)國家對生命權(quán)有保護(hù)義務(wù)，但是，「在決

定如何實(shí)際履行保護(hù)生命權(quán)的義務(wù)上，國家公權(quán)力