企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防手冊

目錄

第一章企業(yè)設(shè)立......................................................3

一、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談一注冊那種類型的企業(yè)？......3

二、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談二股東可以哪些財(cái)產(chǎn)出資？.....5

三、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談三知識產(chǎn)權(quán)如何出資？.........7

四、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談四非貨幣資產(chǎn)的出資評估.......10

五、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談五怎樣合理設(shè)置股權(quán)比例？.....11

六、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談六準(zhǔn)備哪些公司設(shè)立法律文件？.12

七、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談七制訂公司章程的法律技巧………14

第二章法人治理結(jié)構(gòu).................................................21

九、避免股東會(huì)決議無效的法律方式...............................21

十、公司董事法律規(guī)定............................................24

十一、從保護(hù)中小股東利益角度看監(jiān)事會(huì)的作用.....................25

十二、企業(yè)高管及經(jīng)理人選聘的法律風(fēng)險(xiǎn)...........................29

第三章股東及股權(quán)...................................................32

十三、代持股隱名投資人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范...........................32

十四、公司股東享有的法律權(quán)利...................................34

十五、股東要求公司回購股權(quán)的法律條件...........................38

十六、企業(yè)股權(quán)期權(quán)激勵(lì)需要注意的法律問題.......................39

十七、不實(shí)際出資而取得股權(quán)（干股）的法律問題...................42

十八、有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序...................................44

十九、詳談股權(quán)轉(zhuǎn)讓收購法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防...........................44

第四章合同管理.....................................................49

二十、不履行合同或約定義務(wù)的法律應(yīng)對...........................49

二H--、出現(xiàn)合同違約應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對...............................52

二十二、合同履行中發(fā)生變化應(yīng)如何有效處理？.....................58

二十三、解除合同的法律方式.....................................60

二十四、如何訂立一份合法有效的合同.............................61

第一章企業(yè)設(shè)立

一、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談一注冊那種類型的企業(yè)？

在我國目前的企業(yè)法律框架內(nèi)，企業(yè)分法人和非法人兩種，總的來

講，通俗意義上的企業(yè)類型包括：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)以及全部由

自然人出資的有限責(zé)任公司（包括一人有限責(zé)任公司）、股份有限公司

以及中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)等。較為常見的是有

限責(zé)任公司和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，因此這里也主要談?wù)勥@幾種類

型企業(yè)的法律特點(diǎn)，以供投資人選擇注冊的類型9

一、投資者有限或者無限連帶責(zé)任的承擔(dān)。（一）有限責(zé)任公司。

按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為

限對公司承擔(dān)責(zé)任：股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承

擔(dān)責(zé)任。也就是說，公司的投資人均以自己繳納的注冊資本金作為承擔(dān)

責(zé)任的限額，當(dāng)公司資不抵債時(shí)不需要股東用個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償。超出

注冊資本金、股份數(shù)額范圍的經(jīng)濟(jì)賠償則不需公司股東承擔(dān)。當(dāng)然，如

果股東惡意抽逃出資、出資不足或者《公司法》規(guī)定需由股東承擔(dān)責(zé)任

的情形除外。（二）合伙企業(yè)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，除有

限合伙人承擔(dān)有限貢任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的

普通合伙人均承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，根據(jù)《個(gè)人獨(dú)

資企業(yè)法》第二條的規(guī)定”本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中

國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其

個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體:因此個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的

投資人應(yīng)當(dāng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)為企業(yè)經(jīng)營承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

由此可見，從公司投資人的責(zé)任承擔(dān)角度講，有限公司、股份公司

具有較大優(yōu)勢，可以避免投資人的巨大投資風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)經(jīng)營具有較

大風(fēng)險(xiǎn)的，可以選擇有限公司、股份公司這種企業(yè)形式。而且這也是目

前注冊較多的企業(yè)類型。

二、企業(yè)注冊的成本。（一）有限責(zé)任公司。我國規(guī)范有限責(zé)任公

司的法律、行政法規(guī)較多，因此，設(shè)立公司門檻較高，尤其是設(shè)立股份

有限公司需要嚴(yán)格的設(shè)立條件、復(fù)雜的設(shè)立程序和較高的設(shè)立費(fèi)用。主

要是注冊資本金的限制，比如：股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資，也可

以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的

非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；有限責(zé)任公司全體股東或者發(fā)起人的貨幣出資金

額不得低于公司注冊資本的百分之三十；有限責(zé)任公司全體股東的首次

出資額不得低于公司注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資

本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司

可以在五年內(nèi)繳足；出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由具有評估資格的資產(chǎn)評

估機(jī)構(gòu)評估作價(jià)后，由驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資；不得以勞務(wù)、信用、自然人

姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資；股東或者發(fā)

起人必須以自己的名義出資；有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民

幣三萬元，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元；股

份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元；法律、行政法規(guī)對

有限責(zé)任公司、股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其

規(guī)定；募集設(shè)立的股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少了公司股份總

數(shù)的百分之三十五。（二）合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，與有限責(zé)任公司

相反，設(shè)立這類企業(yè)程序較為簡單，費(fèi)用較低，合伙企業(yè)也可以勞務(wù)投

資，再者，合伙企業(yè)可以從眾多的合伙人處籌集資金，加之合伙人共同

償還債務(wù)，減少了銀行貸款的風(fēng)險(xiǎn)，使企'也的籌資能力有所提高。同時(shí),

合伙人對企業(yè)盈虧負(fù)有完全責(zé)任，有助于提高企業(yè)的信譽(yù)。

從設(shè)立成本角度講，合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)具有靈活多樣的優(yōu)

點(diǎn)，如果沒有太大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的投資人可以考慮選擇此種類型。

三、企業(yè)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)。這更多的是稅務(wù)問題，涉及法律的不多，但是

總的來說，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)輕，不必繳納企業(yè)所得稅,

只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個(gè)人所得稅；而公司除

繳納個(gè)人所得稅外，之前還應(yīng)繳納企業(yè)所得稅。稅費(fèi)政策根據(jù)各地政策

不同而有不同。

四、企業(yè)的控制權(quán)。按照我國的傳統(tǒng)觀念以及目前社會(huì)誠信狀況，

加之我國還沒有建立起完善的職業(yè)經(jīng)理人體制。因此，作為公司的投資

人都非常想盡可能掌握企業(yè)的控制權(quán)來確保自己的企業(yè)投資行為沒有

過多的法律風(fēng)險(xiǎn)?？偟膩碚f，各種類型企業(yè)的投資人控制力是不同的。

對于有限責(zé)任公司來講，公司實(shí)行嚴(yán)格的獨(dú)立法人及公司治理，原則上

投資人設(shè)立公司后，投資人和公司就是兩個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，投資者不能直

接占有和控制公司，也不能隨意的撤回投資。反之，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)

資企業(yè)由于管理難度較小，投資和管理均是一體的，因此控制力也很強(qiáng)。

從這個(gè)角度看，如果投資人投資行業(yè)有較多風(fēng)險(xiǎn)，如果自己可以直

接參與企業(yè)管理且沒有太大資金壓力，為了盡可能防止企業(yè)控制權(quán)旁

落，可以選擇合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。

二、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談二股東可以哪些財(cái)產(chǎn)出資？

注冊成立企業(yè)本身就是一個(gè)投資行為，因此，在成立注冊初期必須

投入大量的人力和財(cái)力，特別是企業(yè)需要注朋資金。對了合伙企業(yè)、個(gè)

人獨(dú)資企業(yè)，由于出資人以個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)

任，因此法律并沒有對出資沒有特別的規(guī)定，只要符合《合伙企業(yè)法》、

《獨(dú)資企業(yè)法》以及各地工商局企業(yè)登記注冊的條件即可。但是對于公

司類的注冊，由于其實(shí)行有限責(zé)任，因此法律對比規(guī)定較為嚴(yán)格。那么

那些財(cái)產(chǎn)可以作為出資投資設(shè)立公司呢？

一、出資可以分貨幣和非貨幣兩種形式?！豆痉ā返诙邨l股

東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨

幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)

規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。由此可見，投資人設(shè)立公司出資的形式

和范圍是很多的。特別是對于非貨幣形式出資，只要能以貨幣估價(jià)并可

以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)都可以作為出資使用。但是，這個(gè)規(guī)定并不是

針對任何非貨幣資產(chǎn)。一般來講，不能作為出資使用的非貨幣財(cái)產(chǎn)包括:

勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等。

當(dāng)然如果不違反法律規(guī)定，投資人也可以采取干股、隱名投資等變通處

理的辦法出資。出資形式選擇不當(dāng)，依據(jù)我國法律，公司的設(shè)立申請將

不被受理批準(zhǔn)。I大I此股東在出資前，應(yīng)該對我國法律關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)

定進(jìn)行全面了解，或者借助專業(yè)機(jī)構(gòu)的幫助，對出資資產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)安排。

二、非貨幣形式出資比例的合理設(shè)定。一般而言，投資人都是按照

各自投資的數(shù)額占總投資的比例作為出資比例。但是對于非貨幣出資，

總的來說不宜過高，最低不能低于法律的限制，即《公司法》第二十七

條“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之

三十”。再者，從公司運(yùn)行的角度講，過多的注入非貨幣資本，一方面

不利于股東投資的流通和變現(xiàn)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)比較容易產(chǎn)生糾紛，另一

方面也會(huì)降低公司的可信度和償債能力，資金不足可能會(huì)影響公司的正

常運(yùn)轉(zhuǎn)。

三、如何界定虛假出資和抽逃出資行為。虛假出資指公司發(fā)起人、

股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要目的是

為了吸引其他發(fā)起人或股東的投資，即欺騙的是其他發(fā)起人和股東。虛

假出資可以發(fā)生在公司成立過程中或成立之后。抽逃出資是指在公司驗(yàn)

資注冊后，股東將所繳出資暗中撤回，卻仍保留股東身份和原有出資數(shù)

額的一種欺詐性違法行為。嚴(yán)格來講，這兩種行為涉嫌刑事犯罪。我國

刑法對此也有相應(yīng)的責(zé)任追究。如果不構(gòu)成刑事犯罪的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民

事賠償法律責(zé)任，比如句其他出資人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，向公司承擔(dān)補(bǔ)

繳出資責(zé)任及賠償責(zé)任，向公司債權(quán)人承擔(dān)無限清償責(zé)任或有限補(bǔ)充清

償責(zé)任。當(dāng)然刑事責(zé)任和民事責(zé)任是有嚴(yán)格界定的，在實(shí)踐中，如果投

資人注冊資金不足，則可以采取借款或者代付等方式來實(shí)現(xiàn)，同時(shí)要注

意做好財(cái)務(wù)手續(xù)的完善，防止由于出資手續(xù)不全導(dǎo)致被追究民事甚至刑

事責(zé)任。

四、不按期交納出資及辦理出資財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)的責(zé)任。投資人在設(shè)

立公司的過程中，一般先簽訂公司設(shè)立協(xié)議，約定各自的出資額和出資

期限。出資人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將貨幣出資交付驗(yàn)資機(jī)構(gòu)賬戶，同時(shí)要辦理非貨

幣資產(chǎn)的評估作價(jià)和轉(zhuǎn)移手續(xù)。如果逾期，一是會(huì)延誤公司注冊的時(shí)間，

導(dǎo)致設(shè)立協(xié)議不能按期履行；二是對于按約出資的投資人要承擔(dān)違約責(zé)

任；三是對于沒有支付的出資要及時(shí)補(bǔ)足；四是其他出資人對于出資差

額還要承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、非貨幣形式出資的法律責(zé)任。對于非貨幣出資，一般常見兩種

法律問題，第一非貨幣出資的權(quán)屬問題。如果投資人承諾的非貨幣資產(chǎn)

不是自己的合法財(cái)產(chǎn)那么就不能按期辦理財(cái)產(chǎn)的評估和轉(zhuǎn)移手續(xù)，對

此，其他股東可以追究他的違約責(zé)任并要時(shí)可解除設(shè)立協(xié)議。再者，如

果出資人的行為構(gòu)成對財(cái)產(chǎn)實(shí)際所有人的侵權(quán)，那么還需要向其承擔(dān)返

還財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任。第二是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)不能及時(shí)辦理。由于以非貨幣

財(cái)產(chǎn)出資必須將財(cái)產(chǎn)辦理轉(zhuǎn)?移手續(xù)并將財(cái)產(chǎn)變更到公司名下，因此經(jīng)常

出現(xiàn)投資人不能按期辦理手續(xù)的情況，此時(shí)，其他股東可以變更協(xié)議由

其延期辦理，或者追究其違約責(zé)任或者解除設(shè)立協(xié)議。

三、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談三知識產(chǎn)權(quán)如何出資？

在當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的時(shí)代，知識資本與金錢資本同樣重要。

特別是在高科技企業(yè)里，高新技術(shù)為企業(yè)創(chuàng)造高額經(jīng)濟(jì)價(jià)值的案例屢見

不鮮。因此，為了鼓勵(lì)科技創(chuàng)新，及時(shí)將科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，現(xiàn)行

《公司法》也放寬了公司設(shè)立時(shí)知識產(chǎn)權(quán)出資的限制?？傮w來講，公司

知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)出資，最高比例可達(dá)到公司注冊資本的百分之七

十。但是，知識產(chǎn)權(quán)出資還是具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)的，可以從以下幾個(gè)

方面防范。

一、明確知識產(chǎn)權(quán)的范圍。按照我國知識產(chǎn)權(quán)法律，著作權(quán)、版權(quán)、

商標(biāo)、專利、非專有技術(shù)、廠商名稱權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未披露信

息等都是可以利用的知識產(chǎn)權(quán)出資方式。但是，關(guān)鍵問題在于不同種類

的知識產(chǎn)權(quán)市場價(jià)值非常懸殊。因此投資人在考慮出資時(shí)需要深思熟

路，要選擇市場價(jià)值大，或者潛在價(jià)值高，或者容易被其他投資人認(rèn)可

價(jià)值的知識產(chǎn)權(quán)種類作為自己的出資。

二、必須是自己能獨(dú)立行使所有權(quán)或者使用權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。投資人

以知識產(chǎn)權(quán)出資，首先要解決權(quán)屬問題，要確保自己對出資知識產(chǎn)權(quán)具

有合法的完整的所有權(quán)或者使用權(quán)。比如職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品

等存在權(quán)屬爭議，所在單位可以提出權(quán)屬異議因比會(huì)影響出資。對此，

為了防范權(quán)利缺陷，最好是在設(shè)立協(xié)議中明確知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利不合法時(shí)出

資人的違約責(zé)任及解決辦法。

三、應(yīng)當(dāng)可以作價(jià)評估或容易認(rèn)可價(jià)值。由于知識產(chǎn)權(quán)是非貨幣無

形資產(chǎn)，因此出資時(shí)必須解決價(jià)值問題。一方面是可以委托評估機(jī)構(gòu)出

具評估報(bào)告，作出評估價(jià)；另一方面對于無法評估或者評估價(jià)格不準(zhǔn)的,

可以由股東進(jìn)行協(xié)商，對該知識產(chǎn)權(quán)協(xié)商定價(jià)，對知識產(chǎn)權(quán)出資人貨幣

出資形式體現(xiàn)，當(dāng)然這種形式對其他股東存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

四、知識產(chǎn)權(quán)的期限限制。按照我國《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專

利法》，知識產(chǎn)權(quán)特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)都有期限限制，比

如注冊商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。發(fā)明專利權(quán)的期

限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申

請日起計(jì)算。因此，作為出資時(shí)，投資人應(yīng)當(dāng)查明知識產(chǎn)權(quán)出資人所出

資的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限，對于以商標(biāo)權(quán)出資的，還應(yīng)注意商標(biāo)權(quán)的到期

續(xù)展問題；而對專利權(quán)而言，則要避免未及時(shí)繳納年費(fèi)等可能致專利權(quán)

終止情形的發(fā)生。

五、出資后新公司應(yīng)當(dāng)確保能夠控制出資知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。按照

《公司法》規(guī)定，股東出資后應(yīng)當(dāng)辦理非貨幣資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。對于知

識產(chǎn)權(quán)來講，也就是要將權(quán)屬歸屬于新設(shè)立公司，這樣才能確保貨幣出

資股東的切身利益。但是對于知識產(chǎn)權(quán)，特別是對于高新技術(shù)來講，技

術(shù)作為一種智力成果其本身更注重于對技術(shù)操控者的依賴，也就是說技

術(shù)必須附著在掌握技術(shù)的科技人員及技術(shù)人才自身上，而非其他非貨幣

資產(chǎn)，如房屋、土地、設(shè)備等純粹的物質(zhì)產(chǎn)品。因此，作為公司的投資

人，對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移，從公司長遠(yuǎn)發(fā)展角度講，不能僅僅滿足

于辦理權(quán)屬過戶登記手續(xù)。而是應(yīng)當(dāng)采取必要法律手段，防止以其他形

式流失知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，對公司的實(shí)際操控造成危害。而在司法實(shí)

踐中，由于公司自有高新技術(shù)被內(nèi)部人員或者第三方秘密或者公開侵犯

的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密糾紛也常有發(fā)生。而且由于我國目前知識產(chǎn)權(quán)保

護(hù)的立法漏洞，往往這類行為得不到有力處罰，而給公司投資人造成巨

大的投資損失。從法律角度講，可以通過以下方式來規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。第

一及時(shí)辦理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬手續(xù)。明確把新設(shè)立公司作為知識產(chǎn)權(quán)的合法

所有人，排除其他人行使權(quán)力的法律可能。第二約定知識產(chǎn)權(quán)原所有人

和知情人的保密義務(wù)，通過制度把知識產(chǎn)權(quán)列為公同商業(yè)秘密，并與相

關(guān)人員簽訂保密協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)。第三制定嚴(yán)格的保密制度,

并堅(jiān)決落實(shí)，防止出現(xiàn)由于公司內(nèi)部人員引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的發(fā)生。

第五增強(qiáng)維權(quán)意識，對于違反公司高新技術(shù)的保密義務(wù)的行為和個(gè)人按

照公司保密制度和協(xié)議追究泄密責(zé)任。當(dāng)然，對于高新技術(shù)企業(yè)以及技

術(shù)關(guān)系企業(yè)生死存亡的公司來講，上述措施的力度還是不夠的。由于某

些核心技術(shù)背后蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，因此，最為根本和有效地防范

辦法是仿效西方企業(yè)的做法，公司投資人拿出自己的股份或者利潤分紅

權(quán)給予掌握核心技術(shù)的業(yè)務(wù)和技術(shù)骨干以股權(quán)期權(quán)的激勵(lì)，使他們能與

公司的發(fā)展同步實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，通過互利共贏米促使

公司核心員工主動(dòng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秘密，維護(hù)公司的核心利益。

四、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談四非貨幣資產(chǎn)的出資評估

按照《公司法》規(guī)定，大大擴(kuò)展了投資人的出資范圍，大量的非貨

幣資產(chǎn)可以作為出資。但是，按照法律，非貨幣資產(chǎn)一般需要評估作價(jià)。

而且，如果投資人惡意提高評估價(jià)格，按照《公司法》笫三十一條有

限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯

著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公

司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。不僅，出資段東要承擔(dān)責(zé)任，而且

其他設(shè)立股東也要承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，對于非貨幣資產(chǎn)的評估作價(jià)就

要注意防范上述法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、選擇有評估資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)。依據(jù)法律規(guī)定，對非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)

利進(jìn)行資產(chǎn)評估，必須聘請專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，并由該機(jī)構(gòu)對評估的資產(chǎn)

出具資產(chǎn)評估報(bào)告。選擇評估機(jī)構(gòu)時(shí)首要條件就是要選擇有資產(chǎn)評估資

質(zhì)的機(jī)構(gòu)。

二、選擇有評估經(jīng)驗(yàn)的評估機(jī)構(gòu)。非貨幣資產(chǎn)的評估具有很強(qiáng)的專

業(yè)性，因此對于同樣具有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的考察和權(quán)衡對比。

可以查閱該機(jī)構(gòu)評估過的類似資產(chǎn)報(bào)告，查看該機(jī)構(gòu)的評估能力。綜合

考慮業(yè)務(wù)資質(zhì)、評估能力、評估經(jīng)驗(yàn)和評估質(zhì)量等因素后，慎重選擇一

家最終確定的評估機(jī)構(gòu)。

三、評估數(shù)據(jù)與實(shí)際價(jià)值差距過大。如果股東出資實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、

非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于其出資時(shí)的評估價(jià)額，那

么就屬于評估不實(shí)。如果評估不實(shí)，一方面會(huì)降低公司的注冊資本，而

且更重要是存在差額部分的補(bǔ)交和賠償責(zé)任問題。依據(jù)我國法律的規(guī)

定，資產(chǎn)評估不實(shí)，出資人在補(bǔ)足出資外，還應(yīng)該根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定,

向其他出資人承擔(dān)違約或者賠償責(zé)任。

五、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談五怎樣合理設(shè)置股權(quán)比例？

對有限公司而言，一般是按照出資比例占注冊資本總額的比重確定

各個(gè)投資人的股份比例。在公司設(shè)立初期，由于投資人之間處于良好的

合作蜜月期，因此，往往礙于情面和合作關(guān)系，對是否按出錢多少?zèng)Q定

權(quán)利？誰占公司的控制權(quán)？以及股東鬧僵如何史理等可能發(fā)生不利于

公司發(fā)展運(yùn)行的問題不愿提及或者刻意回避。俗話說：天下沒有不散的

宴席，因此，在合作初期不能僅僅憧憬美好的前景，也耍提前做好危機(jī)

的防范。畢竟，法律風(fēng)險(xiǎn)總是容易在沒有防范的地方發(fā)生。

根據(jù)律師的公司法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，公司的股份比例過于集中，或者過

于分散，或者對半平均的情況下，一旦公司遇到運(yùn)營危機(jī)，出現(xiàn)股東意

見分歧，而股東間又不能很好的溝通交流，就極有可能出現(xiàn)互相扯皮、

互相對峙的股東會(huì)僵局，甚至?xí)沟梦羧盏暮献骰锇椋茨砍沙?、官?/p>

不斷。那么怎樣科學(xué)、合理的設(shè)置股權(quán)比例和危機(jī)解決機(jī)制呢？

一、股權(quán)設(shè)置過于集中時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意保護(hù)中小股東的利益和建立

監(jiān)督機(jī)制。在實(shí)踐中，很多公司實(shí)際為一人所控制，或者多個(gè)股東中有

一個(gè)股東是主要的發(fā)起人，或者某個(gè)股東繳納了相對較多的出資款。在

這種情況下，大股東就較為容易形成實(shí)際控制、操縱公司的局面。實(shí)踐

中，公司股獨(dú)大，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東會(huì)形同虛設(shè)，“內(nèi)部人控制”

等現(xiàn)象就是由于這個(gè)原因。雖然權(quán)力集中有利于公司的快速?zèng)Q策和經(jīng)

營，但是公司進(jìn)入多元化、規(guī)模化發(fā)展后，如果繼續(xù)缺乏制衡機(jī)制，決

策失誤的可能性就會(huì)增大，公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)無疑也會(huì)隨之增加。另外，

一股獨(dú)大，強(qiáng)人政治，往往會(huì)使得其他中小股東處于邊緣化地位，一旦

大股東出現(xiàn)意外狀況，那么將使的公司立刻陷入經(jīng)營困境。

針對這個(gè)問題，律師給出如下建議：一是盡量防止出現(xiàn)絕對控股股

東，可采取相對控股的方式；二是如果公司實(shí)際上是一個(gè)主要股東出資，

那么可以絕對控股，但是對于其他股東，應(yīng)當(dāng)給他們參與公司管理或者

監(jiān)督的權(quán)利，比如由中小股東組成監(jiān)事會(huì)或者在董事會(huì)中安排一定的席

位；三是在公司表決制度中可以預(yù)先設(shè)置不按照出資額實(shí)行表決或者實(shí)

行按股東人數(shù)表決；四是降低股東會(huì)表決通過的比例，使得中小股東有

表決的機(jī)會(huì)。

二、股權(quán)過于分散時(shí)要降低公司表決通過的比例以及股東召開臨時(shí)

股東會(huì)的比例要求。股東過于分散一般存在于公司發(fā)起人較多的情況

下，再有就是國企改制形成的職工股東。雖然股份分散為現(xiàn)代公司的基

本特征，可以通過民主決策來保障公司的正常運(yùn)行。但是，在我國由于

民眾沒有民主決策的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行民住決策有時(shí)反而會(huì)給公司帶來危害。

因此，在這種情況下，有關(guān)股東如何實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)就顯得尤為重

要。否則，大量的股東在公司重大決策時(shí)各抒己見，要想通過決議必須

通過復(fù)雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間

的博弈活動(dòng)中。

針對這個(gè)問題，律師給出如下建議：一是降低公司除重大事項(xiàng)外的

表決通過比例，這樣只要有主要股東形成一致即可通過表決；二是可以

實(shí)行“按股東人數(shù)表決”，這樣按照人數(shù)表決可以大大降低表決的難度;

三是降低臨時(shí)股東會(huì)召開的限制，如果出現(xiàn)股東會(huì)僵局，可以由少數(shù)股

東聯(lián)系召集股東會(huì)，盡快由參會(huì)股東商議形成解決辦法。

三、股權(quán)平衡是要設(shè)立特別表決權(quán)。股權(quán)平衡一般是公司只有兩個(gè)

股東，而且主要股東的出資比例相同。如果出現(xiàn)這樣的平衡股權(quán)，那么

除非全部同意或者全部反對，否則公司任何表決都無法進(jìn)行。因此，此

時(shí)就要設(shè)定表決不通過時(shí)的特殊表決權(quán)問題，這樣就防止了這種股權(quán)設(shè)

置實(shí)質(zhì)上的股權(quán)表決不能的尷尬境地。

六、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談六準(zhǔn)備哪些公司設(shè)立法律文

公司在設(shè)立過程中，需要準(zhǔn)備兩類資料，一是提交工商局的工商登

記常規(guī)資料，二是企業(yè)設(shè)立所需的規(guī)范投資人權(quán)利義務(wù)的法律文件，其

中就包括設(shè)立協(xié)議。

一、企業(yè)設(shè)立協(xié)議的必要性和約定內(nèi)容。設(shè)立協(xié)議是企業(yè)投資人在

設(shè)立企業(yè)前，經(jīng)過各方協(xié)商，對于公司投資人在設(shè)立過程中如何履行各

自的權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的合約。設(shè)立協(xié)議并不屬于企業(yè)設(shè)立必須的法律文

件，如果公司設(shè)立手續(xù)簡單，出資人單一，也可以不需要設(shè)立協(xié)議，一

般對于出資人較多、出資形式多樣的企業(yè)設(shè)立行為，最好是提前簽訂企

業(yè)設(shè)立協(xié)議。設(shè)立協(xié)議內(nèi)容包括投資人名稱、新企業(yè)暫定名、注冊資金、

經(jīng)營期限、各投資人認(rèn)繳出資款數(shù)額、期限、交付時(shí)間、公司的組織機(jī)

構(gòu)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理的人選、違約責(zé)任以及發(fā)生爭議的解決方

式和籌備機(jī)構(gòu)及設(shè)立費(fèi)用的承擔(dān)。設(shè)立協(xié)議的核心是各出資人認(rèn)繳出資

款數(shù)額、期限、交付時(shí)間，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定投資人履行出資義務(wù)的細(xì)節(jié)性

條款，否則一旦出現(xiàn)延期出資那么將損害全體出資人的利益。再者，還

應(yīng)當(dāng)約定延期出資以及出資中其他爭議的解決方式。

二、設(shè)立協(xié)議的保密性問題。這個(gè)問題往往被忽視，由于設(shè)立企業(yè)

屬于投資人的投資行為，因此對投資方向、投資數(shù)額、管理人選如果需

要的話應(yīng)當(dāng)約定各投資人對此承擔(dān)保密義務(wù)。再者，如果設(shè)立出資中涉

及到商、業(yè)秘密、專利權(quán)、專用技術(shù)等需要保密的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)約定保密

義務(wù)，否則這些信息一旦被他人惡意利用，對未來公司的損害很可能就

是難以估量的。

三、排除股東與新設(shè)立企業(yè)的競爭約定。在很多情況下，股東與新

設(shè)立企業(yè)往往處于同一個(gè)行業(yè)，相互之間具有競爭關(guān)系，因此，為了新

企業(yè)能夠順利開展業(yè)務(wù)，有必要對股東的競爭予以限制，這也是對保障

其他投資人權(quán)益非常有利的做法。因此，可以再設(shè)立協(xié)議中，對股東和

新企業(yè)之間的這種排除競爭的關(guān)系予以約定，更重要的是要約定如果股

東違反了這個(gè)約定應(yīng)當(dāng)對新企業(yè)以及股東承擔(dān)的違約責(zé)任。

七、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談七制訂公司章程的法律技巧

公司章程被稱為公司憲法，因此在公司內(nèi)部具有最高法律地位。但

是，很多股東在成立公司時(shí)相互之間非常信任和團(tuán)結(jié)，簡單地認(rèn)為所有

問題通過友好協(xié)商便能妥善解決，太計(jì)較會(huì)損害雙方面子和合作關(guān)系，

因此僅僅把公司章程作為公司設(shè)立登記的一紙材料去完成，但隨著公司

不斷發(fā)展，分歧和糾紛也日益增多，此時(shí)才發(fā)現(xiàn)公司章程并沒有就相關(guān)

問題作出規(guī)定，沒有解決糾紛的機(jī)制。而且，一般企業(yè)在注冊時(shí)往往采

用工商局提供的公司章程范木，直接填寫。當(dāng)然采取范本并無過錯(cuò)，但

是范本是通行本，無法結(jié)合每個(gè)公司的具體情況作出約定。因此在采取

公司章程范本注冊的時(shí)候，一定要審查公司設(shè)立時(shí)股東出資人的意思表

示是否有何范本矛盾的地方。如果全部采用范本則可能面臨以下法律風(fēng)

險(xiǎn)：第一，范本公司章程沒有根據(jù)公司本身的特點(diǎn)和實(shí)際情況制定，而

是簡單照抄公司法的規(guī)定或者其他公司的類似規(guī)定。公司法確立的只是

一般規(guī)則或原則，而由于各個(gè)公司自身存在獨(dú)特性，表現(xiàn)在資本規(guī)模、

股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、所在地區(qū)等方面，因而每一個(gè)公司都需要適合本

公司特點(diǎn)的具體的自治規(guī)則，由公司章程對公司法所確立的一般規(guī)則或

原則加以細(xì)化，使其具體化，對本公司的重要事項(xiàng)和特殊情況做出詳細(xì)

的規(guī)定，以有利丁公司治理。而千篇?律的公司章程起到的作用只能是

虛化的，甚至是有害的。比如“格式章程”，不能夠真正體現(xiàn)股東的真

實(shí)意思表示，股東間一旦對公司成立后的決策、資金、人員、利益分配

方面出現(xiàn)爭議，股東很難依據(jù)公司章程來維護(hù)自己的合法權(quán)益。第二，

絕大多數(shù)范本公司章程沒有體現(xiàn)合理的公司治理機(jī)制，根本起不到對公

司治理的前瞻性和預(yù)防性作用，反而有時(shí)成了公司運(yùn)營和管理人員行為

的不良約束，增加了公司的運(yùn)作成本。比如對公司機(jī)構(gòu)會(huì)議的召集、決

議、人事安排、執(zhí)行機(jī)制、制約機(jī)制沒有根據(jù)公司特點(diǎn)在公司章程中加

以規(guī)定，而導(dǎo)致了股東之間、董事之間、股東與董事之間、股東與監(jiān)事

之間、董事與監(jiān)事之間，高層管理人員之間出現(xiàn)僵局，無法召開股東會(huì)

議或者在股東會(huì)議過程中無法形成決議，股東會(huì)議的決議得不到落實(shí)，

公司治理機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)不分明等等。第三，沒有充分體現(xiàn)股東的權(quán)利，

對董事、監(jiān)事、高級管理人員的權(quán)限界定不清，約束不明。當(dāng)其濫用權(quán)

利時(shí)，沒有追究當(dāng)事人責(zé)任的依據(jù)，即章程沒有真正起到公司“憲法”

的作用。

當(dāng)然，公司章程的重要性、特征、作用等屬于學(xué)術(shù)問題，在此不再

贅述。主要結(jié)合律師法律實(shí)踐中出現(xiàn)的公司章程出現(xiàn)的法律問題，對公

司章程的制定提出一些法律技巧及注意的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)供大家參考。

一、充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，對公司法規(guī)定可以有公司章程約束

的條款，及時(shí)在公司章程中予以補(bǔ)充。我國新修改的公司法一個(gè)突出的

特點(diǎn)是尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，刪掉了很多強(qiáng)行性規(guī)定條款。公司開展

經(jīng)營活動(dòng)中的很多重大事項(xiàng)，如公司經(jīng)營范圍、法定代表人的任命、股

東權(quán)利的限制、股東會(huì)決議的合法性、股東出資份額的確定、股東會(huì)會(huì)

議召開和表決程序、董事會(huì)的產(chǎn)生、職權(quán)及議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì)的議事規(guī)

則、股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序、董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)和責(zé)任等都可以

在公司章程中作出約定。即使章程的規(guī)定和法律規(guī)定相沖突也承認(rèn)章程

的優(yōu)先效力。這就為公司章程制定的個(gè)性化提供了法律依據(jù)。因此，如

果公司設(shè)立時(shí)對公司法規(guī)定或者范本章程有不同的地方一定要在公司

章程中予以體現(xiàn)。具體條款可以參見《公司法》第11、12、13、16、20、

22、28、31、40、42、43、44、45、46、47、49、51、54、56、71、76、

84、94、101、105、106、113、120、124、148、149、150、153、166、

170、181條。

二、可以約定由董事長之外的人來擔(dān)任公司法定代表人。按照原公

司法，公司法定代表人只能由公司董事長擔(dān)任。但是在實(shí)踐中往往會(huì)導(dǎo)

致法定代表人和實(shí)際經(jīng)營者不服，產(chǎn)生管理的混亂。因此，如果公司實(shí)

際出資人、控制人或者大股東由于各種原因不能擔(dān)任董事長的，可以在

公司章程中約定由董事長外的其他執(zhí)行董事或由總經(jīng)理擔(dān)任法定代表

人。這樣就保護(hù)了公司控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的靈活統(tǒng)一。

三、可以不按照出資比例確定分配企業(yè)利潤或者新增資本有限出資

的比例。有限責(zé)任公司的股東如果由于各種原因，不能按照出資比例分

配紅利，或者需要對特定股東給予特別的紅利分配及優(yōu)先認(rèn)購新增資本

的權(quán)利，那么可以在公司章程約定，不按照出資比例來履行股東權(quán)利義

務(wù)，而是另行約定比例。此外，對愿意通過繼續(xù)認(rèn)繳出資持有有限責(zé)任

公司更多股權(quán)的股東，也可以在公司章程中規(guī)定其優(yōu)先認(rèn)繳出資的比

例。這無疑保護(hù)了不同類型投資者作為公司股東的不同需求。

四、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的機(jī)構(gòu)和組成人數(shù)更加靈活。由于公司的業(yè)務(wù)

量和經(jīng)營規(guī)模不同，因此，公司管理機(jī)構(gòu)的組成也應(yīng)當(dāng)更加靈活，賦予

公司自主決定權(quán)。新公司法規(guī)定公司可以在公司章程中選擇董事會(huì)和監(jiān)

事會(huì)的組成和規(guī)模。其中，有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為3?13人；股份

有限公司董事會(huì)成員為5?19人，設(shè)立監(jiān)事會(huì)公司的監(jiān)事會(huì)成員不少于

3人。此外，對于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以選

擇不設(shè)監(jiān)事會(huì)，而僅設(shè)1?2名監(jiān)事。對于股份有限公司，新公司法中

對股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事時(shí)的表決方式提供了兩種選擇，即公司可以

在公司章程中規(guī)定或者以股東大會(huì)決議形式?jīng)Q定，實(shí)行累積投票制或每

一股份一票表決權(quán)的普通表決方式。

五、可以約定不按照出資比例行使表決權(quán)而且可以約定特殊情況下

的特殊表決方式。表決權(quán)是股東的核心權(quán)利之一，股東出資人可以通過

表決權(quán)來行使對公司的控制權(quán)。但是公司的出資情況千差萬別，如果由

于某些特殊情況不能完全按照出資比例行使表決權(quán)，或者股份出資比例

特殊，比如各占50%將導(dǎo)致表決權(quán)無法行使。如果有這些情況，股東出

資人可以在公司章程中約定不按照出資比例行使表決權(quán)，賦予某些特定

股東特別表決權(quán)，或者在無法表決時(shí)按照特定比例通過表決或者由特定

股東直接決定。比如在章程中約定“股東不按持段比例行使表決權(quán)，由

一方持有較多表決權(quán)”或“股東會(huì)普通決議需半數(shù)以上（含半數(shù)）表決權(quán)

通過”來解決。當(dāng)然，在公司章程對股東行使表決權(quán)的方式?jīng)]有明確規(guī)

定時(shí)，應(yīng)依照公司法的規(guī)定按照出資比例行使表決權(quán)。

六、股東對內(nèi)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以不受其他股東“過半數(shù)同意”以及

“優(yōu)先購買權(quán)”的限制。按照公司法的規(guī)定，一般股東在對內(nèi)對外轉(zhuǎn)讓

股權(quán)時(shí)受到嚴(yán)格限制，一是對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過全體股東過半同意，二是同

等條件下，其他股東具有優(yōu)先購買權(quán)。這樣規(guī)定主要限制股東對外隨意

轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是，也限制了股東實(shí)現(xiàn)自己股權(quán)價(jià)值的方式。因此新公司

法在原有規(guī)定基礎(chǔ)上，增加了“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其

規(guī)定:這樣一來，如果公司股東不愿意受對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，希望

自由轉(zhuǎn)讓盡快變現(xiàn)的則可以在公司章程中作出相應(yīng)的規(guī)定，這也是符合

法律規(guī)定的。再者，針對常見的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款數(shù)額確定難的問題，可以

在章程中規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評估確定程序；

糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序。

七、股東出資股份的繼承問題可以作出特別約定。由于股東出資人

持有的股權(quán)屬丁財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此是可以和房屋、土地、車輛、存款等有形

財(cái)產(chǎn)一樣發(fā)生繼承的，如果股東出資人死亡則其繼承人有權(quán)繼承其名下

的出資股份。如果公司股東出資人為了防止發(fā)生此類情況，避免有不熟

悉的繼承人通過繼承成為公司股東，那么可以對股份的繼承作出特別約

定，比如股東出資人死亡則由其他股東收購其股權(quán)，而由其繼承人分割

股權(quán)價(jià)款等。

八、公司經(jīng)營范圍發(fā)生變化應(yīng)當(dāng)及時(shí)制定公司章程修正案。按照《公

司法》第12條：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司

可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司注冊

機(jī)關(guān)根據(jù)公司提交的章程在公司營業(yè)執(zhí)照上核定經(jīng)營范圍，因此如果隨

意制定公司章程，就有可能出現(xiàn)公司實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)與營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經(jīng)

營范圍不一致的情況。

九、明確公司成立后對外投資及擔(dān)保的數(shù)額及程序的限制。由于公

司對外投資及擔(dān)保行為給公司帶來盈利的同時(shí)，也會(huì)給公司帶來巨大的

潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此公司法對此問題給予了公司股東出資人更大的靈活空間

和權(quán)力。股東可以根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在公司章程中事先規(guī)定好

公司對外投資的限額、表決程序等，這樣使得公司的投資、擔(dān)保行為盡

量通過股東民主決策的方式來進(jìn)行，最大限度的規(guī)避了運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。

十、細(xì)化股東會(huì)及臨時(shí)股東會(huì)召開的程序并對大股東惡意損害公司

及小股東利益等特殊情況下解散公司做出詳細(xì)的約定。按照規(guī)定，股東

會(huì)召開應(yīng)當(dāng)提前十五天通知股東，同時(shí)、如果有重大事項(xiàng)可以召開臨時(shí)

股東會(huì)。因此，股東會(huì)召開對公司的決策非常重要，如果大股東出現(xiàn)損

害公司利益的行為而乂回避召開股東會(huì)，那么對中小股東利益保護(hù)的非

常不利的。因此可以預(yù)先在公司章程中約定臨時(shí)股東會(huì)的召開方式，簡

化召開股東會(huì)的條件和程序。同時(shí)，公司是經(jīng)濟(jì)動(dòng)物，在為股東賺取利

潤的同時(shí)，也可能因?yàn)楣蓶|內(nèi)部矛盾、經(jīng)營不善等情況而給股東帶來巨

大損失，此時(shí)就需要對公司進(jìn)行解散。特別是出現(xiàn)大股東操縱公司而惡

意損害公司及中小股東利益的情況下，公司更需要解散來避免損失的擴(kuò)

大。盡管新公司法規(guī)定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股

東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表

決權(quán)10國以上的股東，可以請求人民法院解散公司”但是由于公司解散

是關(guān)系到全體股東和債權(quán)人及其他相關(guān)人員利益的重大事項(xiàng)，因此為了

避免各方對法律規(guī)定的條件理解產(chǎn)生分歧，公司有必要根據(jù)自身的實(shí)際

情況在章程中對“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”和“其他途徑”等并非

很具體的內(nèi)容做出具體界定，增強(qiáng)特定條件下，股東行使解散權(quán)的可操

作性。

十一、不是必須由大股東或二分之一以上表決權(quán)股東同意方可通過

決議。如果完全按照股份出資比例表決，那么就容易出現(xiàn)大股東操縱公

司的現(xiàn)象，而中小股東的利益就無法的到保護(hù)。因此，按照新公司法，

除了修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議以及公司合并、分立、

解散或者變更公司形式的決議需要三分之二以上表決權(quán)的股東通過外，

其他事務(wù)的表決可以自行在公司章程中議定表決通過的比例，不必非要

二分之一以上表決權(quán)的股東通過方可。

十二、自行決定公司董事長、副董事長、總經(jīng)理、高級管人員等核

心團(tuán)隊(duì)的產(chǎn)生辦法和職權(quán)以及董事任期。董事長和副董事長是公司的核

心職位，因此公司章程可以選擇通過選舉或者委派方式產(chǎn)生。執(zhí)行董事、

總經(jīng)理是公司的經(jīng)營管理核心人員，因此也可以通過公司章程來規(guī)定其

職權(quán)范圍，防止出現(xiàn)企業(yè)投資者與管理者權(quán)力劃分不明而發(fā)生的矛盾。

八、企業(yè)注冊成立法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列談八設(shè)立失敗需要承擔(dān)哪些法

律責(zé)任？

公司設(shè)立是個(gè)系統(tǒng)性工程，需要諸多方面的條件，一般情況下如果

方法得當(dāng)，公司都是可以設(shè)立成功的。但是在實(shí)踐中由于出現(xiàn)資本籌集

不足，違反我國法律，未按期召開創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)做出不設(shè)立公司

的決議等原因也會(huì)出現(xiàn)公司設(shè)立失敗的情況，一般情況下，設(shè)立失敗并

不會(huì)發(fā)生過多的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是如果存在設(shè)立債務(wù)費(fèi)用以及出資沒有返

還的情況下，也會(huì)發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、公司設(shè)立過程中發(fā)生的費(fèi)用及債務(wù)承擔(dān)。公司設(shè)立過程中，如

果聘請了專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)或者產(chǎn)生其他債務(wù)，那么這些費(fèi)用債務(wù)的承擔(dān)

要提前做好約定。建議可以對上述款項(xiàng)按照出資認(rèn)購的比例承擔(dān)或者按

照出資人平分的方式承擔(dān)，如果出資人打不成協(xié)議，那么將對這些費(fèi)用

和債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、設(shè)立失敗后沒有及時(shí)返還出資人已繳納出資的情況。按照我國

法律，出資人出資申請?jiān)O(shè)立公司，要將貨幣出資足額存入指定賬戶、將

非貨幣財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司。但是出資完成后，如果由于各種原因?qū)е?/p>

公司設(shè)立失敗，將會(huì)發(fā)生這些出資如何返還的法律問題。原則上貨幣出

資應(yīng)當(dāng)返還給出資人，包含此期間的利息，非貨幣資本如果存在權(quán)利轉(zhuǎn)

移變更登記的，應(yīng)當(dāng)重新辦理變更登記，變更至出資人名下。由于設(shè)立

失敗而發(fā)生出資返還所產(chǎn)生費(fèi)用及損失，如果設(shè)立失敗有過錯(cuò)方或責(zé)任

人的則由其承擔(dān)。如大家都沒有過錯(cuò)的，則對上述費(fèi)用及損失平均分擔(dān)。

第二章法人治理結(jié)構(gòu)

九、避免股東會(huì)決議無效的法律方式

按照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會(huì)是投資人的議事決策機(jī)構(gòu)，

是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。對于公司的重大事務(wù)，都由股東會(huì)決議來決定,

因此股東會(huì)有類似于人的中樞神經(jīng)，非常重要。但是，在律師接觸的司

法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些股東糾紛，導(dǎo)致股東會(huì)的權(quán)利被架空或者形

成股東會(huì)僵局，無法對公司重大事項(xiàng)做出方向性決策，從而導(dǎo)致公司處

于癱瘓狀態(tài)中。本文試就經(jīng)常發(fā)生的幾類股東會(huì)決議無效的情形提出律

師的法律分析意見。

一、股東會(huì)召集違法。作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東會(huì)的召集是

具有嚴(yán)格條件限制的，如果會(huì)議召集方式違法，不僅會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)無法

正常召開，嚴(yán)重的還導(dǎo)致決議無效。一般來講，在公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)情況下,

股東會(huì)由董事會(huì)召集，董事長主持。但是，在法律實(shí)踐中，存在兩種較

為常見的情況，一是大股東一股獨(dú)大，把持操縱董事會(huì)，董事長不依法

召集股東會(huì)；二是股東勢均力敵形成僵局，董事長無法召開股東會(huì)；三

是由于公司經(jīng)營困難或者涉及刑事犯罪，董事長被采取強(qiáng)制措施，無法

召開股東會(huì)。諸如此類的情況下，如果董事長不能履行召集職貢，那么

則應(yīng)當(dāng)按照如下規(guī)定召集股東會(huì)。第一在公司章程規(guī)定的情況下，由章

程指定的副董事長召集并主持董事會(huì)；第二由過半數(shù)的董事推舉一名董

事主持董事會(huì)；第三如果沒有設(shè)立董事會(huì)則由執(zhí)行董事召集并主持；第

四董事會(huì)或執(zhí)行董事不能或不履行的，由監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事召

集、主持；第五如果按照上述方式均不能召集、主持股東會(huì)的，由代表

十分之一以上表決權(quán)的股東召集和主持股東會(huì)會(huì)議。

二、通知股東會(huì)召開方式違法。在解決了股東會(huì)召集問題后，就要

解決如何通知全體股東參加股東會(huì)的問題。如果由于通知的方式、程序、

及內(nèi)容不當(dāng)，往往會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)召開不能或無效的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)。但是，按

照現(xiàn)行《公司法》，只是原則規(guī)定需要提前十五天通知股東，但是對于

由誰通知、如何通知、通知方式、如何視為通知到達(dá)等均沒有作出細(xì)致

的規(guī)定，這主要是由于公司具有個(gè)體特殊性，因此這些細(xì)節(jié)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由

各個(gè)公司在公司章程中規(guī)定。但是，據(jù)律師所知，很多公司并沒有在公

司章程中細(xì)化這些細(xì)節(jié)，一旦出現(xiàn)股東不和導(dǎo)致股東會(huì)無法召開，才發(fā)

現(xiàn)自己即使有理但也無計(jì)可施。因此，對于股東會(huì)這種對公司具有極為

重要作用的會(huì)議一定要有充分的重視，須知往往是“細(xì)節(jié)決定成敗”。

律師建議可以在公司章程中細(xì)化如下：第一規(guī)定由召集人或者股東或者

某個(gè)部門負(fù)責(zé)通知全體股東召開會(huì)議；第二股東應(yīng)當(dāng)記載自己的通信地

址、電話、電子郵件或聯(lián)系方式，向該地址或聯(lián)系方式發(fā)出通知即可視

為收到通知；第三通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括會(huì)議召開時(shí)間、地點(diǎn)、會(huì)議議程

等。如果對通知方式細(xì)化則可避免由于通知違法而導(dǎo)致的股東會(huì)決議無

效情形出現(xiàn)。

三、股東缺席股東會(huì)人數(shù)不足及表決程序違法導(dǎo)致股東會(huì)決議違

法。股東會(huì)的核心功能是對公司重大事項(xiàng)的表決權(quán)，特別是在股東不和，

或者公司經(jīng)營陷入困境的時(shí)候，對公司發(fā)展走向及經(jīng)營決策更需要及時(shí)

作出股東會(huì)決議。但是，在這種公司不正常情況下，必然有部分股東拒

絕參考公司股東會(huì)，那么在股東缺席的情況下如何表決呢？《公司法》

僅規(guī)定了股東會(huì)由全體股東組成。但由股東出席比例達(dá)到多少才股東會(huì)

才能有效召開，公司法并未規(guī)定。而是把這個(gè)權(quán)力交給了公司股東，因

此公司章程應(yīng)當(dāng)對股東會(huì)的最低出席人數(shù)以及最低表決比例作出規(guī)定。

但是需要特別注意的是，在決定公司重大事項(xiàng)，如修改公司章程、增加

或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形

式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。除了以上重大

事項(xiàng)的其他事項(xiàng)，公司章程可自行規(guī)定通過比例，一般規(guī)定二分之一以

上表決權(quán)通過的居多。當(dāng)然在公司章程中，在不違反法律規(guī)定的前提下，

根據(jù)公司實(shí)際情況，對公司事項(xiàng)行使何種通過方式，表決權(quán)通過方式，

或以參加人數(shù)過半通過方式，以及表決代表的持股比例作出明確的規(guī)

定，如是否召開股東會(huì)會(huì)議、股東出席會(huì)議所要求的比例、決議通過表

決權(quán)的比率等。

四、可以不按照出資數(shù)額來行使表決權(quán)。在普通人的意識中，表決

權(quán)就是誰出錢誰說了算，或者誰出錢多誰說了算0其實(shí)，這種按照出資

額來行使表決權(quán)的方式只是普遍推行的一種方式罷了，并不是絕對必須

按照出資份額來行使表決權(quán)。按照現(xiàn)行《公司法》也可以實(shí)行“按照股

東人數(shù)行使表決權(quán)”，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)規(guī)定如果無法形成表決的處理方式。

五、規(guī)定股東會(huì)無法表決的特殊表決權(quán)或者解決方式。在律師的法

律實(shí)踐中，由于公司股東股權(quán)設(shè)置不合理就較為容易產(chǎn)生股東會(huì)無法表

決的情況，一是出資額旗鼓相當(dāng)，比如只有兩個(gè)股東，各占50%,那么

如果發(fā)生糾紛需要表決，則只有股東完全同意方可表決通過，此時(shí)則容

易陷入股東會(huì)表決的僵局。二是公司股東人數(shù)較多，而股份比例都較小,

但是股東在章程中設(shè)定了較高的表決比例，由于數(shù)個(gè)股東意見不一，很

難達(dá)成符合表決比例要求的通過票，股東大會(huì)無法形成決策，形成股東

會(huì)的僵局。這種友決障礙或者股東會(huì)僵同?旦形成，則會(huì)導(dǎo)致公司無法

運(yùn)營，股東的權(quán)益、企業(yè)的權(quán)益受到損害。如果股東會(huì)長期不能達(dá)成任

何表決事項(xiàng)則將使得公司陷入困境。因此，為了避免這種情況，一是在

設(shè)立時(shí)就耍合理的設(shè)置股權(quán)比例或者表決權(quán)比例，消除隱患。二是在公

司章程中要規(guī)定形成這種局面時(shí)的解決辦法，可以約定由一方行使單方

表決權(quán)，或者可以解散公司。

六、出現(xiàn)股東會(huì)決議無效后可申請法院撤銷股東會(huì)決議。按照我國

法律，股東會(huì)決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的自始無效，最常見的是股

東會(huì)決議以低于代表三分之二以上表決權(quán)通過了公司修改公司章程、增

加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式的決議。

再者，導(dǎo)致股東會(huì)決議無效的情況還包括：股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事

會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、公司章程，或者決

議內(nèi)容違反公司章程等情形。按照《公司法》規(guī)定如果出現(xiàn)股東會(huì)決議

無效，則“股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷二

十、公司董事法律規(guī)定

如果說公司股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，那么公司董事會(huì)則是公司的

的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。因此在公司的具體經(jīng)營管理中，董事會(huì)具有非常重要的作

用。按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除較小的有限責(zé)任公司可以設(shè)執(zhí)行董事

外，公司都需要設(shè)置董事會(huì)，根據(jù)股東會(huì)的授權(quán)來管理公司日常事務(wù)。

因此，董事會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)對公司就極為重要。但是在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)由

于董事會(huì)意見分歧而導(dǎo)致董事會(huì)無法有效表決。或者由于董事會(huì)成員拒

絕出席而出現(xiàn)董事會(huì)喪失功能的狀況。如果出現(xiàn)上述情況，對于公司正

常運(yùn)轉(zhuǎn)是極為不利的。

根據(jù)法律規(guī)定，董事會(huì)成員由股東會(huì)選舉或委派，不少公司的董事

是由股東自行擔(dān)任，這使董事會(huì)與股東會(huì)有一定的相通性。如果董事由

于對公司管理決策產(chǎn)生分歧，也將會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)產(chǎn)生矛盾。因此，及時(shí)

化解董事會(huì)矛盾就顯得極為重要了。主要方式有下面幾種：

一、董事會(huì)人數(shù)盡量確定為單數(shù)以便于表決。按照公司法規(guī)定，

有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為3到13人，股份有限公司董事會(huì)成員為5

到19名。從這個(gè)規(guī)定看，并沒有規(guī)定公司董事會(huì)不能為雙數(shù)。因此，

如果公司董事由股東委派，而股東的出資額相當(dāng)且股東人數(shù)是雙數(shù)，則

董事成員也是雙數(shù)。在這種情況下，董事會(huì)表決就可能出現(xiàn)贊成和反對

票數(shù)相同。對此的解決辦法是盡量避免形成雙數(shù)董事的董事會(huì)。

二、董事不出席董事會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)無法表決的情況。即使董事會(huì)成

員為單數(shù)，但是如果一名或數(shù)名股東因故沒有出席董事會(huì)，那么也可能

導(dǎo)致董事會(huì)無法表決。因此，應(yīng)當(dāng)在公司章程中約定，一是董事會(huì)不出

席的應(yīng)當(dāng)委托其他人代行董事職權(quán)；二是董事既不委托又不表態(tài)的，則

視為其認(rèn)可董事會(huì)決議，防止出現(xiàn)董事會(huì)效率低下。

三、董事會(huì)成員意見分歧而導(dǎo)致董事會(huì)功能夾失。在實(shí)踐中，常見

的董事會(huì)糾紛就是董事會(huì)成員由于對公司經(jīng)營事項(xiàng)意見不一，而無法達(dá)

成一致意見。對此，一是在公司章程中對董事會(huì)表決程序進(jìn)行修訂，可

以采取過半表決權(quán)；二是如果分歧意見較大，無法進(jìn)行表決，可以通過

召開臨時(shí)股東會(huì)對董事人選進(jìn)行調(diào)整后再表決。

十一、從保護(hù)中小股東利益角度看監(jiān)事會(huì)的作用

監(jiān)事會(huì)是由全體監(jiān)事組成的、對公司業(yè)務(wù)活動(dòng)及會(huì)計(jì)事務(wù)等進(jìn)行監(jiān)

督的機(jī)構(gòu)，是在股東大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下，與董事會(huì)并列設(shè)置，對董事會(huì)和總經(jīng)

理行政管理系統(tǒng)行使監(jiān)督的內(nèi)部組織。監(jiān)事正如名稱所言是履行監(jiān)督事

務(wù)。但是，在我國公司運(yùn)行過程中，監(jiān)事會(huì)往往流于形式，大股東隨意

操控公司，侵犯公司及股東利益的情況屢有發(fā)生c如果公司的實(shí)際出資

人不實(shí)際參與公司經(jīng)營，或者公司股東人數(shù)眾多的情況下，由于實(shí)際出

資人或者中小股東無法通過擔(dān)任董事、企業(yè)高管來直接參與公司管理，

那么監(jiān)事會(huì)將是維護(hù)公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)，制約抗衡董事、企業(yè)高管職權(quán)侵犯

公司權(quán)益，保護(hù)小股東利益的重要機(jī)構(gòu)。因此，現(xiàn)行《公司法》大大加

強(qiáng)了對監(jiān)事會(huì)職責(zé)行使的規(guī)定，中小股東或者公司的實(shí)際控制人完全可

以通過擔(dān)任監(jiān)事的方式來監(jiān)督大股東的行為，重要的方式及需要注意的

法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)如下：

一、監(jiān)事會(huì)組成不符合法律規(guī)定

(-)監(jiān)事會(huì)人數(shù)不合法?！豆痉ā返谖迨l有限責(zé)任公司設(shè)

立監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)

任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會(huì)。因此，設(shè)立監(jiān)事會(huì)必須

設(shè)置三名以上或三名監(jiān)事。

（二）監(jiān)事身份不合法。一般公司往往忽略r法律對監(jiān)事身份的限

制，監(jiān)事都是選擇由公司董事、高級管理人員兼任監(jiān)事，這些都是違反

《公司法》的行為?！豆痉ā返谖迨l規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東

代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之

一”，“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事二因比，小股東如果無法獲

得董事的地位，也無法在企業(yè)獲得財(cái)務(wù)、經(jīng)營等高級管理職務(wù)，則可以

通過職工代表的身份獲得監(jiān)事地位來獲得監(jiān)督權(quán)

（三）監(jiān)事會(huì)主席的產(chǎn)生需要選舉。按照《公司法》第五十二條規(guī)

定：“監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生”。由于監(jiān)事會(huì)主

席負(fù)責(zé)召集監(jiān)事會(huì)，而監(jiān)事會(huì)主耍履行監(jiān)督職責(zé)，因此，監(jiān)事會(huì)主席的

職位權(quán)限職責(zé)也是非常重要的。中小股東可以通過選舉來爭取獲得監(jiān)事

會(huì)主席的職位。

二、監(jiān)事會(huì)主席的作用沒有充分發(fā)揮

按照法律規(guī)定，監(jiān)事會(huì)主席具有較多職責(zé)和權(quán)限，特別是在監(jiān)事會(huì)

監(jiān)督職能的發(fā)揮上具有重要作用。但是在實(shí)踐中，公司監(jiān)事會(huì)的職能被

整體弱化，或者被大股東及公司實(shí)際控制人操縱了。

因此，如果要抗衡和制約公司大股東的權(quán)限，可以通過監(jiān)事會(huì)作用

的發(fā)揮來實(shí)現(xiàn)。?是要輔保監(jiān)事會(huì)主席產(chǎn)生的合法性和民主性，由全體

監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生，使得監(jiān)事會(huì)主席在監(jiān)事會(huì)中具有權(quán)威，可以促使

監(jiān)事會(huì)及時(shí)、正確的行使監(jiān)督職責(zé)。二是過半數(shù)監(jiān)事可以代替監(jiān)事會(huì)主

席履行職責(zé)。如果監(jiān)事會(huì)主席攝于壓力，不能對違反公司法及公司章程

的行為及時(shí)行使職權(quán)，那么過半數(shù)的監(jiān)事可以共同推舉一名監(jiān)事行召開

和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

三、監(jiān)事會(huì)期限及特殊情況下的任期順延

為了充分發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用，因此監(jiān)事會(huì)是實(shí)行任期制的，每

屆任期三年，任期屆滿后，可根據(jù)上屆監(jiān)事會(huì)的履職情況重新選舉，這

樣就為更多的人參與公司監(jiān)督提供了機(jī)會(huì)。由于監(jiān)事監(jiān)督職責(zé)的連續(xù)

性，因此《公司法》第五十三條對監(jiān)事的任期做了如下特殊規(guī)定：“監(jiān)

事任期屆滿未及時(shí)改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)成員低于法

定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)

和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)”。這樣一來，即使發(fā)生公司監(jiān)事會(huì)

期限屆滿的情況，或由于公司股東、董事會(huì)的阻撓無法及時(shí)改選，監(jiān)事

也將自動(dòng)延期，繼續(xù)履行自己的監(jiān)督職責(zé)，這樣就大大確保了監(jiān)事監(jiān)督

的及時(shí)性、連續(xù)性。

四、監(jiān)事會(huì)會(huì)議召開的程序性規(guī)定

原《公司法》對于監(jiān)事會(huì)會(huì)議召開沒有硬性規(guī)定，導(dǎo)致了監(jiān)事會(huì)職

責(zé)履行無法可依。為了強(qiáng)化和突出監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職責(zé)，《公司法》修訂

中對監(jiān)事會(huì)會(huì)議做了制度性規(guī)定。一是要定期召開，一年至少一次，必

要時(shí)監(jiān)事可提起召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。二是監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上

監(jiān)事通過，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的監(jiān)

事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。三是在公司章程中要對監(jiān)事會(huì)的議事方式與

表決程序作出規(guī)定，比如可參照股東會(huì)、董事會(huì)的方式，詳細(xì)規(guī)定監(jiān)事

會(huì)通知主體、通知方式、參加人數(shù)、表決程序等。四是監(jiān)事履行監(jiān)督職

責(zé)所必需的費(fèi)用由公司承擔(dān)。

五、監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職責(zé)

監(jiān)事會(huì)的作用主要是對公司運(yùn)作及股東、董事、高管行為的監(jiān)督，

具體而言，有以下兒個(gè)方面：

（一）財(cái)務(wù)審查權(quán)。具體而言，監(jiān)事可要求公司財(cái)務(wù)提供財(cái)務(wù)資料

供其審查，或者監(jiān)事可委托獨(dú)立的第三方會(huì)計(jì)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)來進(jìn)行獨(dú)

立的審計(jì)。

（二）董事、高管的罷免建議權(quán)。盡管在目前公司運(yùn)行模式中董事、

高管的任命由股東會(huì)、董事會(huì)、總經(jīng)理來決定。但是，《公司法》新賦

予了監(jiān)事對上述人員的罷免建議權(quán)，規(guī)定：“對董事、高級管理人員執(zhí)

行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股

東會(huì)決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議”。

（三）要求糾正損害公司利益行為的權(quán)利。當(dāng)董事、高級管理人員

的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級管理人員予以糾正。

（四）臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議召集及主持權(quán)。股東會(huì)是公司的最高權(quán)利機(jī)

關(guān)，而由于大股東往往占有董事會(huì)的權(quán)利而拒絕召開臨時(shí)股東會(huì)。如果

發(fā)生嚴(yán)重侵犯公司利益的行為，需要臨時(shí)股東會(huì)議決。此時(shí)，監(jiān)事會(huì)可

以提議召開臨時(shí)股東會(huì)并負(fù)責(zé)召集和主持會(huì)議。

（五）提出股東會(huì)議案權(quán)。監(jiān)事會(huì)可以向股東會(huì)就公司違反法律及

公司章程的行為提出議案供股東會(huì)審議。

（六）要求董事、高管承擔(dān)賠償責(zé)任的起訴權(quán)。按照《公司法》第

一百五十條、第一百五十二條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行

公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”、“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一

百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書

面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起

訴訟”。根據(jù)這些規(guī)定，如果出現(xiàn)了董事、高管侵犯公司利益的行為，

股東可以申請監(jiān)事向法院提出訴訟，如果情況緊急股東也可以直接向法

院起訴。

（七）列席董事會(huì)及對董事會(huì)決議的質(zhì)詢或建議權(quán)。董事會(huì)是公司

運(yùn)行管理的核心部門，因此，監(jiān)事會(huì)可以列席董事會(huì)并對決議的提出質(zhì)

詢和建議，這樣就把監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督做到了事前監(jiān)督。也讓監(jiān)事會(huì)有了深

入了解公司運(yùn)作狀況，及時(shí)履行監(jiān)督職責(zé)的機(jī)會(huì)。

（A）公司經(jīng)營狀況的調(diào)查權(quán)。如果監(jiān)事會(huì)發(fā)現(xiàn)公司運(yùn)營狀況有異

常情況，涉嫌違反法律及公司章程，監(jiān)事會(huì)可以獨(dú)立進(jìn)行調(diào)查，必要時(shí)

可聘請會(huì)計(jì)師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)參與，費(fèi)用由公司承擔(dān)。

（九）公司章程規(guī)定的其他監(jiān)督職權(quán)。盡管《公司法》規(guī)定了較多

監(jiān)事監(jiān)督職權(quán)，但是由于公司的實(shí)際情況各不相同，因此，法律也規(guī)定

可以就法律規(guī)定外的監(jiān)事會(huì)職權(quán)在公司章程中再做規(guī)定。因此，在制定

公司章程時(shí)可以結(jié)合公司的實(shí)際出資、股權(quán)比例、運(yùn)行情況再強(qiáng)化中小

股東的監(jiān)督權(quán)。

十二、企業(yè)高管及經(jīng)理人選聘的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)體，公司股東和實(shí)際控制人由于各種原因，一般

不可能直接參與公司的全部管理事務(wù)。因此，選聘經(jīng)理人參與或主持公

司管理就較為常見了，然而，經(jīng)理人畢竟是“外人”，如果管理不善，

由于經(jīng)理人過錯(cuò)導(dǎo)致公司損失或者經(jīng)理人與公司股東對簿公堂的屢見

不鮮。那么經(jīng)理人會(huì)給公司帶來哪些法律風(fēng)險(xiǎn)以及如何防范呢？當(dāng)然這

主要是企業(yè)管理學(xué)、領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)以及社會(huì)誠信體系的問題，這里主要從法

律的角度談下這類法律風(fēng)險(xiǎn)的方法。

一、選聘經(jīng)理人的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)高管和經(jīng)理人作為企業(yè)高層經(jīng)營

管理人員，其具有對內(nèi)、對外兩方面的職權(quán)。因比，法律風(fēng)險(xiǎn)也就存在

對內(nèi)、對外兩個(gè)方面。對內(nèi)來講，管理人員的行為受到公司法及公司章

程的約束，在公司規(guī)章制度范圍內(nèi)，經(jīng)理人的行為代表公司的行為。因

此，如果經(jīng)理人違反了公司規(guī)章制度，那么他的行為屬于職務(wù)失職行為,

公司可以按照規(guī)章制度追究他的過錯(cuò)責(zé)任。對外來講，由于經(jīng)理人、企

業(yè)高管往往能獨(dú)立代表公司對外交往，因此，他們行為也代表著公司的

行為，對外具有同等法律效力。如果經(jīng)理人或者企業(yè)高管在其職權(quán)范圍

內(nèi)對外擅自作出民事法律行為，那么對外是產(chǎn)生法律效力的，對方可以

要求公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而公司一般不能以屬于其個(gè)人行為來對抗，

而只能在履行義務(wù)后要求經(jīng)理人和企業(yè)高管予以賠償。

二、選聘后的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。對于經(jīng)理人和企業(yè)高管的職務(wù)行為防

控，關(guān)鍵是落實(shí)企業(yè)制度，用制度米約束他們的熾務(wù)行為。當(dāng)然對企業(yè)

關(guān)鍵部門實(shí)行直接控制也是一個(gè)比較有效的辦法。具體而言，有以下幾

個(gè)方式，一是合理確定經(jīng)理人職權(quán)范圍，經(jīng)理的職權(quán)主耍包括四個(gè)方面:

第一組織經(jīng)營權(quán)，經(jīng)理是公司日常業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，要負(fù)責(zé)公司的日常

生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。同時(shí)，經(jīng)理作為董事會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，還要負(fù)責(zé)執(zhí)行

董事會(huì)制定的公司年度經(jīng)營計(jì)劃、投資方案以及董事會(huì)的其他決議。第

二公司內(nèi)部規(guī)章的擬訂、制定權(quán)，包括公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置方案、公司基

本管理制度的擬訂權(quán)和公司的其他具體規(guī)章的制定權(quán)。第三人事任免

權(quán)，經(jīng)理可以向董事會(huì)提出公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的人選，由董事會(huì)

決定聘任或者解聘；同時(shí)，經(jīng)理可以直接聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)決

定聘任或者解聘以外的其他負(fù)責(zé)管理人員。第四董事會(huì)授予的其他職

權(quán)，此外，經(jīng)理作為董事會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，還可以列席董事會(huì)會(huì)議。第五,

公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。因此，公司明確經(jīng)理的職權(quán)范圍是關(guān)鍵，而

且還要適時(shí)調(diào)整其職權(quán)。二是依法授權(quán)，根據(jù)律師的公司法律經(jīng)驗(yàn)，往

往發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的是臨行性對經(jīng)理人及高管的授權(quán)。由于企業(yè)需要處理

很多臨時(shí)性事務(wù)，因此，需要就某些特定事項(xiàng)對經(jīng)理人和高管予以授權(quán),

此時(shí)要特別注意以下幾點(diǎn)：第一授權(quán)委托最好采取書面形式，以授權(quán)委

托書或者授權(quán)經(jīng)營制度來確定。第二授權(quán)委托最好確定期限，這樣防止

期限過長導(dǎo)致授權(quán)失控。第三授權(quán)要明確被授權(quán)人的權(quán)限，切忌籠統(tǒng)授

權(quán)、全權(quán)處理字眼出現(xiàn)，這樣就從根本上杜絕了濫用授權(quán)的行為。第四

明確不得轉(zhuǎn)授權(quán)，也就是經(jīng)理人或者企業(yè)高管轉(zhuǎn)授權(quán)他人處理事務(wù)需要

經(jīng)過公司許可。第五簽約、付款、款項(xiàng)數(shù)額、合同履行終止的重大授權(quán)

必須經(jīng)過公司的確認(rèn)方為有效。

三、經(jīng)理人及企業(yè)高管法律風(fēng)險(xiǎn)的處理。一般來講，如果經(jīng)理人或

者企業(yè)高管存在損害公司利益的行為，建議先采取內(nèi)部措施，按照公司

的規(guī)章制度或者通過談話、勸解等方式來解決。如果上述方法不成，則

可以委托律師或者采取法律方式解決，但是鑒于經(jīng)理人和高管的特殊身

份，此時(shí)切忌意氣用事、辭退了之。首先，應(yīng)當(dāng)在公司制度角度應(yīng)當(dāng)縮

小對方的職權(quán)，防止事態(tài)惡化。其次，做好經(jīng)理人和高管對內(nèi)對外職務(wù)

行為法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)先調(diào)查和排除。最后，采取必要措施如訴訟、仲裁等

方式要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三章股東及股權(quán)

十三、代持股隱名投資人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

代持股隱名投資是指公司實(shí)際股東或者出資人由于某種原因或出

于某種考慮不便將自己的名字顯示在公司工商登記資料中，而是以其他

人或組織的名義作為股東辦理公司注冊及工商登記。此時(shí)，實(shí)際出自股

東為“隱名股東”，而工商登記的股東為“代持股人”或者“顯名股東二

代持股份出現(xiàn)的原因主要有一是真實(shí)投資人不便于公開自己的身份，比

如國家機(jī)關(guān)工作人員或者與公司有關(guān)聯(lián)交易特殊關(guān)系的人員。二是實(shí)際

出資人不符合國家法律或者公司章程對公司股東的限制性條件等。代持

股隱名投資這種情況在公司法律事務(wù)中較為常見，如果做好法律風(fēng)險(xiǎn)防

范，這種方式還是可行的。

一、實(shí)際股東不做工商登記存在的法律風(fēng)險(xiǎn)C實(shí)際股東只出資但是

自己不在公司工商登記資料總顯示名字，那么存在以下幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)，

一是股東地位不被認(rèn)可，由于公司股東以工商登記為準(zhǔn)，因此如果不記

載實(shí)際股東的姓名，那么在法律上實(shí)際股東的地位是不被認(rèn)可的，也就

為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙。二是代持股人惡意損害實(shí)際股東的權(quán)

利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán)。三是由于代持股人自身原因?qū)?/p>

致訴訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份。四是代持股人意外

死亡等，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛。

二、代持股隱名投資合法的前提。按照我國法律，這類情況如果沒

有違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，以及沒有以合法形式掩蓋非法

目的，且沒有惡意串通損害他人利益的，那么這種委托持股是有效的。

如果代持股人損害了實(shí)際出資人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、代持股隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議。由于實(shí)際出資人對于代持

股份無法行使實(shí)際的控制權(quán)，因此面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)，律師建議可以嘗

試通過以下方式來規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)