2013年初級會計(jì)經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)詳解第一章總論◆考情分析

本章作為《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)》科目的入門知識，介紹了法律基礎(chǔ)、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的途徑、法律責(zé)任三局部內(nèi)容。

本章在近三年考試中均是以選擇題、判斷題的形式命題，難度不大，但考點(diǎn)瑣碎。本章與2013年內(nèi)容一致，沒有調(diào)整。

◆本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：

本章教材分為3節(jié)：

第一節(jié)法律基礎(chǔ)（較重要）

第二節(jié)經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑（重要）

第三節(jié)違反經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任第一節(jié)法律基礎(chǔ)

一、法和法律

（一）法的本質(zhì)與特征

1.法與法律的概念

法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級意志的標(biāo)準(zhǔn)體系。

要點(diǎn)：

（1）法的本質(zhì)：法是統(tǒng)治階級意志的表達(dá)。

【解析】法不是超階級的產(chǎn)物，不是社會各階級的意志都能表達(dá)為法，法只能是統(tǒng)治階級意志的表達(dá)。法表達(dá)的是統(tǒng)治階級的整體意志和根本利益，而不是統(tǒng)治階級每個成員個人意志的簡單相加。

（2）法的特征：法作為一種特殊的行為規(guī)則和社會標(biāo)準(zhǔn)，不僅具有行為規(guī)則、社會標(biāo)準(zhǔn)的一般共性。還具有自己的特征。

①法是經(jīng)過國家制定或認(rèn)可才得以形成的標(biāo)準(zhǔn)——國家意志性；

②法憑借國家強(qiáng)制力的保證而獲得普遍遵循的效力——強(qiáng)制性；

③法是確定人們在社會關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)——利導(dǎo)性；

④法是明確而普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)——標(biāo)準(zhǔn)性。

【例題·單項(xiàng)選擇題】以下關(guān)于法的本質(zhì)與特征的表述中，不正確的選項(xiàng)是（）。

A.法是由國家制定或認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)

B.法是全社會成員共同意志的表達(dá)

C.法由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件所決定

D.法憑借國家強(qiáng)制力的保證獲得普遍遵行的效【正確答案】B【例題·多項(xiàng)選擇題】關(guān)于法的本質(zhì)與特征的以下表述中，正確的選項(xiàng)是（）。

A.法由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件所決定

B.法表達(dá)的是統(tǒng)治階級的整體意志和根本利益

C.法是由國家制定或認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)

D.法由國家強(qiáng)制力保障其實(shí)施【正確答案】ABCD

【答案解析】此題考核點(diǎn)是法的本質(zhì)與特征。

二、法律關(guān)系

（一）法律關(guān)系的概念：

法律關(guān)系是法律標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整人們的行為過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。包括：法律關(guān)系內(nèi)容解析民事法律關(guān)系調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系而形成的法律關(guān)系行政法律關(guān)系調(diào)整行政管理關(guān)系而形成的法律關(guān)系經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系調(diào)整因國家對經(jīng)濟(jì)活動的管理而產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系（二）法律關(guān)系的要素——3要素：法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容

1.法律關(guān)系的主體：是指參加法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)的當(dāng)事人。

【要點(diǎn)1】法律關(guān)系的主體包括4類：公民（自然人）、機(jī)構(gòu)組織、國家、外國人及外國社會組織。

【要點(diǎn)2】法律關(guān)系的主體有雙方：權(quán)利主體或義務(wù)主體。任何一個法律關(guān)系至少要有兩個主體。因?yàn)樽钌僖袃蓚€主體，才能在它們之間形成以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中，可以成為法律關(guān)系主體的有（）。

A.國有企業(yè)

B.集體企業(yè)

C.合伙企業(yè)

D.個人獨(dú)資企業(yè)【正確答案】ABCD

【答案解析】此題考核法律關(guān)系主體。根據(jù)規(guī)定，法律關(guān)系主體包括：自然人、機(jī)構(gòu)和組織、國家、外國人和外國社會組織，此題四個選項(xiàng)均可成為法律關(guān)系主體。2.法律關(guān)系的內(nèi)容：是指主體各方所享有的權(quán)利和承當(dāng)?shù)牧x務(wù)。

（1）權(quán)利：是指法律關(guān)系主體依法享有的權(quán)益，表現(xiàn)為權(quán)利享有者依照法律規(guī)定具有的自主決定作出或者不作出某種行為、要求他人作出或者不作出某種行為的自由。如公民依法享有繼承權(quán)，可以接受繼承，也可以放棄繼承。

（2）義務(wù)：是指法律關(guān)系主體依照法律規(guī)定所擔(dān)負(fù)的必須作出某種行為或者不得作出某種行為的負(fù)擔(dān)或約束。義務(wù)主體可以積極的作為方式去履行義務(wù)，如納稅、服兵役等。也可以消極的不作為方式去履行義務(wù)，如不得毀壞公共財(cái)物，不得侵害他人生命財(cái)產(chǎn)平安等。

【要點(diǎn)1】權(quán)利和義務(wù)：權(quán)利和義務(wù)沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。在大多數(shù)民商法律關(guān)系中，各方主體都既享有權(quán)利，又承當(dāng)義務(wù)。也就是說，任何一方既是權(quán)利主體，也是義務(wù)主體。

【要點(diǎn)2】權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系：法律地位平等、權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容對等或不對等

【要點(diǎn)3】權(quán)利和義務(wù)的保護(hù)：法律上的權(quán)利和義務(wù)，都受國家法律保障。

3.法律關(guān)系的客體：是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象。

包括4類：物、精神產(chǎn)品、行為、人身。

（1）物，包括自然物、人造物、貨幣及有價證券

不包括：陽光、空氣、自然災(zāi)害等。

（2）非物質(zhì)財(cái)富，包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品

第一，知識產(chǎn)品：包括著作、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造、設(shè)計(jì)等，知識產(chǎn)品本身沒有實(shí)物形態(tài)，但通常有物質(zhì)載體，如證書、書籍、錄像、錄音等。

第二，道德產(chǎn)品：包括榮譽(yù)稱號、嘉獎表彰、體育比賽的名次等。

（3）行為。作為法律關(guān)系的客體不是指人們的一切行為，而是指法律關(guān)系的主體為到達(dá)一定目的所進(jìn)行的作為（積極行為）或不作為（消極行為），是人的有意識的活動。如生產(chǎn)經(jīng)營行為、經(jīng)濟(jì)管理行為、完成一定工作的行為和提供一定勞務(wù)的行為等。

（4）人身。人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機(jī)體）。注意以下幾點(diǎn)：（1）活人的整個身體，不得視為法律上的“物〞，不能作為物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)的客體，禁止販賣或拐賣人口，禁止買賣婚姻；（2）權(quán)利人對自己的人身不得進(jìn)行違法或者有傷風(fēng)化的活動，不得濫用人身或自踐人身和人格，如賣淫、自殺、自殘行為就屬于違法或法律不提倡的行為；（3）對人身行使權(quán)利時必須依法進(jìn)行，不得超出法律授權(quán)的界限，如有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母不得虐待未成年子女的人身。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中可以作為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體的有（）。

A.土地使用權(quán)B.創(chuàng)造

C.勞務(wù)D.產(chǎn)品【正確答案】ABCD【例題·多項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中，可以成為我國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體的有（）。

A.自然人B.創(chuàng)造專利

C.勞務(wù)D.物質(zhì)資料【正確答案】BCD

【答案解析】此題考核法律關(guān)系客體。自然人屬于法律關(guān)系的主體，其他三項(xiàng)均屬于法律關(guān)系的客體。

三、法律事實(shí)

任何法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，都要有法律事實(shí)的存在。

法律事實(shí)，是指由法律標(biāo)準(zhǔn)所確定的，能夠產(chǎn)生法律后果，即能夠直接引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的情況。

按照是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)，法律事實(shí)可以劃分為兩大類：法律事件和法律行為。（一）法律事件

1含義：法律事件是指不以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的法定情況或者現(xiàn)象。

2.種類：根據(jù)事件的起因可以分為絕對事件、相對事件。

（1）由自然現(xiàn)象引起的事實(shí)又稱絕對事件；

例如：地震、洪水、臺風(fēng)、森林大火等不因人的因素造成的自然災(zāi)害。

（2）由社會現(xiàn)象引起的事實(shí)又稱相對事件。

例如：爆發(fā)戰(zhàn)爭、重大政策的改變等，雖屬人的行為引起，但其出現(xiàn)在特定法律關(guān)系中并不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。

【提示】事件的出現(xiàn)都是不以人們（當(dāng)事人）的意志為轉(zhuǎn)移的具有不可抗力的特征。

（二）法律行為

1.含義：

法律行為，是指以法律關(guān)系主體意志為轉(zhuǎn)移，能夠引起法律后果，即引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的人們有意識的活動。它是引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的最普遍的法律事實(shí)。

【注意】出題時經(jīng)常將法律事實(shí)、法律行為和法律事件結(jié)合在選擇題中考查。

2.法律行為的分類：

（1）合法行為與違法行為。違法行為應(yīng)受懲罰的行為。

【解釋】不是只有合法行為可以引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。

【例題·分析題】會計(jì)于某在單位領(lǐng)導(dǎo)的授意下，將一張私自購入的空白發(fā)票填寫金額后入賬。分析會計(jì)于某與其單位領(lǐng)導(dǎo)的行為是否構(gòu)成了法律行為。【答案解析】會計(jì)于某虛開發(fā)票入賬的行為和其單位領(lǐng)導(dǎo)授意的行為均構(gòu)成法律行為，屬于違法行為，也屬于積極行為（作為）。（2）積極行為（作為）與消極行為（不作為）。消極行為，又稱不作為，則指以消極的、抑制的形式表現(xiàn)的具有法律意義的行為。

（3）（意思）表示行為與非表示行為。非表示行為，是指非經(jīng)行為者意思表示而是基于某種事實(shí)狀態(tài)即具有法律效果的行為，如拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等。

（4）單方行為與多方行為。這是根據(jù)主體意思表示的形式所作的分類。單方行為，是指由法律主體一方的意思表示即可成立的法律行為，如遺囑、行政命令等；多方行為，是指由兩個或兩個以上的多方法律主體意思表示一致而成立的法律行為，如合同行為等。

（5）要式行為與非要式行為。

（6）自主行為與代理行為。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中屬于法律行為的有（）。

A.訂立合伙協(xié)議

B.簽訂合同

C.簽訂和解協(xié)議

D.簽發(fā)匯票【正確答案】ABCD【例題·單項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中屬于法律事實(shí)中的相對事件范圍有（）。

A.地震

B.戰(zhàn)爭

C.簽訂協(xié)議

D.發(fā)行公司債券【正確答案】B

四、法的形式和分類

（一）法的形式

法的形式，是指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)。我國法的形式有:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、特別行政區(qū)的法、行政規(guī)章、國際條約等，應(yīng)注意法律形式的制定機(jī)關(guān)和法律效力。

法的形式及制定機(jī)關(guān)形式制定機(jī)關(guān)憲法全國人民代表大會法律全國人民代表大會及其常務(wù)委員會法規(guī)行政法規(guī)國務(wù)院地方性法規(guī)省級、直轄市的人大及其常務(wù)委員會自治區(qū)法規(guī)自治區(qū)、自治州、自治縣的人大特別行政區(qū)法全國人民代表大會規(guī)章部門規(guī)章國務(wù)院各部委及直屬機(jī)構(gòu)地方政府規(guī)章省級、較大市人民政府國際條約、協(xié)定國家之間我國法的形式主要有以下幾種：

（1）憲法。憲法由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人民代表大會制定，是國家的根本大法，具有最高的法律效力。

（2）法律。法律包括根本法律（全國人民代表大會制定和修改）、根本法律以外的法律（全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改）。另外，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會還有權(quán)就有關(guān)問題作出標(biāo)準(zhǔn)性決議或決定，它們與法律具有同等地位和效力。

（3）行政法規(guī)。行政法規(guī)是由國家最高行政機(jī)關(guān)——國務(wù)院制定、發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)性文件。

（4）地方性法規(guī)。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會在與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的前提下，可以根據(jù)本地區(qū)情況制定、發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)性文件即地方性法規(guī)。

（5）自治法規(guī)。

（6）特別行政區(qū)的法。

（7）行政規(guī)章。行政規(guī)章分為部門規(guī)章（也稱部委規(guī)章）和政府規(guī)章（也稱地方規(guī)章）兩種。

政府規(guī)章除不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，還不得與上級和同級地方性法規(guī)相抵觸。行政規(guī)章在法院審理行政案件時僅起參照作用。

（8）國際條約。

【例題·單項(xiàng)選擇題】以下法的形式中，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會經(jīng)一定立法程序制定公布，調(diào)整國家、社會和公民生活中根本社會關(guān)系的是（）。

A.憲法B.法律

C.行政法規(guī)D.行政規(guī)章【正確答案】B【例題·單項(xiàng)選擇題】不同法的形式具有不同的效力等級。以下各項(xiàng)中，效力低于地方性法規(guī)的是（）。

A.憲法B.同級政府規(guī)章

C.法律D.行政法規(guī)【正確答案】B

【答案解析】此題考核法的效力等級。我國法的表現(xiàn)形式中，國內(nèi)法局部法律效力由高到低的是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。【關(guān)注】我國不實(shí)行判例制度，最高法院所作的判決書只是一種非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件，不能作為法的形式。

（二）法的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對法作不同的分類。

法的分類劃分標(biāo)準(zhǔn)法的分類以法的創(chuàng)制方式和發(fā)布形式劃分成文法和不成文法以法的內(nèi)容、效力和制定程序劃分根本法和普通法以法的內(nèi)容劃分實(shí)體法和程序法以法的空間效力、時間效力或?qū)θ说男Я澐忠话惴ê吞貏e法以法的主體、調(diào)整對象和淵源劃分國際法和國內(nèi)法以法律運(yùn)用的目的劃分公法和私法【例題·單項(xiàng)選擇題】以下對法所作的分類中，以法的空間效力、時間效力或?qū)θ说男ЯM(jìn)行分類的是（）。

A.成文法和不成文法B.根本法和普通法

C.一般法和特別法D.實(shí)體法和程序法【正確答案】C

【答案解析】此題考核法的分類。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對法作不同的分類。其中按照法的空間效力、時間效力或?qū)θ说男Яλ鞯姆诸悾梢詫⒎ǚ譃橐话惴ê吞貏e法。

五、法律部門與法律體系

（一）法律體系與法律部門的概念

1.法律部門（部門法）：是指根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。

【要點(diǎn)1】法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)首先是法律調(diào)整的對象，即法律調(diào)整的社會關(guān)系。

【要點(diǎn)2】法律部門的劃分不是絕對的，可以有不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以交叉、重合，沒有對錯之分，只有方便與不方便、合理與不合理之分。

2.法律體系：一個國家現(xiàn)行的法律標(biāo)準(zhǔn)分類組合為若干法律部門，由這些法律部門組成的具有內(nèi)在聯(lián)系的、相互協(xié)調(diào)的統(tǒng)一整體即為法律體系。

【例題·判斷題】一個國家的現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)分為若干個法律部門，由這些法律部門組成的具有內(nèi)在聯(lián)系的、互相協(xié)調(diào)的統(tǒng)一整體構(gòu)成一國的法律體系。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核法律體系的定義。題中的表述是正確的。（二）我國現(xiàn)行的法律部門與法律體系

根據(jù)第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會的意見，我國現(xiàn)行法律體系可以劃分為以下七個主要的法律部門：1.憲法及憲法相關(guān)法法律部門。

2.民法商法法律部門。主要包括公司、破產(chǎn)、證券、期貨、保險、票據(jù)、海商等方面的法律。

3.行政法法律部門。

【要點(diǎn)1】行政法包括有關(guān)行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督以及國家公務(wù)員制度等方面的法律標(biāo)準(zhǔn)。

【要點(diǎn)2】行政法調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人（公民、法人和其他組織）之間因行政管理活動而發(fā)生的法律關(guān)系（稱為縱向關(guān)系）。在這種管理與被管理的縱向法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人的地位是不平等的，行政行為由行政機(jī)關(guān)單方面依法作出，不需要雙方平等協(xié)商。

4.經(jīng)濟(jì)法法律部門。它一方面與行政法的聯(lián)系很密切，另一方面又與民法、商法的聯(lián)系很密切。往往在同一個經(jīng)濟(jì)法中包括兩種不同性質(zhì)的法律標(biāo)準(zhǔn)，既有調(diào)整縱向法律關(guān)系的，也有調(diào)整橫向法律關(guān)系的，因而具有相對的獨(dú)立性。

5.社會法法律部門。

社會法調(diào)整有關(guān)勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總和。

6.刑法法律部門。

7.訴訟與非訴訟程序法法律部門。

【要點(diǎn)】我國的訴訟制度分為刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三種。解決經(jīng)濟(jì)糾紛，除通過訴訟“打官司〞外，還可以通過仲裁這種非訴訟的途徑。

六、經(jīng)濟(jì)法概述

（一）經(jīng)濟(jì)法的概念

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。

【鏈接】調(diào)整因國家對經(jīng)濟(jì)活動的管理而產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，稱為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。

（二）經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象——社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中發(fā)生的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系。

【要點(diǎn)】經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象都是“經(jīng)濟(jì)關(guān)系〞,但不是所有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其他的諸如財(cái)產(chǎn)贈與、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系等平等主體之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，歸民法調(diào)整而不屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。

【例題·單項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中，不屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的是（）。

A.企業(yè)組織管理關(guān)系

B.市場管理關(guān)系

C.宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系

D.財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系【正確答案】D

【答案解析】此題考核點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系而形成的法律關(guān)系，稱民事法律關(guān)系或民商法律關(guān)系，不屬于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。【例題·多項(xiàng)選擇題】經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象有（）。

A.宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系B.財(cái)產(chǎn)贈與關(guān)系

C.勞務(wù)用工關(guān)系D.社會分配關(guān)系【正確答案】AD

【答案解析】此題考核經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系、人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象，而屬于民法調(diào)整的對象。第二節(jié)經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑（重點(diǎn)）

一、經(jīng)濟(jì)糾紛解決途徑的選擇

在我國，解決經(jīng)濟(jì)糾紛的途徑和方式主要有仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟。但適用的范圍不同。作為平等民事主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛適用仲裁或者民事訴訟方式解決；當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，可采取申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的方式解決。仲裁與民事訴訟都是適用于橫向關(guān)系經(jīng)濟(jì)糾紛的解決方式。作為平等民事主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛，只能在仲裁或者民事訴訟兩種方式中選擇一種解決爭議。有效的仲裁協(xié)議可排除法院的管轄權(quán)，只有在沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效，或者當(dāng)事人放棄仲裁協(xié)議的情況下，法院才可以行使管轄權(quán)，這在法律上稱為或裁或?qū)徳瓌t。

當(dāng)公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，可采取申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的方式解決。行政復(fù)議與行政訴訟方式都是對縱向關(guān)系經(jīng)濟(jì)糾紛的解決方式，都由行政管理相對人一方提出申請。

【例題·判斷題】對于平等民事主體當(dāng)事人之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛而言，有效的仲裁協(xié)議可排除法院的管轄權(quán)。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核仲裁協(xié)議。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。所以，合法有效的仲裁協(xié)議能夠排除訴訟管轄權(quán)，題目表述正確。

二、仲裁

仲裁是指由經(jīng)濟(jì)糾紛的各方當(dāng)事人共同選定仲裁機(jī)構(gòu)，對糾紛依法定程序作出具有約束力的裁決的活動。

（一）仲裁的特征

1.以雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)；

2.由雙方當(dāng)事人自愿選擇的中立第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判；

3.裁決對雙方當(dāng)事人都具有約束力。

【例題·判斷題】當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)由雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核仲裁的根本原則。當(dāng)事人之間達(dá)成的仲裁協(xié)議，是申請仲裁的重要前提。（二）仲裁的適用范圍

1.適用于：根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。

2.不適用：以下糾紛不能提請仲裁：（1）關(guān)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（2）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。以下仲裁不適用于《仲裁法》（1）勞動爭議的仲裁；（2）農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁?！纠}·單項(xiàng)選擇題】以下糾紛中，可以適用《仲裁法》解決的是（）。

A.甲乙之間的土地承包合同糾紛

B.甲乙之間的貨物買賣合同糾紛

C.甲乙之間的遺產(chǎn)繼承糾紛

D.甲乙之間的勞動爭議糾紛【正確答案】B

【答案解析】仲裁法的適用范圍是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)糾紛。與人身有關(guān)的糾紛，不適用仲裁法，具有行政管理關(guān)系的勞動爭議以及農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛可以由法律規(guī)定的組織仲裁，但不由仲裁法調(diào)整?！纠}·多項(xiàng)選擇題】以下糾紛不適用仲裁方式解決的有（）。

A.房屋買賣合同糾紛

B.企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛

C.婚姻糾紛

D.企業(yè)對環(huán)保局的處分不服的糾紛【正確答案】CD

【答案解析】此題考核仲裁的適用范圍。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛可以仲裁，而對于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議則不能仲裁。（三）仲裁的根本原則

1.自愿原則。當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)由雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。

2.合法合理原則。依據(jù)事實(shí)和法律，公平合理地解決糾紛的原則。

3.獨(dú)立仲裁原則。仲裁機(jī)關(guān)不依附于任何機(jī)關(guān)而獨(dú)立存在，仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干預(yù)。

4.一裁終局原則。即仲裁庭作出的仲裁裁決為終局裁決。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向法院起訴的，仲裁委員會或者法院不予受理。

【例題·分析題】甲、乙兩公司因合同糾紛向某市仲裁委員會申請仲裁。仲裁庭作出裁決后，甲公司不服，擬再次申請仲裁，或向法院起訴。分析甲公司是否可以再次申請仲裁或向法院起訴?！敬鸢附馕觥恐俨脤?shí)行一裁終局制度。仲裁庭的裁決為終局裁決。甲、乙公司應(yīng)執(zhí)行仲裁庭的裁決。當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或向法院起訴的，仲裁委員會和法院都不會受理。（四）仲裁機(jī)構(gòu)——仲裁委員會

1.仲裁委員會性質(zhì)：民間性組織

【要點(diǎn)1】仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立?！粚?shí)行地域管轄

【要點(diǎn)2】仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系?！粚?shí)行級別管轄

2.仲裁委員會組成：由主任1人、副主任2～4人和委員7～11人組成。仲裁委員會的組成人員中，法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專家不得少于2/3。

【例題·多項(xiàng)選擇題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，以下關(guān)于仲裁委員會的表述中，正確的有（）。

A.仲裁委員會是司法機(jī)關(guān)

B.仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立

C.仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)

D.仲裁委員會之間沒有隸屬關(guān)系【正確答案】BCD

【答案解析】仲裁委員會不是行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，只是獨(dú)立的裁決經(jīng)濟(jì)糾紛的民間組織機(jī)構(gòu)。【例題·判斷題】當(dāng)事人申請仲裁，必須按照級別管轄和地域管轄的規(guī)定選擇仲裁委員會。（）【正確答案】×

【答案解析】此題考核點(diǎn)是仲裁機(jī)構(gòu)。根據(jù)規(guī)定，仲裁委員會不按照行政區(qū)劃層層設(shè)立，由雙方當(dāng)事人自愿選擇仲裁委員會，不受級別管轄和地域管轄的規(guī)定。（五）仲裁協(xié)議

1.仲裁協(xié)議的概念和形式

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人自愿把他們之間可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決的書面約定。

【要點(diǎn)】仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式訂立?？陬^達(dá)成仲裁的意思表示無效。

2.仲裁協(xié)議的內(nèi)容

（1）請求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事項(xiàng)；

（3）選定的仲裁委員會。

【要點(diǎn)】仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議：達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

3.仲裁協(xié)議的效力

（1）仲裁協(xié)議一經(jīng)依法成立，即具有法律約束力。仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

【例題·判斷題】甲公司與乙公司解除合同關(guān)系，則合同中的仲裁條款也隨之失效。（）【正確答案】×

【答案解析】此題考核仲裁協(xié)議的效力。仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！纠}·判斷題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，甲、乙兩公司在建設(shè)工程合同中依法約定有仲裁條款，其后，該建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效，則仲裁協(xié)議也無效。（）【正確答案】×

【答案解析】此題考核仲裁協(xié)議的效力。（2）仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

【例題·判斷題】當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由仲裁委員會裁定。（）【正確答案】×

【答案解析】此題考核當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的解決方法。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！纠}·單項(xiàng)選擇題】甲、乙發(fā)生合同糾紛，繼而對雙方事先簽訂的仲裁協(xié)議效力發(fā)生爭議。甲提請丙仲裁委員會確認(rèn)仲裁協(xié)議有效，乙提請丁法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。關(guān)于確定該仲裁協(xié)議效力的以下表述中，符合法律規(guī)定的是（）。

A.應(yīng)由丙仲裁委員會對仲裁協(xié)議的效力作出決定

B.應(yīng)由丁法院對仲裁協(xié)議的效力作出裁定

C.應(yīng)根據(jù)甲、乙提請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的時間先后來確定由仲裁委員會決定或丁法院裁定

D.該仲裁協(xié)議自然失效【正確答案】B

【答案解析】此題考核仲裁相關(guān)規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。（3）當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

（六）仲裁裁決

1.《仲裁法》規(guī)定，仲裁不實(shí)行級別管轄和地域管轄，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。

2.仲裁庭組成：可以由3名仲裁員或者l名仲裁員組成。

（1）仲裁庭由3名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。

（2）當(dāng)事人約定由1名仲裁員成立仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。【例題·單項(xiàng)選擇題】甲、乙因合同糾紛達(dá)成仲裁協(xié)議，甲選定A仲裁員，乙選定B仲裁員，另由仲裁委員會主任制定1名首席仲裁員，3人組成仲裁庭。仲裁庭在作出裁決時產(chǎn)生了兩種不同意見。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)采取的做法是（）。

A.按多數(shù)仲裁員的意見作出裁決

B.按首席仲裁員的意見作出裁決

C.提請仲裁委員會作出裁決

D.提請仲裁委員會主任作出裁決【正確答案】A

【答案解析】仲裁裁決應(yīng)按多數(shù)仲裁員的意見作出。在仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按首席仲裁員的意見作出。【例題·多項(xiàng)選擇題】甲、乙因合同糾紛申請仲裁，仲裁庭對案件裁決未能形成一致意見，關(guān)于該案件仲裁裁決的以下表述中，符合法律規(guī)定的有（）。

A.應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出裁決

B.應(yīng)當(dāng)由仲裁庭達(dá)成一致意見作出裁決

C.仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，按照首席仲裁員的意見作出裁決

D.仲裁庭不能形成一致意見時，提請仲裁委員會作出裁決【正確答案】AC

【答案解析】此題考核仲裁裁決。根據(jù)規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。所以此題答案是AC。3.仲裁中的回避制度

仲裁員有以下情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；（4）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮的。

4.仲裁應(yīng)當(dāng)開庭、但不公開進(jìn)行

（1）所謂開庭審理，是指在仲裁庭的主持下，在雙方當(dāng)事人和其他仲裁參與人的參加下，按照法定程序，對案件進(jìn)行審理并作出裁決的方式。

【特例】當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、辯論書以及其他材料作出裁決。

（2）所謂不公開進(jìn)行，是指仲裁庭在審理案件時不對社會公開，不允許群眾旁聽，也不允許新聞記者采訪和報(bào)道。

【特例】當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行；但涉及國家秘密的除外。

【例題·判斷題】除涉及國家秘密的外，仲裁應(yīng)公開進(jìn)行。（）【正確答案】×5.當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解

（1）達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。

（2）仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。

（3）調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。

【鏈接】裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。申請仲裁后有三種結(jié)果：1、自行和解（和解裁決書或撤回申請后再次申請）2、仲裁庭調(diào)解，出具調(diào)解書3、仲裁庭裁決，出具裁決書自作出之日起生效

6.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向法院申請執(zhí)行。受申請的法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

【鏈接】當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決案件，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)所在地的中級法院管轄。

【例題·判斷題】仲裁裁決作出以后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可向人民法院申請執(zhí)行。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核仲裁裁決的履行。對于生效的仲裁裁決，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。【例題·多項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中，符合我國《仲裁法》規(guī)定的有（）。

A.仲裁實(shí)行自愿原則

B.仲裁一律公開進(jìn)行

C.仲裁不實(shí)行級別管轄和地域管轄

D.當(dāng)事人不服仲裁裁決可以向人民法院起訴【正確答案】AC【例題·單項(xiàng)選擇題】以下有關(guān)仲裁的說法不正確的選項(xiàng)是（）。

A.平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁

B.仲裁實(shí)行自愿的原則

C.由于仲裁組織要依法獨(dú)立行使仲裁權(quán)，所以仲裁委員會與其他的行政機(jī)關(guān)沒有任何的隸屬關(guān)系

D.仲裁裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛，可以再申請仲裁【正確答案】D

【答案解析】此題考核仲裁的根本規(guī)定。平等主體的公民、法人和其他組織之間的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛可以仲裁；仲裁實(shí)行一裁終局。

三、民事訴訟

公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛，可以提起民事訴訟。

（一）民事訴訟的適用范圍（5項(xiàng)）

1.因民法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的民事案件，如合同糾紛、房產(chǎn)糾紛、侵害名譽(yù)權(quán)糾紛等案件；

2.因經(jīng)濟(jì)法、勞動法調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生的爭議，法律規(guī)定適用民事訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，如企業(yè)破產(chǎn)案件、勞動合同糾紛案件等；

3.適用特別程序?qū)徖淼倪x民資格案件和宣告公民失蹤、死亡等非訟案件；

4.按照催促程序解決的債務(wù)案件；

5.按照公示催告程序解決的宣告票據(jù)和有關(guān)事項(xiàng)無效的案件。

（二）審判制度1.合議制度。合議制度是指由3名以上（單數(shù)）審判人員組成審判組織，代表法院行使審判權(quán)，對案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。

2.回避制度

3.公開審判制度:

（1）審判過程公開——即開庭。

【注意】3種情況不開庭：涉及國家秘密、個人隱私、法律另有規(guī)定的。

（2）審判結(jié)果公開：不管案件是否公開審理，一律公開宣告判決。

4.兩審終審制度。一個訴訟案件經(jīng)過兩級法院審判后即終結(jié)。

我國法院分為四級：最高法院、高級法院、中級法院、基層法院。除最高法院外，其他各級法院都有自己的上一級法院。

（1）一審審判后，當(dāng)事人如果不服，有權(quán)在法定期限內(nèi)向上一級法院提起上訴，由該上一級法院進(jìn)行第二審。

（2）經(jīng)二審法院的判決、裁定是終審的判決、裁定。

（3）一審終審

適用于：①特別程序、②催促程序、③公示催告程序④企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審，對終審判決、裁定，當(dāng)事人不得上訴。

【鏈接】訴訟實(shí)行兩審終審制度，仲裁實(shí)行一裁終局制度。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下關(guān)于我國審判制度有關(guān)內(nèi)容的表述中，正確的有（）。

A.人民法院審理案件依法實(shí)行合議制度

B.合議庭評議案件實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則

C.人民法院審理案件一律公開宣告判決

D.人民法院審理案件依法實(shí)行兩審終審制度【正確答案】ABCD

【答案解析】此題考核點(diǎn)是審判制度。人民法院審理民事案件，依法實(shí)行合議、回避、公開審判和兩審終審制。（三）訴訟管轄1.級別管轄

級別管轄是根據(jù)案件性質(zhì)、案情繁簡、影響范圍，來確定上、下級法院受理第一審案件的分工和權(quán)限。大多數(shù)民事案件均歸基層法院管轄。

2.地域管轄

各級法院的轄區(qū)和各級行政區(qū)劃是一致的。地域管轄又分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄等。

（1）一般地域管轄，是按照當(dāng)事人所在地與法院轄區(qū)的隸屬關(guān)系來確定案件管轄法院，也叫普通管轄。通常實(shí)行“原告就被告〞原則，即由被告住所地法院管轄，原告向被告住所地法院起訴。

（2）特殊地域管轄，是以訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院，也稱特別管轄?！睹袷略V訟法》規(guī)定了九種屬于特殊地域管轄的訴訟：

【提示】以下1-7種均適用一般地域管轄，均可采用“原告就被告〞原則訴訟原因管轄的法院①因合同糾紛提起的訴訟合同履行地（以及合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地）被告住所地②因保險合同糾紛提起的訴訟保險標(biāo)的物所在地③因票據(jù)糾紛提起的訴訟票據(jù)支付地④因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟運(yùn)輸始發(fā)地、目的地⑤因侵權(quán)行為提起的訴訟侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地）⑥因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地⑦因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地⑧因海難救助費(fèi)用提起的訴訟救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地法院管轄⑨因共同海損提起的訴訟船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地（3）專屬管轄：是指法律強(qiáng)制規(guī)定某類案件必須由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，當(dāng)事人也不得協(xié)議變更的管轄。專屬管轄的案件主要有三類：

①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄；

②因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄

③因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。

（4）兩個以上法院都有管轄權(quán)時管轄確實(shí)定（共同管轄和選擇管轄）。

兩個以上法院都有管轄權(quán)（共同管轄）的訴訟，原告可以向其中一個法院起訴（選擇管轄）；原告向兩個以上有管轄權(quán)的法院起訴的，由最先立案的法院管轄。【例題·判斷題】民事案件的一般地域管轄通常實(shí)行原告就被告原則，即由被告住所地人民法院管轄。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核訴訟的地域管轄。一般地域管轄是按照當(dāng)事人的所在地劃分案件管轄法院的，也叫普通管轄。通常實(shí)行原告就被告原則，即由被告住所地人民法院管轄?！纠}·多項(xiàng)選擇題】某企業(yè)因與銀行發(fā)生票據(jù)糾紛提起的訴訟，享有該訴訟管轄權(quán)的法院有（）。

A.原告住所地法院

B.票據(jù)支付地法院

C.被告住所地法院

D.票據(jù)出票地法院【正確答案】BC

【答案解析】此題考核訴訟的地域管轄。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定：因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地的人民法院管轄?！纠}·多項(xiàng)選擇題】甲公司與乙保險公司發(fā)生保險合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，甲公司在起訴乙公司時，可以選擇的人民法院有（）。

A.合同履行地人民法院

B.合同標(biāo)的物所在地人民法院

C.被告住所地人民法院

D.合同簽訂地人民法院【正確答案】BC

【答案解析】此題考核訴訟的地域管轄。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定：因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地的人民法院管轄。【例題·單項(xiàng)選擇題】甲、乙在X地簽訂合同，將甲在Y地的一棟房產(chǎn)出租給乙。后因乙未按期支付租金，雙方發(fā)生爭議。甲到乙住所地人民法院起訴后，又到Y(jié)地人民法院起訴。Y地人民法院于3月5日予以立案，乙住所地人民法院于3月8日予以立案。根據(jù)民事訴訟法律制度的規(guī)定，該案件的管轄法院應(yīng)當(dāng)是（）。

A.甲住所地人民法院

B.乙住所地人民法院

C.X地人民法院

D.Y地人民法院【正確答案】D

【答案解析】此題考核訴訟的地域管轄。（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地（乙住所地）或者合同履行地（Y地）的人民法院管轄；（2）原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院（Y地）管轄。【例題·單項(xiàng)選擇題】甲、乙因某不動產(chǎn)發(fā)生糾紛，甲欲通過訴訟方式解決。其選擇訴訟管轄法院的以下表述中，符合法律規(guī)定的是（）。

A.甲只能向甲住所地法院提起訴訟

B.甲只能向乙住所地法院提起訴訟

C.甲只能向該不動產(chǎn)所在地法院提起訴訟

D.甲可以選擇向乙住所地或該不動產(chǎn)所在地法院提起訴訟【正確答案】C

【答案解析】此題考核點(diǎn)是專屬管轄。根據(jù)規(guī)定，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄。【例題·多項(xiàng)選擇題】甲企業(yè)得知競爭對手乙企業(yè)在Ｍ地的營銷策略將會進(jìn)行重大調(diào)整，于是到乙企業(yè)設(shè)在N地的分部竊取乙企業(yè)內(nèi)部機(jī)密文件，隨之采取相應(yīng)對策，給乙企業(yè)在M地的營銷造成重大損失，乙企業(yè)經(jīng)過調(diào)查掌握了甲企業(yè)的侵權(quán)證據(jù)，擬向法院提起訴訟，其可以選擇提起訴訟的法院有（）。

A.甲住所地法院

B.乙住所地法院

C.M地法院

D.N地法院【正確答案】ACD

【答案解析】此題考核訴訟管轄權(quán)。根據(jù)規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。此題中，侵權(quán)行為實(shí)施地是N地（N地的分部實(shí)施竊取行為），侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是M地（乙企業(yè)在Ｍ地的營銷策（四）訴訟時效

1.訴訟時效和訴訟時效期間的概念

訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利而失去訴訟保護(hù)的制度。訴訟時效期間是指權(quán)利人請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其民事權(quán)利的法定期間。

【提示】訴訟時效期間屆滿，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)，即喪失依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利；權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并不消滅，債務(wù)人自愿履行的，不受訴訟時效限制。（易出判斷題）

2.訴訟時效期間的具體規(guī)定：

（1）普通訴訟時效期間：除法律另有規(guī)定外，一般訴訟時效為2年。

（2）特別訴訟時效期間：以下事項(xiàng)的訴訟時效期間為1年：

①身體受到傷害要求賠償?shù)模?/p>

②出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

③延付或者拒付租金的；

④存放財(cái)物被喪失或者損毀的。

（3）最長訴訟時效期間：20年

【提示】上述訴訟時效期間（1年、2年、20年），均從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，法院不予保護(hù)。也就是說，對在20年內(nèi)始終不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利受侵害的當(dāng)事人，法律也不再予以訴訟保護(hù)。

【鏈接】仲裁時效，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。

3.訴訟時效期間的中止、中斷和延長（1）訴訟時效期間的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效期間暫時停止計(jì)算。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計(jì)算。

（2）訴訟時效期間的中斷，是指在訴訟時效期間，當(dāng)事人提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)，而使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間全部歸于無效。從中斷時起，訴訟時效期間重新計(jì)算。

（3）訴訟時效期間的延長，是指在訴訟時效期間屆滿后，權(quán)利人基于某種正當(dāng)理由要求法院根據(jù)具體情況延長時效期間，經(jīng)法院審查確認(rèn)后決定延長的制度?！纠}·多項(xiàng)選擇題】根據(jù)民事法律制度的規(guī)定，以下各項(xiàng)中，可導(dǎo)致訴訟時效中斷的情形有（）。

A.當(dāng)事人提起訴訟

B.當(dāng)事人一方提出要求

C.當(dāng)事人同意履行義務(wù)

D.發(fā)生不可抗力致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)【正確答案】ABC

【答案解析】此題考核訴訟時效中斷。根據(jù)規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計(jì)算。所以答案是ABC。選項(xiàng)D是可能導(dǎo)致“訴訟時效中止〞的事由?！纠}·單項(xiàng)選擇題】2010年5月5日，甲拒絕向乙支付到期租金，乙忙于事務(wù)一直未向甲主張權(quán)利。2010年8月，乙因出差遇險無法行使請求權(quán)的時間為20天。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，乙請求人民法院保護(hù)其權(quán)利的訴訟時效期間是（）。

A.自2010年5月5日至2011年5月5日

B.自2010年5月5日至2011年5月25日

C.自2010年5月5日至2012年5月5日

D.自2010年5月5日至2012年5月25日【正確答案】A

【答案解析】此題考核點(diǎn)是訴訟時效中止。延付或拒付租金的訴訟時效期間為1年。此題中，乙出差遇險雖屬不可抗力，但沒有發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，不能引起訴訟時效的中止，訴訟時效期間仍為1年。【例題·單項(xiàng)選擇題】在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，則訴訟時效期間計(jì)算適用的情形是（）。

A.訴訟時效期間的計(jì)算不受影響，繼續(xù)計(jì)算

B.訴訟時效期間暫停計(jì)算，待障礙消除后繼續(xù)計(jì)算

C.已經(jīng)過的訴訟時效期間歸于無效，待障礙消除后重新計(jì)算

D.權(quán)利人可請求法院延長訴訟時效期間【正確答案】B

【答案解析】此題考核訴訟時效的中止。根據(jù)規(guī)定，在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效應(yīng)該予以中止，也就是“暫停〞?！纠}·判斷題】甲公司與乙銀行訂立一份借款合同，甲公司到期未還本付息。乙銀行于還本付息期屆滿后1年零6個月時向有管轄權(quán)的人民法院起訴，要求甲公司歸還本金、支付利息并承當(dāng)違約責(zé)任。乙銀行的行為引起訴訟時效中斷。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核點(diǎn)是訴訟時效中斷。引起訴訟時效中斷的事由有：權(quán)利人提起訴訟；當(dāng)事人一方向義務(wù)人提出請求履行義務(wù)的要求；當(dāng)事人一方同意履行義務(wù)。此題中乙銀行的行為屬于權(quán)利人提起訴訟引起訴訟時效中斷。（五）判決和執(zhí)行

1.判決

（1）法院審理案件：開庭并公開

【特例】除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。

（2）公開審判包括審判過程公開和審判結(jié)果公開兩項(xiàng)內(nèi)容。不管案件是否公開審理，一律公開宣告判決。

（3）法院審理民事案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的意愿，進(jìn)行調(diào)解。

【鏈接】法院審理行政案件，不適用調(diào)解。

（4）當(dāng)事人不服法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級法院提起上訴。如果在上訴期限內(nèi)當(dāng)事人不上訴，第一審判決就是發(fā)生法律效力的判決。

第二審法院的判決是終審的判決，也就是發(fā)生法律效力的判決。

【例題·單項(xiàng)選擇題】當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在法定期限內(nèi)向上一級人民法院提起上訴，該法定期限是指（）。

A.判決書作出之日起10日內(nèi)

B.判決書作出之日起15日內(nèi)

C.判決書送達(dá)之日起10日內(nèi)

D.判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)【正確答案】D

【答案解析】此題考核訴訟的上述期限。當(dāng)事人不服第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向上一級人民法院提起上訴。2.執(zhí)行：

（1）執(zhí)行的管轄：

當(dāng)事人拒絕履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書和其他應(yīng)當(dāng)履行的法律文書時，對方當(dāng)事人可以向人民法院的執(zhí)行組織申請執(zhí)行，強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。不同的法律文書執(zhí)行的管轄①對于發(fā)生法律效力的判決、裁定由第一審法院執(zhí)行②對于調(diào)解書、仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決、公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地法院執(zhí)行。（2）執(zhí)行措施（9項(xiàng)）

①查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；

②扣留、提取被執(zhí)行人的收入；

③查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；

④搜查被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；

⑤強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書指定的財(cái)物或票證；

⑥強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地；

⑦強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；

⑧要求有關(guān)單位辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)；

⑨強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息及遲延履行金。

【例題·多項(xiàng)選擇題】當(dāng)事人拒絕履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決時，另一方當(dāng)事人可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。以下各項(xiàng)中，屬于法院可以采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有（）。

A.查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款

B.扣留、提取被執(zhí)行人的收入

C.搜查被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)

D.要求有關(guān)單位辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)【正確答案】ABCD

【答案解析】此題考核訴訟的判決和執(zhí)行。對于民事案件，法律規(guī)定了9種不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，選項(xiàng)ABCD在這9種強(qiáng)制執(zhí)行措施范圍之內(nèi)。

四、行政復(fù)議

（一）行政復(fù)議范圍

公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)益，符合《行政復(fù)議法》規(guī)定范圍的，可以申請行政復(fù)議。

1.可以申請行政復(fù)議的事項(xiàng)（11項(xiàng)）

2.行政復(fù)議的排除事項(xiàng)

以下事項(xiàng)不能申請行政復(fù)議：

（1）不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定，可依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。

（2）不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，可依法申請仲裁或者向法院提起訴訟。

【例題·分析題】甲、乙公司因買賣合同發(fā)生糾紛，經(jīng)北京市西城區(qū)工商行政管理局調(diào)解，雙方對合同的履行達(dá)成諒解。后甲越想越覺得調(diào)解結(jié)果對自己不利，于是向北京市工商行政管理局申請行政復(fù)議。分析北京市工商管理局應(yīng)如何處理甲公司的申請。【答案解析】根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解處理，不屬于行政復(fù)議范圍，當(dāng)事人可以依法申請仲裁或者向法院提起訴訟。甲、乙公司因買賣合同發(fā)生糾紛，雖經(jīng)北京市西城區(qū)工商行政管理局調(diào)解，但其實(shí)質(zhì)還是甲、乙雙方之間的民事糾紛，因而對甲公司行政復(fù)議的申請，北京市工商行政管理局不予受理?！纠}·多項(xiàng)選擇題】根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，以下情形中，公民、法人或者其他組織可以申請行政復(fù)議的有（）。

A.對行政機(jī)關(guān)作出的沒收違法所得行政處分決定不服的

B.申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的

C.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營自主權(quán)的

D.不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解的【正確答案】ABC

【答案解析】此題考查的是申請行政復(fù)議的范圍：（1）行政處分決定不服的；（2）行政強(qiáng)制措施決定不服的；（3）對變更、中止、撤銷有關(guān)證書決定不服的；（4）對有關(guān)自然資源確實(shí)權(quán)決定不服的；（5）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的；（6）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的；（7）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；（8）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理有關(guān)申請的；（9）行政機(jī)關(guān)沒有依法履行法定職責(zé)的；（10）申請行政機(jī)關(guān)依法發(fā)給撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的（11）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。此題正確答案為ABC?！纠}·多項(xiàng)選擇題】根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，以下各項(xiàng)中，屬于行政復(fù)議范圍的有（）。

A.公民對行政機(jī)關(guān)作出限制其人身自由的行政強(qiáng)制措施決定不服的

B.企業(yè)對行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令其停產(chǎn)停業(yè)的行政處分決定不服的

C.社會團(tuán)體對行政機(jī)關(guān)作出其有關(guān)資質(zhì)證書中止的決定不服的

D.行政機(jī)關(guān)工作人員對本單位給予其行政處分的決定不服的【正確答案】ABC

【答案解析】此題考核點(diǎn)是行政復(fù)議范圍。根據(jù)規(guī)定，行政人員不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定，不能申請行政復(fù)議。選項(xiàng)ABC都是屬于行政復(fù)議的范圍，均可以依規(guī)定提起行政復(fù)議。（二）行政復(fù)議申請

1.時間：公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請。

2.申請方式：申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的根本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時間。

【鏈接】仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，口頭達(dá)成仲裁的意思表示無效。

3.行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請，不得向申請人收取任何費(fèi)用。行政復(fù)議活動所需經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)列入本機(jī)關(guān)的行政經(jīng)費(fèi)，由本級財(cái)政予以保障。

【例題·判斷題】行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請，可以向申請人收取行政復(fù)議費(fèi)用。（）【正確答案】×

【答案解析】此題考核行政復(fù)議。根據(jù)規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請，不得向申請人收取任何費(fèi)用。行政復(fù)議活動所需經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)列入本機(jī)關(guān)的行政經(jīng)費(fèi)，由本級財(cái)政予以保障。（三）行政復(fù)議參加人和行政復(fù)議機(jī)關(guān)

行政復(fù)議參加人，是指具體參加行政復(fù)議活動全過程，以保護(hù)其合法權(quán)益不受非法侵害的人。行政復(fù)議參加人包括申請人、被申請人和第三人。

1.對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

2.對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國家平安機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

3.對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級人民政府申請行政復(fù)議。

4.對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議?！纠}·單項(xiàng)選擇題】某企業(yè)對甲省乙市國稅部門給予其行政處分的決定不服，申請行政復(fù)議。以下各項(xiàng)中，應(yīng)當(dāng)受理該企業(yè)行政復(fù)議申請的機(jī)關(guān)是（）。

A.乙市國稅部門

B.乙市人民政府

C.甲省國稅部門

D.甲省人民政府【正確答案】C

【答案解析】此題考核行政復(fù)議機(jī)關(guān)。對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國家平安機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。（四）行政復(fù)議決定

1.書面方式

2.行政復(fù)議的舉證責(zé)任，由被申請人承當(dāng)。

3.復(fù)議決定的時間：行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于60日的除外。

4.復(fù)議決定的種類:維持撤銷、變更、確認(rèn)違法、重新作出決定（5種情況）

5.復(fù)議決定書的生效：

行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。

6.申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的，按照以下規(guī)定分別處理：

（1）維持具體行政行為的行政復(fù)議決定，由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請法院強(qiáng)制執(zhí)行；

（2）變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下有關(guān)行政復(fù)議的表述中，符合規(guī)定的是（）。

A.不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解，不能申請行政復(fù)議

B.申請行政復(fù)議必須采用書面形式

C.不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分，不能申請行政復(fù)議

D.行政復(fù)議決定書自作出之日起發(fā)生法律效力【正確答案】AC

【答案解析】此題考核行政復(fù)議的根本規(guī)定。（1）選項(xiàng)B：申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請；（2）選項(xiàng)D：行政復(fù)議決定書自“送達(dá)〞之日起發(fā)生法律效力。

五、行政訴訟

（一）行政訴訟的適用范圍（8項(xiàng)）

1.法院受理公民、法人和其他組織對以下具體行政行為不服提起的行政訴訟：

（1）對拘留、罰款、撤消許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處分不服的；

（2）對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；

（3）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（4）認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

（5）申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

（6）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的：

（7）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

（8）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

2.法院不受理公民、法人或者其他組織對以下事項(xiàng)提起的訴訟：

（1）國防、外交等國家行為；

（2）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；

（3）行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；

（4）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

【例題·多項(xiàng)選擇題】根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，以下各項(xiàng)中，不應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟的有（）。

A.XX直轄市局部市民認(rèn)為市政府新公布的《道路交通管理方法》侵犯了他們的合法權(quán)益

B.某稅務(wù)局工作人員吳某認(rèn)為稅務(wù)局對其作出的記過處分違法

C.李某認(rèn)為某公安局對其罰款的處分決定違法

D.某商場認(rèn)為某教育局應(yīng)當(dāng)歸還所欠的購貨款【正確答案】ABD

【答案解析】此題考核行政訴訟的適用范圍。（1）選項(xiàng)C可以提起行政訴訟；（2）選項(xiàng)D屬于民事訴訟。（二）訴訟管轄兩類管轄權(quán)級別管轄

基層人民法院管轄第一審行政案件。中級人民法院管轄以下第一審行政案件：

（1）確認(rèn)創(chuàng)造專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；

（2）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；

（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。地域管轄

一般規(guī)則：行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。2個具體規(guī)定：

（1）對限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。

（2）因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。（三）起訴和受理事項(xiàng)時間1.先申請行政復(fù)議，不服行政復(fù)議決定的收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟2.復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的申請人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟3.直接向人民法院提起訴訟的在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出4.因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定【提示】人民法院接到起訴狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定立案或者裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。

（四）審理和判決

1.人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。

2.人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是3人以上的單數(shù)。

3.回避制度。

4.審理行政案件，不適用調(diào)解。

5.當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

【提示】判決和裁定有區(qū)別。判決解決的是案件的實(shí)體問題，是對當(dāng)事人的實(shí)體爭議和請求所作出的結(jié)論；裁定是解決訴訟中的程序事項(xiàng)，主要是法院行使指揮、協(xié)調(diào)訴訟活動職能的表達(dá)。另外，二者上訴期限不同。

（五）侵權(quán)賠償

1.公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。

公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請求，應(yīng)領(lǐng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。

2.賠償訴訟可以調(diào)解。

3.行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。行政機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有成心或者重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員承當(dāng)局部或者全部賠償費(fèi)用。

總結(jié)：仲裁、行政復(fù)議、訴訟的易混事項(xiàng)：區(qū)別仲裁行政復(fù)議訴訟①原則或制度4項(xiàng)4項(xiàng)②管轄權(quán)不實(shí)行級別地域級別管轄級別-地域③審理形式開庭不公開不開庭開庭公開④判決一裁終局一級復(fù)議二審終審⑤生效時間作出之日送達(dá)之日一審送達(dá)15日第三節(jié)違反經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任

重點(diǎn)——法律責(zé)任的種類

根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)法的有關(guān)規(guī)定，違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。三種責(zé)任種類具體責(zé)任1.民事責(zé)任10種停止侵害；排除阻礙；消除危險；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮抱歉等。2.行政責(zé)任行政處分（內(nèi)部制裁措施）警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。行政處分警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或撤消許可證、暫扣或者撤消執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處分。3.刑事責(zé)任主刑管制（最高不能超過3年），拘役（最高不能超過1年），有期徒刑（最高不能超過20年），無期徒刑，死刑。附加刑罰金，剝奪政治權(quán)利，沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境。【例題·多項(xiàng)選擇題】以下法律責(zé)任形式中，屬于民事責(zé)任的有（）。

A.罰款

B.賠償損失

C.賠禮抱歉

D.沒收財(cái)產(chǎn)【正確答案】BC

【答案解析】此題考核民事責(zé)任的種類。選項(xiàng)A屬于行政責(zé)任，選項(xiàng)D屬于刑事責(zé)任?！纠}·單項(xiàng)選擇題】以下各項(xiàng)中，不屬于行政處分的是（）。

A.罰金

B.撤消許可證

C.警告

D.沒收違法所得【正確答案】A

【答案解析】此題考核行政處分的。根據(jù)規(guī)定，行政處分分為人身自由罰（行政拘留）、行為罰（責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、撤消暫扣許可證和執(zhí)照）、財(cái)產(chǎn)罰（罰款、沒收財(cái)物）和聲譽(yù)罰（警告）等多種形式。選項(xiàng)A“罰金〞是“刑事責(zé)任〞；“罰款〞才是“行政處分〞。

第二章勞動合同法律制度◆考情分析

本章是預(yù)計(jì)2012年依然是考核的重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)引起考生足夠的重視。

◆本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：

第一節(jié)勞動合同法律制度概述

第二節(jié)勞動合同的訂立（重要）

第三節(jié)勞動合同的主要內(nèi)容（非常重要）

第四節(jié)勞動合同的履行和變更

第五節(jié)勞動合同的解除和終止（重要）

第六節(jié)勞動爭議的解決（重要）

第七節(jié)違反勞動合同法的法律責(zé)任

第一節(jié)勞動合同法律制度概述

一、勞動合同的概念和特征

（一）勞動合同的概念

勞動合同是勞動者和用人單位之間依法確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。

（二）勞動合同的特征

1.勞動合同主體具有特定性。

勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。

2.勞動合同的內(nèi)容具有較強(qiáng)的法定性。

當(dāng)事人雙方簽訂勞動合同不得違反強(qiáng)制性規(guī)定，否則無效。

3.勞動者在簽訂和履行勞動合同過程中的地位在發(fā)生變化。

簽訂勞動合同過程時，雙方法律地位是平等的；但在履行勞動合同的過程中，雙方具有了支配與被支配、管理與服從的附屬關(guān)系。

二、勞動合同法的適用范圍——自2008年1月1日起施行。

1.中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法。

2.國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。

3.事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

【提示】現(xiàn)役軍人、小時工等勞動者不適用勞動合同法。

【例題·多項(xiàng)選擇題】以下單位與勞動者建立勞動關(guān)系，適用《勞動合同法》的有（）。

A.外商投資企業(yè)

B.會計(jì)師事務(wù)所

C.民辦醫(yī)院

D.出租車公司【正確答案】ABCD

【答案解析】此題考核《勞動合同法》的適用范圍。第二節(jié)勞動合同的訂立

內(nèi)容包括：原則、主體、形式及要求、類型（3種）、效力（有效、無效）一、勞動合同訂立的概念和原則

（一）勞動合同訂立的概念

【要點(diǎn)】以書面形式確立勞動關(guān)系的法律行為。

（二）勞動合同訂立的原則

1.合法原則

2.公平原則

3.平等自愿原則

4.協(xié)商一致原則

5.老實(shí)信用原則（任何一方不得有欺詐行為）。

二、勞動合同訂立的主體

（一）勞動合同訂立主體的資格要求主體要求1.勞動者需年滿16周歲，有勞動權(quán)利能力和行為能力。

【特別注意】只有文藝、體育、特種工藝單位錄用人員可以例外，（可以缺乏16歲）2.用人單位有用人權(quán)利能力和行為能力：

（1）法人

（2）分支機(jī)構(gòu)：

①依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；

②未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。（二）勞動合同訂立主體的義務(wù)

1.用人單位的義務(wù)和責(zé)任

【特別注意】用人單位招用勞動者，“2個不得〞：2個不得違反規(guī)定的責(zé)任一是不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處分。二是不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。

【提示】“其他名義〞一般是指以保證金、抵押金、培訓(xùn)費(fèi)、服裝費(fèi)、紀(jì)律違約金等形式收取費(fèi)用由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)對用人單位處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。【提示】“其他證件〞包括但不限于以下證件：居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件。

2.勞動者的義務(wù)

用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的根本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

三、勞動合同訂立的形式及要求

1.建立勞動關(guān)系：（1）時間：自用工之日起；（2）形式：訂立書面勞動合同。

【要點(diǎn)1】用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

【要點(diǎn)2】例外情況：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

【注釋】非全日制用工，是指以小時計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計(jì)不超過二十四小時的用工形式。

2.對于已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的：應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

勞動合同法又區(qū)分不同情況進(jìn)行了規(guī)定：自用工之日起未定合同期限處理規(guī)定1個月內(nèi)經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系：無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但要支付其實(shí)際工作時間的勞動報(bào)酬。1個月～1年（1）用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；

【注釋】2倍工資的從用工之日起滿1個月的次日，至補(bǔ)訂書面勞動合同的前1日。

（2）勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。滿1年（1）用人單位自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資；

（2）并視為自用工之日起滿1年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。

【考題·判斷題】用工單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。（）【正確答案】√

【答案解析】此題考核勞動合同的訂立。根據(jù)規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依法向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。【例題·單項(xiàng)選擇題】用人單位和勞動者已建立勞動關(guān)系，但卻未同時訂立書面勞動合同，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位的正確做法是（）。

A.無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

B.向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同

C.無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報(bào)酬

D.向勞動者支付1年的工資【正確答案】B【答案解析】此題考核勞動合同訂立。此題情形，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通