案例一：發(fā)包人可以隨時解除合同嗎？

發(fā)包方是否可以隨時解除合同另行招投標(biāo)？這恐怕是不需要思考的

問題。因為建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行，是人們普遍

認(rèn)可的基本法律意識。但是最近廣西武鳴縣人民法院在對某施工單位的一

項不屬法定和雙方約定的合同解除的違約事由，援引了有關(guān)法律進(jìn)行審理

后，似乎動搖了人們的這種認(rèn)識——按該院的判決，發(fā)包方是可以隨時接

觸合同的。

我們認(rèn)為該判決引發(fā)的后果可能是嚴(yán)重的，也非常值得業(yè)內(nèi)關(guān)注。那

么該判決對相關(guān)法律的理解是否符合立法的思想？

2003年8月28日，廣西武鳴縣單采血的漿站（下稱采血站）與中

標(biāo)單位南寧大地建筑工程公司（下稱大地建司）簽訂了一份《建設(shè)工程合

同》，約定將其投資建設(shè)的業(yè)務(wù)綜合樓發(fā)包給大地建司承建。合同簽訂后,

大地建司進(jìn)行了人工挖孔樁分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合

同約定的期限內(nèi)完成人工挖孔樁的施工任務(wù)。2003年12月5日，采血站

向大地建司發(fā)出《解除合同通知書》，并于同日以大地建司嚴(yán)重違約致使

合同無法履行為由向武鳴縣人民法院提起訴訟，請求解除雙方簽訂的《建

設(shè)工程施工合同》。

武鳴縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定：大地建司未能按合同約定的施工進(jìn)度

完成人工挖孔樁施工任務(wù)，已構(gòu)成違約。但該違約屬一般性違約，亦不屬

法定的合同解除事由，并不必然導(dǎo)致合同不能履行，故采血站以大地建司

在履行合同中存在嚴(yán)重進(jìn)度違約為由請求解除合同，其理由不能成立.但

法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》對建設(shè)工程合同

沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，而《合同法》第268條賦予

了定作人隨時解除合同的權(quán)利，因此采血站可以隨時解除合同，對其訴訟

請求應(yīng)予支持。但采血站應(yīng)對解除合同給大地建司造成的合理損失給予賠

償。

2004年8月9日，武鳴縣人民法院作出(2003)武民初字第856號

民事判決，解除上述《建設(shè)工程施工合同》,同時判決采血站向大地建司

支付已施工部分工程價款及賠償招投標(biāo)費(fèi)用、留守人員工資、退場費(fèi)等共

計7471877元。

本案引出了這樣一個問題，建設(shè)工程合同的發(fā)包人可以隨時解除合同

嗎？

理論上一般認(rèn)為，

1、之所以僅賦予定作人而不賦予承攬人隨時解除合同的權(quán)利，是基于

對定作人的保護(hù)一在通常情況下，承攬合同的標(biāo)的較小，涉及面也小，承

攬人可同時履行多個承攬合同，解除其中的某個合同對承攬人造成的影響

不大；但定作人一般不會同時就同一定作物與多個承攬人簽訂承攬合同，

定作之目的又多是為滿足自身特殊的需要，如果承攬人解除合同，將會對

定作人造成很大影響。此外，在合同履行過程中若定作人已不再需要定作

物但合同又不得不繼續(xù)履行，實際上增加了定作人不必要的開支?；谶@

些原因，《合同法》賦予定作人隨時解除合同的權(quán)利，但應(yīng)賠償承攬人由

此而造成的損失。

首先，建設(shè)工程合同的標(biāo)的物是建設(shè)工程項目，遠(yuǎn)非一般或傳統(tǒng)

意義上的普通定作物可比。后者一般而言，投資不大、涉及面??；而前者

投資巨大，建設(shè)周期長，歷經(jīng)勘察、設(shè)計和施工三個階段，且涉及面十分

廣泛，事關(guān)國計民生。與定作人解除合同對承攬人造成的影響不大相比，

發(fā)包人一旦解除合同，不僅對承包人造成較大影響，而且還會對諸如材料

設(shè)備供應(yīng)商、房屋購買人、拆遷回遷戶等眾多單位和個人造成一系列負(fù)面

影響，甚至危及社會穩(wěn)定，后果是嚴(yán)重的。故從立法出發(fā)點的角度而言，

建設(shè)工程合同的發(fā)包人不能象承攬合同的定作人那樣可隨時解除合同。

其次，從法律上來分析，發(fā)包人也不能享有隨時解除合同的權(quán)利。《合

同法》第123條規(guī)定，“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，《建

筑法》是專門為規(guī)范建筑活動而制定的法律，與《合同法》相比，該法仍

不失為特殊法，按照特殊法應(yīng)予優(yōu)先適用的原則，人民法院審理建設(shè)工程

合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《建筑法》的有關(guān)規(guī)定一該法第15條第2款

就明確：“發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合

同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任，將本條與《合同法》第268條

相比較，就不難發(fā)現(xiàn)其不同之處：后者不僅允許定作人隨時解除合同，且

定作人僅需賠償承攬人的損失，若無損失，定作人無需承擔(dān)違約責(zé)任；前

者要求發(fā)、承包雙方均應(yīng)嚴(yán)格履約，違約（當(dāng)然包括擅自解除合同之情形）

者須承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金和賠償損失。

第三，從后果來看，若允許發(fā)包人隨時解除合同，實際上已賦予其重

新挑選甚至不斷地更換承包人的權(quán)利，無異于宣布建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)等法

律制度作廢；發(fā)包人享有隨時解除合同的權(quán)利，建設(shè)工程領(lǐng)域的腐敗就會

加劇。凡此種種，都是法律的嚴(yán)肅性所不允許的。

綜上所述，建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立，發(fā)包人與承包人均應(yīng)嚴(yán)格履

行合同義務(wù)，沒有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否則應(yīng)依

法承擔(dān)違約責(zé)任。

案例二：總包與分包有連帶責(zé)任

【案情摘要】

某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合

同。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計院和市XX

建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘

察設(shè)計合同約定由市建筑設(shè)計院對服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給

水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計服務(wù)，做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施

工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由XX建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計院提

供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)

行質(zhì)量驗收。合同簽訂后，建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料

交付XX建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)

包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問

題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。原來市建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘

察即自行進(jìn)行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計

人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，發(fā)

包人遂以市建筑設(shè)計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總

公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶

責(zé)任。

【案例評析】

本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，

市建筑設(shè)計院和XX建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總

公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計院和X*建筑工程公司也應(yīng)該

依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和建筑安裝的

理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由

不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。

根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承

包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人

就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承

擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其

承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，

所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正

確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第

二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總

承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)

工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包

人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

案例三：XX工程1#主廠房鋼結(jié)構(gòu)工程合同

經(jīng)邀請招標(biāo)、價格談判，該合同于2003年9月15日簽訂，單價包

死合同，工程量依實計算，工程總量暫定2500噸，并有下列條款“施工期

間政策性調(diào)整包死（無論定額和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及材料價格如何變化工程單項造

價均不增減）當(dāng)期鋼板材料（主材）市場銷售價為3700元/噸，此后

伴隨工程進(jìn)度，鋼板材價格大幅上漲：至2003年12月底，期間完成工

程量2500噸，鋼板材料（主材）市價平均上漲至4200元/噸；2004年1

月1日至今，期間完成工程量2000噸，鋼板材料（主材）市價平均上漲

至4700元/噸。施工承包商于2004年3月底以“市場原材料價格猛漲（即

通貨膨脹），施工方嚴(yán)重虧損，無力履約”為由，向業(yè)主提出書面合同變

更及索賠：要求變更“工程單項造價均不增減”條款，同時要求2004年1

月1日至今期間，工程單項造價補(bǔ)償價差=4700?3700=1000元/噸。與此

同時，施工現(xiàn)場全面停工。

索賠案例分析

作為業(yè)主方的高層決策者，該如何解決這個嚴(yán)重的問題呢！為此，業(yè)

主方的高層決策者聽取了相關(guān)幾方的意見。

1.施工方意見

作為具有國際工程承包經(jīng)驗的施工方認(rèn)為當(dāng)前簽訂的該國內(nèi)工程合

同，雖然在很多方面與國際接軌，但存在著以下情況：

1）即使與國內(nèi)工程標(biāo)準(zhǔn)合同相比，本合同約定條文亦過于簡單，省

略了較多有關(guān)工程經(jīng)濟(jì)方面的詳細(xì)約定，特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)變更、糾紛方面。

2）單價包死合同本身就是風(fēng)險最大的合同，按照國際慣例和工程慣

例，一般都需要事先約定風(fēng)險程度，如工程總價的正負(fù)3?5%范圍之內(nèi)（國

際工程承包行業(yè)平均利潤率在3~5%）,超出部分雙方另行約定。在國內(nèi)，

稱為包干系數(shù)。

3）在本合同執(zhí)行過程中，施工方已經(jīng)為業(yè)主承擔(dān)了部分風(fēng)險，但業(yè)

主想把所有的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給施工方，類似“生死”合同，既不合理更不合

法，同時違背了合同雙方權(quán)利對等、風(fēng)險共擔(dān)原則。

4）合同是依據(jù)國家相關(guān)的法律、法規(guī)簽訂的，違背了國家相關(guān)的法

律、法規(guī)的，即使雙方簽字、蓋章，合同同樣不具有法律效力。根據(jù)國家

相關(guān)的法規(guī)，價差是需要調(diào)整的。

2.業(yè)主方工程合同主管部門意見

1）由于宏觀經(jīng)濟(jì)層面出現(xiàn)鋼材價格猛烈上漲（根據(jù)國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)，

半年時間上漲40%）,這是事實。施工方簽訂合同時對這種情況應(yīng)有所考

慮。應(yīng)該屬于承包商風(fēng)險的范圍

2）目前建筑市場上均采用單價合同，本合同延續(xù)了以往工程的合同文

本，以往工程的合同實施過程中沒有出現(xiàn)類似問題，因此，以往不是問題

的問題，在這個項目怎么就成了大問題？

3）實行通用、標(biāo)準(zhǔn)合同是非常必要的。

4）大多數(shù)業(yè)主均有“把所有風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給施工方”的傾向，實際證

明這樣做，只會引起施工方的敵意，破壞雙方合作的誠意，得到的將會是

兩敗俱傷：施工方嚴(yán)重虧損，無力履約；項目全面停工，項目整體失敗，

業(yè)主血本無歸，業(yè)主將承擔(dān)100%的風(fēng)險。兩相比較，業(yè)主損失更大。

3.業(yè)主方工程合同審計部門意見

1）工程合同管理與國際接軌是必然趨勢，根據(jù)國際上的經(jīng)驗，業(yè)主

是合同雙方中的弱者，施工方是合同雙方的強(qiáng)者，合同應(yīng)該保護(hù)弱者，（但

決不是偏袒弱者。對于業(yè)主來說，簽訂一份嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的合同是非常重要

的，這才是真正的“做甲方不做上帝”的心態(tài)。）

2）對于業(yè)主方工程合同主管部門來說，既負(fù)責(zé)合同的簽訂又負(fù)責(zé)合同

的執(zhí)行，在這個過程中與其他相關(guān)部門密切合作、聽取其他部門的意見是

非常重要的。合同管理也應(yīng)該是“預(yù)防為主、群策群力”，而盡量避免“事

后驗尸，業(yè)主方工程合同審計部門作為施工過程審計而沒有參與合同談

判、合同起草等事宜，事后彌補(bǔ)往往力所難及。

3）根據(jù)該合同的實際情況，對于合同中甲乙雙方均未明確事宜，甲

乙雙方可以經(jīng)過友好協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

索賠受理及決策

業(yè)主方的高層決策者在聽取了相關(guān)幾方的意見后，同意受理施工方的

索賠。正所謂“索賠事出有因，源于合同，終于合同，以合同為中心，以

工程施工文件、市場價格數(shù)據(jù)為證據(jù)，雙方經(jīng)過艱苦的價格談判，簽訂了

補(bǔ)充協(xié)議：工程單項造價補(bǔ)償價差=600元/噸

索賠案例反思

雖然該合同變更、索賠暫時告一段落，但它卻給項目的高級管理者留

下了深深的思考：離開了合同，項目就寸步難行，因此合同管理是工程項

目管理的核心。如何提高項目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理

的水平。如何提高合同管理的水平呢？提出以下3點設(shè)想：

1）合同管理是一個從招投標(biāo)、簽訂合同、執(zhí)行合同的全過程，嚴(yán)格

的全過程管理即以全面質(zhì)量管理思想管理合同，是非常必要的。從本項目

的管理看，前后脫節(jié)現(xiàn)象比較嚴(yán)重。因此在合同管理中引入全面質(zhì)量管理

思想將是下一步管理工作中一個可能的嘗試：管理者注重“細(xì)節(jié)”管理，更

要注重“關(guān)節(jié)”管理，不換思想就換人。

2）合同執(zhí)行難，難在何處！難在索賠及執(zhí)行。因此索賠管理是合同

管理的重要內(nèi)容。索賠是一個復(fù)雜的解決過程，如何索賠，需要運(yùn)用風(fēng)險

管理、沖突管理、談判溝通管理等多種管理工具，對項目經(jīng)理的綜合管理

能力提出了較高的要求。因此項目經(jīng)理如何做好索賠管理的理論學(xué)習(xí)與管

理實踐是一個必須面對的個人修煉難題：在實踐中學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中實踐。

3）萬事開頭難。索賠管理如何入手呢？應(yīng)該抓住“成本分析”這一管

理工具！因為市場經(jīng)濟(jì)下任何價格總是在成本的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。因此不管

是企業(yè)中的管理還是項目中的管理，做好成本管理這一基礎(chǔ)管理工作是至

關(guān)重要的，即：一切都要用“數(shù)字”來說話，一切都要用“數(shù)字”來管理。

案例三：萬家寨工程索賠

本文所說的萬家寨工程是指山西引黃工程（南干線）國際II、川標(biāo)。這

項工程由意大利英波吉諾公司（IGL）、CMC公司和中國水利水電第四工程

局組成的萬龍聯(lián)營體中標(biāo)承建。作為世行貸款項目，該工程的招投標(biāo)及中

標(biāo)后的施工管理均嚴(yán)格按照FIDIC條款進(jìn)行。

引黃工程的業(yè)主為山西引黃總公司，設(shè)計方為天津水利水電勘測設(shè)

計院，監(jiān)理工程師為北京水利水電咨詢公司。（監(jiān)理工程師在工程施工過

程中有過幾次更替，此處所指工程師是業(yè)主在世行的要求下最終雇用的獨

立監(jiān)理工程師）。

萬龍聯(lián)營體于1997年8月28日與業(yè)主簽署了施工承包合同，成為

引黃工程國際IkIII標(biāo)的承包商。合同工程主要是挖掘及完成支護(hù)（預(yù)制混

凝土管片內(nèi)襯）總長為88.9公里的隧洞，在合同中分別稱為T4、T5、T6（ll

標(biāo)）和T7（lll標(biāo)）。II標(biāo)隧洞開挖斷面為4.82米，川標(biāo)隧洞開挖斷面為4.92

米。隧洞的挖掘及支護(hù)由洞掘機(jī)（TBM）一次性完成。

1997年9月1日監(jiān)理工程師簽發(fā)開工令,合同規(guī)定工期為48個月。

即2001年8月31日為合同完工日期。若承包商未能在規(guī)定的工期內(nèi)完

工，業(yè)主將向承包商收取每天3萬美金的違約金。

索賠案例

作為有經(jīng)驗的國際承包商，IGL在索賠方面積累了豐富的經(jīng)驗，能夠

依據(jù)合同條款，有理有據(jù)地拿出材料支持自己的索賠要求。萬龍聯(lián)營體在

樁號71+917處的延長工期索賠是一個典型的案例。

1999年5月28日，在T7N運(yùn)行的TBM,因機(jī)頭前方塌方造成機(jī)

頭被卡而不能繼續(xù)運(yùn)行,這一事故造成TBM在T7N樁號71+917處被困,

窩工時間長達(dá)3個多月。

萬龍聯(lián)營體合同部在得知事件發(fā)生后的第一時間立即起草函件向監(jiān)

理工程師報告TBM所遇到的情況，同時報告業(yè)主。并在同一封函件中指

出，該段地質(zhì)條件與標(biāo)書所描述的情況完全不一樣，屬于“不可預(yù)見”的地

質(zhì)條件，承包商保留其相應(yīng)的合同權(quán)利。

顯然，承包商從事故發(fā)生時開始，就準(zhǔn)備使用FIDIC合同第12.2條,

即：

在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場氣候條件以外的外界障

礙或條件，在他看來這些障礙和條件是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)見到

的，則承包商應(yīng)立即就此向工程師提出有關(guān)通知，并將一份副本呈交業(yè)

主。……

對于聯(lián)營體內(nèi)部，合同部要求在現(xiàn)場施工的人員作好現(xiàn)場記錄。在

洞內(nèi)塌方后，第一階段的主要工作是清渣，為下一步的工作做準(zhǔn)備。每天

的清渣量、所投入的人力資源、設(shè)備、工具以及所消耗的各種原材料都被

一一記錄清楚，并且將所有記錄的內(nèi)容都提交監(jiān)理工程師簽字認(rèn)可。這些

原始記錄成為承包商日后索賠和索賠計算的第一手證據(jù)O

在事故發(fā)生后，承包商很快拿出了處理事故的施工方案，并報請監(jiān)

理工程師批準(zhǔn)。在獲得監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后，立即組織施工隊伍進(jìn)場，嚴(yán)格

按照施工方案施工。而且所進(jìn)行的各項工作也都予以詳細(xì)記錄，成為索賠

所必需的數(shù)據(jù)資料。

在TBM發(fā)生事故不久，承包商就從歐洲請來了地質(zhì)專家考察發(fā)生事

故的地段。地質(zhì)專家一方面是為承包商的解決方案出主意，另外一個重要

任務(wù)是為該次事故的原因出具報告。地質(zhì)專家的報告分析證明，在該地段

出現(xiàn)這樣大面積的塌方事故，是一個有經(jīng)驗的承包商根據(jù)各項已獲知的數(shù)

據(jù)資料不可預(yù)見的。

地質(zhì)專家的這一結(jié)論在以后承包商的索賠過程中成為一個有力的論據(jù)。

在TBM的整個停工過程中，承包商不斷向監(jiān)理工程師發(fā)出表明索賠

意向的信件和附有索賠證據(jù)的信函。用當(dāng)時承包商聘請的合同顧問的話來

說就是：讓這些信件象雪片似地飛向工程師，讓他們應(yīng)接不暇。

在工程師與承包商的多次來函中，監(jiān)理工程師始終堅持此處所遇到

的情況，是一個有經(jīng)驗的承包商完全可以預(yù)見到的；而承包商卻堅持是“

不可預(yù)見的“。雙方無法達(dá)成共識，最后將爭端提交DRB（爭議調(diào)解委員會）

解決。DRB最后的推薦意見是：該處所遇到的惡劣地質(zhì)條件是不可預(yù)見

的，承包商有獲得賠償和工期延長的權(quán)利。最終，在這一事件中承包商共

獲得85天的工期延長和1726542美元的合同賠償。

索賠程序

1.貫串全過程、涉及全方位。

工程開工以后，萬龍聯(lián)營體就開始為延長工期索賠做準(zhǔn)備，現(xiàn)場發(fā)

生的所有可能影響工期的事件都及時向工程師發(fā)函，表明索賠意向。1999

年3月，在工程開始近一年半時，承包商向業(yè)主和工程師提交了第一階段

（1997年9月1日至1998年12月30日）的延長工期要求。在這一次工期

延長的索賠中，承包商向業(yè)主分別要求II標(biāo)259個工作日和川標(biāo)202個

工作日的工期延長。2000年8月，承包商又向業(yè)主提交了第二階段（1999

年1月1日至2000年8月）的延長工期要求，在這一工期延長的報告中，

承包商向業(yè)主分別要求II標(biāo)243個工作日和川標(biāo)245個工作日的延長工

期。以后這一階段的工期延長要求順延至2000年12月底,而在工程后期,

承包商又提交了有關(guān)第三階段（2001年1月至2001年12月底）的工期延

長的要求。

2.證據(jù)充分、資料詳實。

在延長工期的索賠報告中，承包商幾乎運(yùn)用了FIDIC有關(guān)工期條款

中的所有內(nèi)容。如：

第一階段：這一階段工程剛開工，主要設(shè)備TBM還未進(jìn)場，所有工

程均是圍繞前期的準(zhǔn)備工作開展的。因此，承包商工期延長的要求主要集

中在施工場地/施工圖紙移交的延誤（條款6和條款42）o加之在工程開工

后，工程師曾多次修改管片及止水條的設(shè)計和技術(shù)指標(biāo)，“變更（條款65）”

也成為要求延長工期的一個重要部分。

第二階段：TBM于1998年11月開始掘進(jìn)，工程已全面鋪開。這一

時期延長工期索賠的內(nèi)容主要集中在地質(zhì)條件的變化上（條款12）o另外，

在1999年3月時工程師曾下達(dá)停工令，這一段停工的時間也成為索賠的

一個重點（條款40）o

作為有經(jīng)驗的國際承包商，熟悉合同規(guī)范，合理利用合同條款也可

以取得不少成績。例如，TBM掘進(jìn)到T7N某樁號處時，監(jiān)理工程師下達(dá)

了超前鉆的指令。按照合同18.1的規(guī)定，”如工程師下達(dá)超前鉆的指令，

這項指令應(yīng)被認(rèn)作為是一個變更，承包商有權(quán)獲得相應(yīng)的合同權(quán)利?！痹?/p>

接到監(jiān)理工程師的命令后，承包商立即明確回函將執(zhí)行工程師指令。同時,

在這封信函中，承包商申明保留其相應(yīng)的合同權(quán)利。在將超前鉆設(shè)備運(yùn)進(jìn)

現(xiàn)場的時候，承包商就開始進(jìn)行詳細(xì)的現(xiàn)場記錄。這一記錄中包括詳細(xì)的

設(shè)備進(jìn)退場時間、執(zhí)行超前鉆的設(shè)備、執(zhí)行超前鉆的操作人員（包括這些

人員的工號、級別等信息）。根據(jù)所獲得的現(xiàn)場記錄，承包商統(tǒng)計出了超

前鉆和進(jìn)退場所花費(fèi)的時間，據(jù)此承包商向工程師要求延長工期5天。

3.正確使用合同程序一一爭端解決機(jī)制。

按照業(yè)主與承包商所簽署的合同，爭端的解決按照以下幾個步驟進(jìn)

行：在業(yè)主與承包商發(fā)生爭端時，首先可要求監(jiān)理工程師對爭端做出“決

定”；如果某一方對結(jié)果有異議可提交DRB（爭端協(xié)調(diào)委員會）進(jìn)行“調(diào)解”;

如果雙方對于DRB結(jié)果有異議則可提交“仲裁”，按合同要求，仲裁所在

地為斯德哥爾摩的國際仲裁庭。如對于仲裁結(jié)果仍有異議，可在工程所在

國具有管轄權(quán)的法院進(jìn)行“判決，在發(fā)生合同爭端后，承包商嚴(yán)格遵循這

一解決程序。一般說來，合同糾紛大多是通過友好方式解決的，如采納

DRB的建議。只有在萬不得已的情況下，承包商和業(yè)主才會采用提交仲

裁解決的方法。而且，即使在向仲裁庭提出了申請，也可以撤回要求。因

此，有時“提交仲裁”實際上仍然是尋求友好解決合同爭端的手段。

延長工期的分析

工期延誤分析是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。在對工期延誤進(jìn)行分析之

前，應(yīng)首先了解清楚如下幾個概念：

1.延誤的定義

在工期索賠中，延誤的概念一般是指這樣兩種不同卻相關(guān)的情況：

一是在某段時間里，施工項目由于某些不可預(yù)見的情況而使工期較原計劃

有所延長；二是對某一具體活動的執(zhí)行造成影響的事件。這里所指的事件

既可能是由于承包商的內(nèi)部管理造成的，也可能是由于與工程施工有關(guān)的

其他各方造成的,由承包商內(nèi)部管理原因而造成的延誤應(yīng)由承包商自己負(fù)

責(zé)，由第三方造成的延誤則是延誤分析的重點。

2,延誤的分類

首先,延誤可以分為無理由的延誤(nonexcusable)和有理由的延誤

(excusable)兩類，而只有有理由的延誤才可以獲得工期延長。對于有理

由的延誤又可進(jìn)一步分類為可要求補(bǔ)償?shù)难诱`(compensable)和不可要

求補(bǔ)償?shù)难诱`(noncompensable)。其次，延誤還可以分為在關(guān)鍵路徑上

的延誤和在非關(guān)鍵路徑上的延誤。(這一分類僅適用于使用CMP計劃的

工程。)最后需要提及的是共同延誤。共同延誤是指在同一時期有兩個或

兩個以上的相互獨立的原因共同作用引起的延誤。應(yīng)注意，所謂“同一時

期”并不是指兩個(或兩個以上)原因同時發(fā)生，而是指相關(guān)的兩個(或兩個

以上）事件，而這兩個事件（或兩個以上）并本需完全發(fā)生在同一時間.對于

共司延誤概念的使用，往往會成為業(yè)主拒絕承包商要求工期延長的一個有

力工具。

3.延誤的分析方法

如果承包商要求獲得工期延長（EOT）或為避免受到違約金的懲罰，它

應(yīng)按順序進(jìn)行如下工作：

一一說明所發(fā)生的延誤是屬于“有理由延誤”相關(guān)條款范圍內(nèi)的，即說明所

要求的工期延長是具體按照合同某款某條。

一一承包商應(yīng)能說明造成延誤的原因是不可預(yù)見的且不是由于承包

商自身的原因，如疏于管理等造成的。

一一說明延誤對于關(guān)鍵路徑上的活動造成了影響或者延誤影響了整

個工程的完工時間。在某些情況下承包商還應(yīng)說明不存在共同延誤、或引

起共同延誤的原因也是可補(bǔ)償?shù)?、或是有理由的?/p>

一一索賠計算方法可行，且有理有據(jù)。

延長工期索賠中的一個重要問題就是如何計算“延長工期”。一般說

來，在工程施工過程中出現(xiàn)完全停工的事件較少見，而大部分情況下僅是

工程進(jìn)度的放緩，或換而言之是勞動生產(chǎn)率的降低。如何計算出降低的勞

動生產(chǎn)率是一個很重要的問題。

以下是萬龍聯(lián)營體的延長工期索賠計算的實例：

在整個88.9米長的洞段施工中，承包商所遇到的地質(zhì)條件較之標(biāo)書

中所描述的要嚴(yán)峻的多。例如，在標(biāo)書中，I、II、川類圍巖較多，而IV

和V類圍巖較少；而實際施工過程中，I、II和川類圍巖明顯減少，而IV

和V類圍巖則顯著增加，特別是還出現(xiàn)了標(biāo)書中根本未提及的V1和V2

類圍巖。在各類圍巖中TBM的掘進(jìn)速度存在較大差異：在AL類型中（I、

II、”類圍巖中）標(biāo)書預(yù)計日平均掘進(jìn)速度為38.52米，在BL類型中（IV

類圍巖）預(yù)計日平均掘進(jìn)速度降低為21.91米，而在CL類型中（V類圍巖）

預(yù)計日平均掘進(jìn)速度僅為10.93米。因此，圍巖類型的變化成為延長工期

索賠的一個重點。承包商首先明確指出，這樣的地質(zhì)狀況是與標(biāo)書所述情

況不相符合的，即證明了其不可預(yù)見性。在此之后，應(yīng)要求多長時間的工

期延長就成為了問題的重點。對于這個問題，萬龍聯(lián)營體是這樣計算的。

承包商的投標(biāo)書，是以業(yè)主招標(biāo)文件中所提供的圍巖類型和要求完工

日期為依據(jù)，參照與此相同類型工程使用相同施工設(shè)備的平均生產(chǎn)水平，

計算出所需投入的資源數(shù)量，進(jìn)而計算出報價。因此第一步是找出在標(biāo)書

中所指明某一洞段的圍巖類型及在此圍巖類型中TBM的預(yù)計掘進(jìn)速度口

第二步，獲得實際的圍巖類型。按照合同規(guī)范的要求，每當(dāng)圍巖類型發(fā)生

變化時，監(jiān)理工程師和承包商在現(xiàn)場的地質(zhì)工程師都應(yīng)填寫圍巖地質(zhì)類型

變更表，以示確認(rèn)并通知現(xiàn)場操作人員根據(jù)圍巖類型安裝相應(yīng)的支護(hù)管

片，這一數(shù)據(jù)也成為日后工程進(jìn)度款支付計量的標(biāo)準(zhǔn)。這一張由在現(xiàn)場雙

方人員簽字的圍巖類型表成為了確定實際圍巖類型的根據(jù)。第三步，進(jìn)行

計算。例如，在標(biāo)書中所標(biāo)明的為川類圍巖50米，而在實際中卻是V

類圍巖50米口這樣，承包商向業(yè)主要求工期延長的計算式如下：

EOT=（50.10?93）.（50.38,52）=3.28天

當(dāng)然這個計算式僅是用于說明計算原理，在實際索賠計算中不可能會

出現(xiàn)如此簡單的對應(yīng)關(guān)系，因此在計算上還應(yīng)綜合考慮其他因素。

結(jié)論

一、在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，大型工程都是由國有施工企業(yè)自營自建，“施

工單位“自然必須承擔(dān)延誤工期的全部責(zé)任0這種“思維定勢”使走向國際

市場的中國承包商仍然自覺或不自覺的承擔(dān)起延誤工期的責(zé)任，而不懂得

用合同保護(hù)自己的合法利益。這是一些國際工程虧損的重要原因。

二、進(jìn)入國際市場的中國承包商必須懂得：自己不再是一個僅僅完

成施工任務(wù)的“施工企業(yè)”，而是一個履行承包合同的“承包商，任何合同

都是在一定的“邊界條件”下才能成立的。而任何邊界條件的變化都必然引

起合同的變化。從這個意義上說，“工期延誤”對承包商來說是好事，是給

承包商提供了索賠的機(jī)會。延長工期索賠是保護(hù)承包商合法利益的合同武

器，必須認(rèn)真研究和掌握相關(guān)條款。

三、延長工期只是一種合同權(quán)利，和實際的工期延誤并不是一回事

口萬龍聯(lián)營體第一次延長工期索賠，分別就II標(biāo)和用標(biāo)要求獲得259和

202個工作日的工期延長，而這個報告覆蓋的時間是1997年9月1日一

1998年12月，工程的實際進(jìn)展時間僅16個月。顯然，工程的實際延誤

時間大大少于要求的“延長工期，同樣的情況在二灘工程中也發(fā)生過，當(dāng)

時，中方監(jiān)理工程師責(zé)問：“怎么鼻子比臉還大？”外方項目經(jīng)理解釋說：

延長工期是我們的合同權(quán)利。實際延誤比要求的“延長工期”短，是因為承

包商“趕工”的原因（“趕工”是又一個重要的合同概念，但不是本文所討論

的內(nèi)容）。

四、必須敢于和善于使用爭議解決機(jī)制。國際承包市場在長期的發(fā)

展過程中，不但形成了比較公平的合同條款，而且形成了一整套比較完善

的爭議解決機(jī)制。只有敢于和善于使用這種機(jī)制，中國承包商才能使用合

同武器保護(hù)自己的合法權(quán)益.

案例四：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一案例四：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償

責(zé)任

案例

某工廠與某建筑工程隊于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平

整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價22萬元，

交工日期是1994年11月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問

題，承包人施工時被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，使承包人7臺推土機(jī)無法進(jìn)入施工場

地，窩工328個臺班日。后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲

到1994年12月底。在施工過程中，發(fā)包人接到上級主管部門關(guān)于工程

定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后，與承包方口頭交涉，同意按實際完成的工作量，按主

管部門規(guī)定的機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程完工結(jié)算時，因承包人要求按省

標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，又因停工、窩工問題發(fā)生

爭議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損

失。

法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)支付工程款，并且賠償給承包人造

成的停工、窩工的實際損失。

案例評析

在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場地和施工條件，既然該

承包工程為平整土地工程，發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦理

完畢。而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工條件,

而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施工時受到

當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地，窩工328個臺班日。事后雖經(jīng)

雙方協(xié)商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回的經(jīng)濟(jì)損

失。而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因為發(fā)包人未能按合同約定提供施工場地造

成的，發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。這是完全符合

《合同法》的第二百八十三條規(guī)定，按“發(fā)包人未按照約定的時間和要求

提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期,

并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失”處理。

摘自：深圳市造價工程師協(xié)會

案例五：隱蔽工程應(yīng)及時檢查

案例

某建筑公司負(fù)責(zé)修建某學(xué)校學(xué)生宿舍樓一幢，雙方簽訂建設(shè)工程合

同。由于宿舍樓設(shè)有地下室，屬隱蔽工程，因而在建設(shè)工程合同中，雙方

約定了對隱蔽工程（地下層）的驗收檢查條款。規(guī)定：地下室的驗收檢查

工作由雙方共同負(fù)責(zé)，檢查費(fèi)用由