法律思維的內(nèi)涵

法律思維的內(nèi)涵和特點是法律社區(qū)的基本問題，但在學(xué)術(shù)界和在實踐中，人們對這個問題

有了許多討論。筆者以批判性思考的方式，就一些有代表性的觀點進行了分析，并提出自

身的解釋。

一、法律思維的價值取向

對法律思維的內(nèi)涵，學(xué)界雖有不同的觀點，但筆者認為對它的理解至少要滿足以下幾個要

素，即法律思維不應(yīng)是形而上的自我陶醉，在實踐的意義上要具有現(xiàn)實性和可操作性;法

律思維在思維方式的層面往往應(yīng)反映法律自身運作的文化積習(xí)和性格，要對一國法律文化

予以關(guān)注;法律思維在重視其靜態(tài)結(jié)構(gòu)時，還必須從對法律思維所具有的結(jié)果指向性予以

強調(diào)。學(xué)界在對法律思維內(nèi)涵的研究上在這些方法或多或少存在著缺陷。

我們來分析幾種代表性的觀點。第一種是有學(xué)者把法律思維置于法治理念的邏輯中予以理

解。該類學(xué)者認為：“所謂法律思維，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和

精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方法?！狈伤季S與政治思維、經(jīng)濟思維及道

德思維之間存在差異，”法律思維方式的重心則在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來

思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關(guān)系”。法律思維同時還具有諸多的殊相，

即“以權(quán)利義務(wù)為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合

理性、程序問題優(yōu)下實體句題”。這種觀點強調(diào)了法律思維所具有的價值取向性是有意義

的，但其指出的法律思維從實踐的意義上還應(yīng)該體現(xiàn)出一種操作的可能性、技藝性和現(xiàn)實

性，這個定義與當下的法律實現(xiàn)中的需求存在不少的差距。

第二種是有學(xué)者突出地方性知識與法律思維的關(guān)系。這種觀點認為“法律思維的一端連著

信仰和價值，另一端連著說理方法和解決糾紛的藝術(shù)。”因此所謂“法律思維，系指生活

于法律制度架構(gòu)之卜.的人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們的思考和

認識社會的方法，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”“也因如

此，法律思維在思維方式的層面便體現(xiàn)出了法律相對于其他社會制度和現(xiàn)象的特殊性”。

“它反映了法律自身運作的文化積習(xí)和性格。說法律思維，毋寧說是法律性格?！本褪钦f,

法律思維與其說是對法律實現(xiàn)過程中的一些可操作性方法的重視，毋寧說是對一國法律文

化的關(guān)注。從法律文化、文化習(xí)慣的角度來看法律思維是有意義的，但這種觀點忽視法律

思維過程中的所具有具體的操作方法以及結(jié)果的指向性等面相，極有可能導(dǎo)致的結(jié)果是對

法律思維的研究疏于空洞，從而使自己流于另外一種宏大的話語體系。

第三種是有學(xué)者突出對法律思維的結(jié)構(gòu)分析。這種觀點認為法律思維可以分解為靜態(tài)的思

維和動態(tài)的思維，但法律思維必須以法律思維的“前見”為前提，這些“前見”可分為三

個基本層次，即法律心理層次、法律理論層次、法律經(jīng)驗層次。而法律思維一旦開始，就

應(yīng)該按照一定程序由一個環(huán)節(jié)向另一個環(huán)節(jié)過渡，形成有序的流向，它表現(xiàn)出三個基本的

內(nèi)容，即法律思維定勢，表現(xiàn)為一定的心理定勢和價值趨向的內(nèi)容;法律思維的知識結(jié)構(gòu)

的內(nèi)容;法律思維的方法和法律思維的程序的內(nèi)容。應(yīng)該說，提出法律思維“前見”觀點

并較為豐富地揭示法律思維的基本結(jié)構(gòu)是這一觀點的價值所在，但在具體的分析中卻將法

律思維所具有的結(jié)果指向性的問題給有意或無意地遺忘，這是此觀點明顯的不足之處。

經(jīng)由上述對當下中國學(xué)人相關(guān)研究的論述，可以發(fā)現(xiàn)對法律思維內(nèi)涵的把握。我們既要從

法治理念的角度對法律思維進行規(guī)定，強調(diào)法律思維的價值取向性;乂要注意法律地方性

文化品格對法律思維的影響，同時要揭示法律思維可操作性中具有普遍性的內(nèi)容;在構(gòu)建

法律思維體系時，要強調(diào)體系的嚴密性，還要重視法律思維所應(yīng)該具備的結(jié)果指向性的內(nèi)

容。結(jié)合諸多觀點，筆者認為對法律思維的內(nèi)涵可以作這樣的定義，即法律思維是主體在

對規(guī)范（法律）與事實的認識和構(gòu)建過程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法

律方法得出法律結(jié)果的思維過程。

二、法律思維的特征分析

基于上面的思考，筆者認為法律思維應(yīng)該具備有如下四個方面的基本特征：

（一）被調(diào)查研究人員對法律思維的認知

有的學(xué)者排斥在法律共同體以外存在法律思維。指出：“法律思維是因為與法律職業(yè)的密

切關(guān)聯(lián)而備受關(guān)注的，并因此成為法律職業(yè)共同體內(nèi)部同質(zhì)一體和外部區(qū)別于其他職業(yè)的

最主要的標志的?！睂τ谠搶W(xué)者的表述，筆者可以從兩個層面來加以理解，即法律思維與

法律職業(yè)存在緊密的關(guān)聯(lián)：同時法律思維也是法律職業(yè)的本質(zhì)規(guī)定性。其中所隱含的基本

判斷是法律共同體之外不存在法律思維。還有學(xué)者認為：“法律思維是法律職業(yè)化的標識

之一，它是法律人區(qū)別于常人的顯著特征。正是由于法律人掌握與眾不同的思維方法與技

能才使得人們承認有法律職業(yè)的存在?！?/p>

對于這兩位學(xué)者的判斷，笨者認為存在認識上的誤區(qū)。下面來分析這種觀點是如何形成的。

我們知道，對包括法律思維在內(nèi)的法律方法進行研究的主體幾乎都是來自法律職業(yè)共同體，

由于研究者本身即是法律職業(yè)共同體之中的一員，從而導(dǎo)致的問題就是研究者們并沒有能

夠意識到自身嵌置于一種特定的思維之中，進而使研究者們并沒有能夠采用一種超越的態(tài)

度和研究精神來審視自身所進行的研究。具體到法律思維的研究之上，研究者們僅僅對法

律思維是什么以及法律思難與法律職業(yè)的關(guān)系進行了判斷，并沒有能夠?qū)ψ约簽槭裁磿a(chǎn)

生該判斷進行反思，亦即研究者由于沒有發(fā)現(xiàn)自身所處的位置從而導(dǎo)致了對自身的“前見”

結(jié)構(gòu)進行了有意或無意的遺忘。

從方法論角度來說，這種觀點是從一個靜態(tài)性、封閉型的視角來對法律思維進行的研究。

所謂靜態(tài)性表現(xiàn)為將法律思維限定于一種特定的狀態(tài)，而沒有發(fā)現(xiàn)法律思維實際是一個從

事實到規(guī)范、再從規(guī)范到事實的來回穿梭過程，也沒有發(fā)現(xiàn)法律思維實際是一個不斷利用

各種法律方法為法律判斷而進行的運作過程，更沒有注意到法律思維實際是從法律事實到

法律結(jié)果的思維過程。法律思維的封閉型體現(xiàn)在對法律思維進行研究的學(xué)者，一方面沒有

注意到，由于自身的思維構(gòu)成或''前見”結(jié)構(gòu)實際已經(jīng)限制了自身思維的擴散，進而有可

能導(dǎo)致思維的狹隘性，這點體現(xiàn)在對法律思維進行的就事論事式的認識論的研究上。另一

方面則體現(xiàn)為，可操作法律思維的主體封閉化即限定于法律職業(yè)或法律共同體之中，而沒

有發(fā)現(xiàn)操作法律思維的主體實際應(yīng)該是普遍性的，進而在對法律思維進行研究的過程之中

應(yīng)該持有一種動態(tài)的、開放的思維觀。

就法律思維與法律職業(yè)之間的關(guān)系而言，應(yīng)該說法律思維是法律職業(yè)共同體保持同質(zhì)性的

條件之一，但法律職業(yè)共司體能夠擁有法律思維并不就代表了法律職業(yè)之外的其他職業(yè)就

不能或不會擁有法律的思維。其實法律思維對于法律職業(yè)或法律共同體來說是一種思維的

常態(tài)狀態(tài)，而對于其他職業(yè)或共同體來說法律思維并不是其思維的一種常態(tài)，進而從這個

角度來說，法律思維并不是法律職業(yè)或共同體與其他職業(yè)或共同體的本質(zhì)性規(guī)定性，而毋

寧說是法律職業(yè)或共同體的法律思維的常態(tài)化與其他職業(yè)或共同體所進行的間斷性法律思

維之間的區(qū)別。從法律思維運作和法治秩序構(gòu)建的角度來說，法律思維的主體具有普遍性

是十分的重要。因為只有這樣，法治社會的建設(shè)才會有更大成功的可能性。當然也可能存

在這種情況:法律職業(yè)或共同體操作法律思維也許一成為習(xí)慣性思維，而其他職業(yè)或共同

體在操作法律思維時是刻意的或很努力才有可能，但這種區(qū)別并不能遮掩進行法律思維主

體的普遍性。

（二）法律規(guī)則的違反后果

對這個問題的討論，我們必須重視法律確定性的理論立場。不同法學(xué)流派對法律的理解有

所不同，如實證主義法學(xué)強調(diào)法律是眾多規(guī)則的集合體；自然法學(xué)則認為法律不僅是規(guī)則，

還有法律原則、政策等;而法律社會學(xué)主張不應(yīng)僅僅重視文本上的法律，更應(yīng)該重視流淌

于生活中的各種“活法”,但從法治社會構(gòu)建的角度出發(fā)，必須強調(diào)法律具有確定性，法

律思維就是在一個確定性的法律中，來回穿梭于規(guī)范與里實之間。從這個視角出發(fā)便會發(fā)

現(xiàn)，所謂規(guī)制當下社會行為的規(guī)則主要是由法律規(guī)則和法律原則所構(gòu)成，同時由于法律原

則必須要在具備一定的條件之下才能適用，譬如法律規(guī)則的缺乏、法律規(guī)則之間的矛盾等,

因此依據(jù)法律規(guī)則進行法律思維也就成為了法律思維的基本常態(tài)，有必要對作為大前提的

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)進行講究。i般認為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是指“法律規(guī)則在邏輯上

的構(gòu)成成分及這些成分之間的相互關(guān)系”。經(jīng)由對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的剖析，可以發(fā)現(xiàn)

法律規(guī)則一般是由三個有機部分而構(gòu)成，即適用條件、行為模式和法律后果。適用條件就

是“適用該規(guī)則應(yīng)該具備的時空條件或其他的事實條件，即只有當這些條件出現(xiàn)時，方可

適用該規(guī)范”。行為模式就是“法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)范的內(nèi)容，即權(quán)利與義務(wù)的部

分”。法律后果指“法律規(guī)則中規(guī)定的、人們在作出符合或違反該規(guī)則時所引起的法律后

果，包括積極的法律保護或獎勵，消極的法律責(zé)任和制裁”。學(xué)術(shù)界還有另外一種觀點認

為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是由兩部分所構(gòu)成，亦即行為模式和法律后果。但如果站在

整個法律系統(tǒng)的高度來看就會發(fā)現(xiàn)，三要素說其實是更加地貼近客觀的實際，同時也更具

有準確性和科學(xué)性。對法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的剖析或者對這一剖析知識的掌握應(yīng)該是法學(xué)教

育所具有的意義，因此從這個角度來說，雖然操作法律思維的主體是具有普遍性的，但這

絕不說明，所有能夠操作法律思維的主體都是具有知其然并且知其所以然的能力。

構(gòu)建作為法律判斷的大前提的法律規(guī)則的認識是一件值得重視的必要性工具。如《刑法》

第232條規(guī)定：”故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處

三年以上十年以下有期徒刑?！睆脑摲梢?guī)則來看，其涵括了法律規(guī)范所應(yīng)該具備的適用

條件、權(quán)利義務(wù)和法律后果這三要件;具體地說來，適用條件即故意殺人，法律后果即是

死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑，而權(quán)利義務(wù)則是隱

含于其中的。在此還可以進一步分析，不同的情況所承擔(dān)的法律后果不同，如一般條件下

是處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑;而情節(jié)較輕的，則處三年以上十年以下有期徒

刑，此時就需要仔細地區(qū)分這兩者的不同適用情況，即不同的事實對應(yīng)不同的適用條件，

從而會產(chǎn)生不同的法律后果。再如《刑事訴訟法》第20條規(guī)定：“中級人民法院管鐳下列

第一審刑事案件：（一）反革命案件、危害國家安全案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑

的普通刑事案件；（三）外國人犯罪的刑事案件?！本痛朔梢?guī)則來說，它的適用條件即

所規(guī)定的三個基本情況，一旦符合這三個基本情況就會產(chǎn)生中級人民法院具有一審管轄權(quán)

的法律結(jié)果。因此，可以這樣說，法律規(guī)則中的適用條件經(jīng)由權(quán)利義務(wù)的中介作用與法律

后果之間存在各種形式的因果聯(lián)系。

掌握了法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)并不代表著在碰到具體的問題時就能很好地適用，而這可能也

是法律職業(yè)或法律共同體與其他職業(yè)或共同體在操作法律思維的過程中存在的重要區(qū)別之

一。以2006年轟動一時的許霆案來說，案件本身的復(fù)雜性導(dǎo)致了即使是在以法律思維為

思維方式的群體之中也發(fā)生了很大的分裂，有的主張應(yīng)該僅僅追究不當?shù)美拿袷仑?zé)任，

有的認為應(yīng)該追究盜竊罪的刑事責(zé)任，有的認為此案中由于銀行本身所具有的過錯在先，

同時又由于案件的特殊性因此應(yīng)免除追究刑事責(zé)任等等。許霆案所造成的不同看法觀點說

明了在將法律規(guī)則與案件事實進行有效地勾連之時，或在構(gòu)建起形式邏輯的大小前提之時

并不是一個一蹴而就的過程，而是應(yīng)該反復(fù)地來回穿梭于法律規(guī)則與案件事實之間。在這

期間首先必須了解案件的基本情況，同時要發(fā)現(xiàn)案件所指向的不同法律后果，再經(jīng)由因果

聯(lián)系來發(fā)現(xiàn)不同法律后果的適用條件，進而再將適用條件與案件的基本構(gòu)成進行對比和分

析從而來構(gòu)建起大小前提,以對許霆案中許霆所應(yīng)該承擔(dān)的法律后果來說，知曉了案件的

基本事實之后進而對法律織維的操作就會形成一個基本的判斷。比如主張不當?shù)美膶W(xué)者

會依據(jù)《民法通則》第92條“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)該將

取得的不當利益返還給受損失的人”，據(jù)此條會發(fā)現(xiàn)許霆案件中的基本事實是符合這一適

用條件的，即一方受損（銀行），另一方得利（許霆），沒有合法依據(jù)，受損方面的損失

與得利方之間存在因果聯(lián)系，因此應(yīng)該適用不當?shù)美囊?guī)定并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;主張

盜竊罪的學(xué)者則會依據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定來論證自己的觀點，分歧因此也就在這里

出現(xiàn)了。此時應(yīng)該繼續(xù)返回到案件的事實之中，對包括應(yīng)該如何為ATM機定性、如何為許

霆的主觀動機定性等，然后再次回到法律規(guī)范的要件之中去看具體的案件事實是不是符合

法律規(guī)則的構(gòu)成，只有經(jīng)由來回往復(fù)地穿梭丁?法律規(guī)則與案件事實之間才能有效地構(gòu)建起

進行形式邏輯推理或?qū)嵸|(zhì)推理的大小前提來，也只有這樣才能保證法律判斷的合法性。

綜上所述，來回往復(fù)地穿梭于法律規(guī)則與案件事實之間是法律思維中一個十分重要的階段

和特征，一方面法律規(guī)則的存在為法律思維提供了預(yù)則、指引和判斷的作用；另一方面案

件事實的存在和對案件的解決使法律思維變得活躍起來，從而也只有在法律規(guī)則和案件事

實之間來回穿梭才會符合法律思維所應(yīng)該具有的動態(tài)性和開放性本質(zhì)要求。

（三）法律解釋的種類

當法律思維來回往復(fù)穿梭于法律規(guī)則和案件事實之間時，同時也是諸多法律方法諸如法律

解釋、法律推理、法律論證等應(yīng)用之時。有學(xué)者甚至還認為其中還包括法律修辭在內(nèi)。一

般認為，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展現(xiàn)出來。之所

以要進行法律解釋，就是因為法律本身所固有的抽象性、概括性等，一如有學(xué)者所

言：“我們不得不認識到，制定法中技術(shù)的一一法律的語言使用絕不是像賓丁所認為的是

清晰的。立法者經(jīng)常把在不同的制定法中的不同意義與同一制定法中的同一詞語結(jié)合在一

起?！庇袑W(xué)者認為法律之所以需要解釋，原因在于：“第一，是法律的本性，因為語言文

字有它的特點，它有多義性和模糊性;第二，是社會生活的復(fù)雜性?！币虼朔梢?guī)則只有

經(jīng)由法律解釋之后才能成為對具體行為進行判斷的依據(jù)。以許霆案件來說，之所以會造成

在法律適用問題上的分裂：很大原因就在于對金融機構(gòu)的認識的問題上。具體地說來則是

ATM機究竟屬不屬于金融機構(gòu)的范疇，而法律的規(guī)定是抽象和模糊的。同時需要進行法律

解釋的原因還有，諸如由于法律的穩(wěn)定性造成的法律與社會之間脫節(jié)，通過法律解釋可以

有效地彌補這一脫節(jié)，再加之如由于人的能力的有限性而使法律只有經(jīng)過不停的解釋才能

趨于完善。一般來說，法律解釋的方法主要包括語義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解

釋四種方法。語義解釋主要側(cè)重于對法律規(guī)則的用語進行解釋，其又可以分為擴大解釋和

限制解釋等。比如曾經(jīng)發(fā)生這樣一個案件，即一群人在一KTV包廂吸食毒品，被公安機關(guān)

抓獲，法院在對案件進行審理的過程之中就采用了限制性的解釋，將KTV老板排除在《刑

法》第355條所規(guī)定的容留他人吸毒罪的主體范圍之外，原因在于法院認為KTV的包廂是

具有封閉性的，從而超出了管理人員的管理范圍之外。這一案例說明了是采取字面解釋、

擴大解釋還是限制解釋應(yīng)該根據(jù)具體的情況來作出選擇。體系解釋主要是通過將某一法律

規(guī)則置于法律體系之中來加以解釋，以便從整體的推論之中來發(fā)現(xiàn)某一法律規(guī)則的真切含

義。目的解釋主要從法律規(guī)則的立法目的的角度來進行的解釋，這其中又包括客觀目的解

釋和主觀目的解釋，客觀目的解釋主要側(cè)重依據(jù)法律規(guī)則的客觀性來探求法律規(guī)則的含義,

主觀目的解釋主要側(cè)重于從立法者的立法意圖之中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的含義。歷史解釋是從

歷史的角度來對法律規(guī)則形成原因和目的進行解釋，比如以前我國《刑法》所規(guī)定的反革

命罪，我們必須要從歷史的角度來對其加以認識。一般地說來，法律思維在來回穿梭于法

律規(guī)則和事實之間時，肯定會用到一種或多種法律的解釋，因此我們應(yīng)該重視法律解釋的

重要性。但筆者不贊成有些學(xué)者的觀點，認為法律解釋的諸多方法應(yīng)該有一個基本的排序,

因為解釋方法的應(yīng)用要根據(jù)實際的需要進行選擇，不能由解釋者任意進行選擇。

所謂法律推理就是從已經(jīng)確定的法律規(guī)則作為大前提，同時以已經(jīng)查明的案件事實作為推

理的小前提，然后結(jié)合形式推理或三段式的推理進而導(dǎo)出法律結(jié)果的過程。一般來說，法

律推理是一個非常形式化的過程。以《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪為例，假設(shè)一人

由于醉酒從而發(fā)生交通事故并造成一人死亡，那么法律的形式邏輯要求則應(yīng)該這樣導(dǎo)出法

律結(jié)果:大前提違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私

財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役;小前提某人醉酒駕車符合違反交通運

輸法規(guī)的適用條件、發(fā)生交通事故并致人死亡符合致人死亡的適用條件;法律結(jié)果則是處

以三年以下有期徒刑或拘役。當然這是能夠比較明確地找到構(gòu)建法律推理的大前提，因此

如果在大前提缺失的情況之下還應(yīng)該通過某種方式如法律解釋、類比等法律方法來構(gòu)建起

一個適合于案件的大前提；如典型的同性戀賣淫是否屬于賣淫罪的案件，首先要通過法律

解釋的方法為該案件構(gòu)建起一個符合案件事實的大前提，再經(jīng)由法律的形式推理從而獲得

案件的法律結(jié)果。

一般認為法律論證是法律結(jié)果的正當性證明過程。有學(xué)者認為法律論證是“現(xiàn)代法律工作

的一種必要工作，，，“法律論證與實證的法律觀關(guān)系密切”，“法律論證是一種程序主義

的證明方法”。該學(xué)者見解值得重視。其實法律論證只有在法律確定性的前提下才可能存

在。一如有學(xué)者所言：“法