合同法項(xiàng)目案例

房產(chǎn)抵押未登記抵押合同沒效力

王利生經(jīng)營需十七萬元進(jìn)貨款，經(jīng)協(xié)商，熨斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個(gè)月，但要王利

生提供借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂r以房

屋作為借款抵押物的合同。

由于經(jīng)營不善.六個(gè)月期滿王利生無錢歸還借款,夏斌持借款抵押合同找到陳大明.要求陳大明按合同履

行，陳大明認(rèn)為借款人是王利生，與己無關(guān)。無奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借

款、陳大明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

審理:

人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向史斌借款十七萬元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認(rèn)可，

并已實(shí)際履行：二、為向夏斌借款十七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借

款合同，但未進(jìn)行登記。

判決:

一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元：

二、陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保貢任。

評析：

本案涉及借款和借款抵押兩個(gè)法律關(guān)系，人民法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國

擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護(hù)，王利生在判決生效十日內(nèi)歸

還夏斌十七萬元，而陳大明叮夏斌簽訂的借款抵押合同因違反《中華人民共和國擔(dān)保法》而無法律效力，

不受法律保護(hù)，陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因?yàn)椋?/p>

一、王利生與曼斌簽訂的借款合同符合《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，該法第一白一十條規(guī)

定：然人之間的借款合同，H貸款人提供借款時(shí)生效?！毕谋笈c王利生簽訂了借款合同，夏斌同時(shí)提供

了十七萬元的借款，王利生收到了借款，期間的各項(xiàng)活動符合《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，借

款合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。

二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了i中華人民共和國合同法》和《中華人民

共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護(hù)。

1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反《中華人民共和國合同法》第一百九十八條的規(guī)

定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定。''該

條走對借款合同的擔(dān)保提出了強(qiáng)制性的要求。

所謂強(qiáng)制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當(dāng)事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既

然《中華人民共和國合同法》第?百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定執(zhí)

行“。當(dāng)事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，凡不符合規(guī)

定的合同，當(dāng)然無效，不受法律保護(hù)。

2、《中華人民共和國合同法》第一百九十八條是強(qiáng)制性規(guī)定。違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。該法第五

十二條規(guī)定：,'有下列情形之一的，合同無效：一、……；二、……；三................五、違反法律、

行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。'‘五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)

的強(qiáng)制性規(guī)定一“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定”的要求。

3、《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，該法第四十?條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財(cái)產(chǎn)

的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵抖合同自登記之日起生效?！标惔竺髋c豆斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，

應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級以卜.地方人民政府規(guī)定的部門登記，

未經(jīng)登記，只能說明抵押合同成立，但合同并未生效。

合同成立，對當(dāng)事人之間沒有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒有.強(qiáng)制性規(guī)定的合同，合同成立就意味

者合同生效，但對當(dāng)事人之間有約定或者法律、行政法規(guī)有強(qiáng)制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實(shí)意思的

表示，其合同生效的前提是進(jìn)廳登記，沒有登記則表明合同還未生效。陳大明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保費(fèi)任，

就是因?yàn)橐苑课轂榈盅何锏暮贤€沒有生效，沒有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當(dāng)然不予保護(hù)。

按套買房，面積縮水部分可以要求退款嗎？

一.案情經(jīng)過：

袁女士于2001年底在欣欣小區(qū)以45萬元的價(jià)款從鴻欣開發(fā)商處購得二室一廳商品房一套。當(dāng)時(shí)，袁女士

在對該商品房進(jìn)行實(shí)地勘察后，非常滿意，在與開發(fā)商討價(jià)還價(jià)后，開發(fā)商接受了袁女士一口價(jià)一45萬

元買下該套商品房的還價(jià)。之后，雙方簽訂廠商品房買賣合同，合同第三條（買受人所購商品房的基本情

況）約定：“該商品房【合同約定H產(chǎn)權(quán)登記】建筑面積共89.6平方米，其中，套內(nèi)建筑面積80.4平方米，

公共部位與公用房屋分?jǐn)偨ㄖ娣e9.2平方米。”第四條（計(jì)價(jià)方式與價(jià)款）約定：“按套（單元）計(jì)算，該

商品房總價(jià)款為（450000元人民幣）肆拾伍萬元整。”可產(chǎn)權(quán)證下來后，袁女士發(fā)現(xiàn)，該商品房的套內(nèi)建

筑面積只有7816平方米，比合同約定的少了2.24平方米。據(jù)此.袁女士要求開發(fā)商承擔(dān)違約貢任，退還

多收的2.24平方米的房款，即45萬/89.6平方米*2.24平方米計(jì)算所得。開發(fā)商則認(rèn)為該商品房是按套銷售

的，不論面枳多少，而且在簽訂商品房買賣合同之前，袁女士已經(jīng)實(shí)地勘察了該商品房，因此不同意退給

袁女士2.24平方米的房款。

二.法律依據(jù)：

建設(shè)部《商品房銷售管理管控辦法》（2001年6月1日起施行）第十八條第一、三款規(guī)定：“商品房銷售可

以按套（單元）計(jì)價(jià)，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)價(jià)，按套（單元）計(jì)價(jià)或者按套內(nèi)建筑面積

計(jì)價(jià)的，商品房買賣合同中應(yīng)當(dāng)注明建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e?！北巨k法第I?九條規(guī)定：”按套（單

元）計(jì)價(jià)的現(xiàn)售房屋，當(dāng)事人對現(xiàn)售房屋實(shí)地勘察后可以在合同中直接約定總價(jià)款?！苯ㄔO(shè)部、國家工商

總局《商品房買賣合同》（2000）示范文本計(jì)價(jià)方式與價(jià)款也規(guī)定了“按套（單元）計(jì)算”的方式。

三.律師分析:

鴻欣開發(fā)商是否應(yīng)該退還袁女士2.24平方米的房屋價(jià)款，目前，法規(guī)還沒有這方面的明確規(guī)定，從袁女士

的角度來看：合同既然標(biāo)注了房屋的面積，就應(yīng)視為買賣雙方對房屋的面積是有約定的，賣方交付的房屋

實(shí)際面積與約定面積不符，應(yīng)屬違約行為，賣方理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

從鴻欣開發(fā)商的角度來看：袁女士在看房后提出以45萬元購買該商品房，雙方?jīng)]有約定每平方米單價(jià)，因

此房屋價(jià)款與房屋的面積無必然聯(lián)系，在合同中約定房屋面積只是為「體現(xiàn)購房者對所購商品享有的知情

權(quán)，房屋面積縮水侵犯的至多是購房者的知情權(quán)，與房價(jià)與關(guān)。而且袁女上的請求也無法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，從袁女士角度所作的分析更為合理。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條

的規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合

約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。''合同中既然對商品房面積作了約定，

開發(fā)商就應(yīng)該為面積縮水承擔(dān)違約責(zé)任。其實(shí)按套銷售商品房與到超市花10元錢買一包食品有相同的道理,

包裝食品是按包銷售的，但包裝上都標(biāo)有凈重量，如果實(shí)際的凈重量與包裝上標(biāo)注的凈重量不?致，賣方

應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任是無可非議的，按套銷售商品房也是一個(gè)道理?另外，西方國家以及我國的香港地區(qū)都

是按套銷售商品房的，但如果購房者復(fù)測面積少于合同約定的面積的，按照當(dāng)?shù)胤梢?guī)定開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違

約責(zé)任。

但遺憾的是，從法院的審判實(shí)踐來看，在這種情況下，法院一般不認(rèn)為開發(fā)商多收了房款，因此很少支持

購房者的違約之說及退還房款的請求。

四.律師建議

產(chǎn)生上述糾紛，主要還是因?yàn)榘刺卒N售商品房的做法是在多年來忒建筑面積、套內(nèi)面積銷售商品房之后新

的商品房銷售辦法，現(xiàn)行的有關(guān)按套銷借商品房的制度還何缺陷，商品房買賣合同中，雖然要求標(biāo)明房屋

面積，但對面積缺少也沒有任何制裁性約定。

因此，筆者建議，在現(xiàn)行制度還未完善之前，按套購買商品房的購房者應(yīng)在合同中補(bǔ)充約定產(chǎn)權(quán)證上的面

枳與合同上標(biāo)注的面積不符的處理辦法，這里所說的面枳包括建筑面積、套內(nèi)面積、分?jǐn)偯骅?，即可以?/p>

不同的面積約定不同的處理辦法。如可以約定分?jǐn)偯娣e增減房價(jià)不變；套內(nèi)面積增減，在一定比例以內(nèi)的，

據(jù)實(shí)結(jié)算，單價(jià)按總房價(jià)除以合同約定的建筑面積計(jì)算，面積增減在比例以外的，購房者可以退房，不退

房的乂如何處理等。當(dāng)然也可以只就建筑面積的增減約定處理辦法。具體如何約定還是要看購房者是如何

與開發(fā)商協(xié)商的。

擅自改變更建筑設(shè)計(jì)可以退房

項(xiàng)目案例分析:

2000年7月，張先生向某房產(chǎn)公司簽訂了一套三室一廳的商品房預(yù)售合同，并按約及時(shí)付清了房款。合同

約定在當(dāng)年11月30日交房。11月29日，房產(chǎn)公司通知張先生次日去辦理交付手續(xù)，第二天，張先生如

時(shí)趕到，房產(chǎn)公司在一番熱情接待之后，未出示《房屋質(zhì)量保證電》、《房屋使用說明書》和其他有關(guān)材料，

雙方即簽訂了房屋交接書。張先生興沖沖地去看新房，發(fā)現(xiàn)房屋結(jié)構(gòu)對照合同附件有了明顯改變，十分生

氣，要求退房并賠償損失。房產(chǎn)公司以“房屋交接書已簽訂”為由不予理睬。張先生迫于無奈，將房產(chǎn)公司

告上法院，要求退房并賠償損失。

相關(guān)問題：一、張先生要求退房是否有道理？

二、房產(chǎn)公司是否應(yīng)該不予理睬張先生？

三、房產(chǎn)公司認(rèn)為已簽訂了房屋交接書而不承擔(dān)責(zé)任是否有理？

分

一、違反合同的構(gòu)成要件有二個(gè)，I.要有依法成立并受法律保護(hù)的合同；2.行為人的行為有違反合同約定

的；3.合同雙方并未就合同有關(guān)變更的相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議的。

二、在本案中，房產(chǎn)公司有違約的行為。張先生同房產(chǎn)公司就公司已簽訂合同并生效，依照《民法通

則》第85條的規(guī)定，”依法成立的合同，受法律保護(hù)?！狈慨a(chǎn)公司未征得張先生的同意，擅自改變建筑設(shè)計(jì)，

事后也未向張先生說明，對此雙方又不能就變更事項(xiàng)達(dá)成一致，是釀成糾紛的根本原因。

三、房地產(chǎn)開發(fā)商在熱情接待了張先生后，未出示《房屋質(zhì)量俁證書》，住宅使用說明書及其他有關(guān)材料

的情況下與張先生簽訂“房屋交接書“，把商品房預(yù)售合同的最后程序提前行使，置張先生于不利地位，是

故怠行為，依據(jù)合同第八、第十條規(guī)定，張先生行單力解除合同的權(quán)利。法院依據(jù)?.上海巾房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法”

第三十九條第二款之規(guī)定：“未征得購房人同意，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)變更預(yù)售商品房的建筑設(shè)計(jì)，購房人有權(quán)

解除預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任?！惫逝袥Q開發(fā)商退還房款，賠償損失。

承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)

主要案情：

趙醫(yī)生退休后想在縣城開一藥店，便向好友朱某借款3萬元，雙方于93年10月簽訂了借款協(xié)議，約

定：趙某向朱某借款3萬元，以其閑置的二間房屋作抵押，借款月息0.8%,最遲于95年年底連本特利還

清，如到期未還，則加息0.2%,延期二個(gè)月，延期后仍不能歸還的，朱某有權(quán)從變賣抵押房款中受償。

趙醫(yī)生拿到借款后便在縣城租r二間房辦理r有關(guān)登記手續(xù)正式開業(yè)。94年6月，趙將設(shè)定抵押的兩

間房屋租給陳某居住，租期二年，陳知道該房已設(shè)定抵押，但自己只是暫住也就承租下來。95年1C月趙

某因銷售假藥被逮捕，藥店也被工商局查封。朱某知道趙已無力還款，便向趙的家屬提出變賣抵押的房屋

用來還款，趙的家屬沒有異議。但承租人陳某不同意，認(rèn)為自己祖賃期限未滿不能變賣，朱某說買主已找

到而且出價(jià)很高，怕錯(cuò)過機(jī)會，陳萬不得已愿以同樣價(jià)格購買該房，但朱仍不同意，認(rèn)為自己已與買主商

定，執(zhí)意要陳搬出，雙方爭執(zhí)不下，陳向法院提起訴訟請求優(yōu)先購買該房屋。

評述：

本案的爭議焦點(diǎn)是抵押權(quán)和租賃關(guān)系并存時(shí)，如何確定兩者效力。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定當(dāng)債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時(shí)，債雙人行權(quán)出賣抵押物，從變賣款中受償。

相關(guān)問題是該設(shè)定抵押權(quán)的房屋又出租他人，且租期未滿，朱某要求變賣房屋行使抵押權(quán)，是合法的應(yīng)予

支持。但陳某的租賃關(guān)系也是合法有效的，如何維護(hù)其合法權(quán)益呢？通常有以下兩種情況：

I.租賃在先，抵押在后。近代社會法學(xué)大多認(rèn)為“買賣不破租賃”，即租賃關(guān)系成立后，即使租賃物轉(zhuǎn)讓，

其租賃關(guān)系對受讓人仍然有效在租賃關(guān)系屆滿前受讓人不能解除租賃關(guān)系，提高租金。

2.抵押在先，租賃在后，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人變賣抵押物時(shí)，租賃關(guān)系相應(yīng)解除，

但在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)，承租人的這項(xiàng)權(quán)利也適用于租賃在先，抵押在后的情況甚至在租賃

期滿，出租人出賣租賃物時(shí)承租人在同等條件下也有優(yōu)先購買權(quán)＜

因此本案，陳某對趙某的房屋有優(yōu)先權(quán)，法院應(yīng)予支持。

債務(wù)人無力還款，債權(quán)人有權(quán)出賣抵押物

租賃關(guān)系未滿，承租人有權(quán)優(yōu)先購買

房產(chǎn)抵押未登記抵押合同沒效力抵押合同的生效條件

項(xiàng)目案例：

王利生經(jīng)營需卜七萬元進(jìn)貨款，經(jīng)協(xié)商，熨斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個(gè)月，但要王利生提供

借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為

借款抵押物的合同。

由于經(jīng)營不善，六個(gè)月期滿王利生無錢歸還借款，夏斌持借款抵押合同找到陳大明，要求陳大明按合同履

行，陳大明認(rèn)為借款人是王利生，與已無關(guān)。無奈，受斌將陳大明告上法庭，要求法院判決王利生歸還借

款、陳大明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

審理：

人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬元，有王利生與熨斌簽訂的借款合同，雙方?認(rèn)可，并

己實(shí)際履行：二、為向熨斌借款卜七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款

合同.但未進(jìn)行登記.

判決：

一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元:

二、陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

評析：

本案涉及借款和借款抵押兩個(gè)法律關(guān)系，人民法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保

法》的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護(hù)，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還熨

斌十七萬元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反《中華人民共和國擔(dān)保法》而無法律效力，不受

法律保護(hù)，陳大明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因?yàn)椋?/p>

一、王利生與奧斌簽訂的借款合同符合《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：

然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。夏斌與王利生簽訂了借款合同，夏斌同時(shí)提供了十七萬

元的借款，王利生收到了借款，期間的各項(xiàng)活動符合《中華人民我和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，借款合同合

法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。

二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和

國擔(dān)保法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護(hù)。

1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反《中華人民共和國合同法》第一百九十八條的規(guī)定：

“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定?！痹摋l是

對借款合同的擔(dān)保提出了強(qiáng)制性的要求。

所謂強(qiáng)制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當(dāng)事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既

然《中華人民共和國合同法》第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定執(zhí)

行當(dāng)事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，凡不符合規(guī)

定的合同，當(dāng)然無效，不受法律保護(hù)。

2、《中華人民共和國合同法》第一百九十八條是強(qiáng)制性規(guī)定。違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。該法第五十二

條規(guī)定：”有下列情形之一的，合同無效：一...............三.......四........五、違反法律、行

政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。''五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的

強(qiáng)制性規(guī)定一“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定”的要求。

3、《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：”當(dāng)事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財(cái)產(chǎn)的，

應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！标惔竺髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)

當(dāng)依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四卜二條笫二款的規(guī)定，到縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，

未經(jīng)登記.只能說明抵押合同成立,但合同并未生效.

合同成立，對當(dāng)事人之間沒有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒有強(qiáng)制性規(guī)定的合同，合同成立就意味著合

同生效，但對當(dāng)事人之間有約定或者法律、行政法規(guī)有強(qiáng)制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實(shí)意思的表示，

其合同生效的前提是進(jìn)行登記，沒有登記則表明合同還未生效。陳大明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，就是

因?yàn)橐苑课轂榈盅何锏暮贤€沒有生效，沒有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當(dāng)然不予保護(hù)。

“以物抵債”受法律保護(hù)嗎?

案情介紹

1999年1月，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司與A銀行簽訂了借款100萬元的借款合同，并與A銀行簽訂了房地

產(chǎn)抵押合同。抵押合同規(guī)定，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司借款期滿不能償還債務(wù)時(shí)，將作為抵押物的上海偉業(yè)

貨運(yùn)有限公司的一處房地產(chǎn)轉(zhuǎn)歸A銀行所有。2002年I月，貸款期滿，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司未能清償貸

款，A銀行遂提出將抵押物房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)歸自己。上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司認(rèn)為，現(xiàn)在房地產(chǎn)

價(jià)格上漲，己超過貸款價(jià)值很多，不同意銀行的要求。銀行認(rèn)為，雙方基于平等自愿、協(xié)商一致達(dá)成的抵

押協(xié)議是受法律保護(hù)，遂向法院起訴，要求取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。

法律分析：

本案的焦點(diǎn)是抵押協(xié)議的效力相關(guān)問題。

設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)時(shí)，抵（質(zhì)）押人與抵（質(zhì)）押權(quán)人在抵（質(zhì)）押合同中約定，債權(quán)到達(dá)清償期而未

受清償，抵（質(zhì)）押物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)為抵（質(zhì)）押權(quán)人所有，這種約定學(xué)理上稱為抵（質(zhì)）押權(quán)的流質(zhì)契

約。

流質(zhì)契約的特點(diǎn)是：（1）在擔(dān)保合同訂立時(shí)，就約定在債務(wù)期滿未受清償時(shí)轉(zhuǎn)移抵（質(zhì)）押物的所有權(quán):

（2）抵（質(zhì)）押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不是變賣、拍賣，而是以物抵債。

我國《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí).抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得的定在債務(wù)履行期屆滿

抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”第66條規(guī)定：”出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得

約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。”

由此可見，我國《擔(dān)保法》是禁止此類流質(zhì)契約的。法律這樣規(guī)定的目的主要在于：（1）避免違背抵（質(zhì)）

押權(quán)設(shè)立的目的。抵（質(zhì)）押權(quán)設(shè)立的目的不是為了取得抵（質(zhì)）押物本身而是為了獲得抵（質(zhì)押物的價(jià)

值。抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)是一種價(jià)值權(quán)，而流質(zhì)契約條款的規(guī)定顯然不符合抵（質(zhì)）押權(quán)的本質(zhì)，因?yàn)樗?/p>

的目的是為了取得抵押物而嚇取得抵押物的價(jià)值。（2）維護(hù)債務(wù)人利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多債務(wù)人借款

都是因?yàn)槠惹行枰Y金，在這種情況下，借款人為接受資金往往會接受不公平條件，以變價(jià)價(jià)值超過貸款

數(shù)額的實(shí)物設(shè)定抵（質(zhì)）押。此外，抵（質(zhì)）押時(shí)的實(shí)物價(jià)值與實(shí)現(xiàn)抵（質(zhì)）押權(quán)時(shí)的價(jià)值難免有大幅漲

落情況，這樣易造成不公平的結(jié)果。（3）避免抵（質(zhì)）押雙方當(dāng)事人變相購買法律禁止購買的商品。

本案中，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司與A銀行在抵押合同中約定，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司借款期屆滿不能償還

債務(wù)時(shí)，將作為抵押物的上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司的一處房地產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行的規(guī)定屬于抵

押權(quán)的流質(zhì)契約條款，是不符合法律規(guī)定的，該條款是無效條款，不受法律的保護(hù)，所以A銀行無權(quán)按約

定取得抵押房產(chǎn)的所有權(quán)和地產(chǎn)的使用權(quán)。但本案中，上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司與A銀行簽訂了房地產(chǎn)抵押

合同，表明雙方對設(shè)定房地產(chǎn)抵押意思表示一致。A銀行可依《擔(dān)保法》第53條的規(guī)定，與上海偉業(yè)貨運(yùn)

有限公司協(xié)議以該房地產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得價(jià)款的方式來受償。該房地產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、

變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司所有，不足的部分由上海偉業(yè)貨運(yùn)有限公司

清償。當(dāng)然，如果銀行以該戾地產(chǎn)折價(jià)，似有投資非自用房地產(chǎn)之嫌。所以，除非該房地產(chǎn)銀行自月，在

具體實(shí)現(xiàn)該抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)以拍賣、變賣方式為宜。

賣方遲延交貨，買方索賠卻敗訴

案情簡介:

新加坡某有限公司（以下簡稱買方）與中國某紡織品進(jìn)出口公司（以下簡稱賣方）于2000年5月31日在

新加坡吉隆坡簽訂了買賣合同，成交印花襯衫150.000碼，憑買方花樣交貨。合同規(guī)定：每碼人民1.38元，

C&FC3%新加坡吉隆坡，合同貨款總額為人民幣207,000元，貨物于2001年4月、8月12月分三次交清，

每次交付50,000碼，以信用證方式付款。合同中還規(guī)定了：（1）買方花樣應(yīng)在裝運(yùn)日前的90天前到達(dá)賣

方；（2）每種花樣的最小生產(chǎn)數(shù)量為10,000碼。（3）若買方花樣延遲，賣方得取消交易或延遲交貨，買方

不得籍故不同意；如因此造成賣方損失，買方應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

合同訂立后，買方于2001年I月6日對4月裝運(yùn)貨物的花樣用電傳通知賣方，指出：這批花樣是復(fù)印花樣，

每種花樣牛.產(chǎn)數(shù)量為9.600碼.賣方于2001年1月7H收到該電傳。而按合同約定，該花樣應(yīng)當(dāng)在4月裝

運(yùn)日前的90天前到達(dá)賣方，因應(yīng)在I月1日前到達(dá)，因此該花樣遲到了7天。賣方對每種花樣的生產(chǎn)數(shù)量

提出異議，要求按合同增加為10,000碼，買方對此表示同意，并于1月22日致函賣方說明信用證已開出，

希望賣方早口裝船。賣方于2001年5月24口要求買方把信用證的有效期延展到6月30口，買方照辦了。

2001年5月27日，買方向賣方寄送了8月份裝運(yùn)貨物的花樣，賣方于2001年6月6日收到，該花樣比合

同約定日期的4月30日晚到了35天。賣方以花樣延期為由，要求取消應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物，將該花樣

用作12月份裝運(yùn)費(fèi)物的花樣，但買方要求將該批花樣的貨物延遲到9月份交貨，否則買方將要對賣方4月

份貨物的遲交提出索賠。雙方發(fā)生爭議，經(jīng)過協(xié)商未能解決，買方遂提請仲裁，要求賣方向買方按合同的

價(jià)格補(bǔ)交應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物或者按應(yīng)于4月份裝運(yùn)貨物價(jià)值的20%予以補(bǔ)償。

賣方辯稱：合同中明確規(guī)定，買方花樣應(yīng)在裝運(yùn)日前的90天到達(dá)賣方，而買方提交的4月份裝運(yùn)期花樣遲

到了7天之久。因此，該批貨物已在取消之列。然而，賣方經(jīng)過努力仍作為特例安排生產(chǎn)，交貨期當(dāng)另議。

至于買方寄交的8月份裝運(yùn)期花樣逾期到達(dá)，還要求變更合同，將8月份交貨改為9、10月份交貨，確難

接受?？傊?，買方違約在先，反面要求索賠，是亳無道理的。

仲裁結(jié)果:

1、買方提出的由賣方按合同價(jià)格補(bǔ)交應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物或者按應(yīng)丁?4月份裝運(yùn)貨物的價(jià)值的20%予以

補(bǔ)償?shù)囊缶怀闪ⅰ?/p>

2、本案仲裁費(fèi)應(yīng)由買方承擔(dān)。

分析：

本案涉及的最主要相關(guān)問題是有關(guān)國際貨物買賣中賣方的交貨時(shí)間相關(guān)問題。

交貨是買賣合同項(xiàng)下賣方的最重要、最基本的義務(wù)。交貨這?義務(wù)所包含的具體合適的內(nèi)容不外乎交貨的

方式、交貨的地點(diǎn)和交貨的時(shí)間。在國際貿(mào)易中，交貨時(shí)間是一個(gè)十分重要的相關(guān)問題，這不僅是因?yàn)橘I

方需要及時(shí)地將買來的貨物投入生產(chǎn)、使用或銷售，而且還因?yàn)閲H市場價(jià)格時(shí)有波動。因此，如果賣方

不能及時(shí)地交貨，就可能會給買方造成重大的損失。基于這種考慮，各國法律都認(rèn)為，如果買賣合同對交

貨時(shí)間已經(jīng)作出規(guī)定，賣方就必須按合同規(guī)定的時(shí)間交貨。否則，如賣方延遲交貨便構(gòu)成違約，賣方應(yīng)對

此負(fù)責(zé)。英國法律還認(rèn)為，交貨的時(shí)間，是買賣合同的一項(xiàng)要件，如果賣方不按合同規(guī)定的時(shí)間交貨，就

構(gòu)成違反要件，買方有權(quán)解除合同并有權(quán)請求損害賠償。

那么，本案中，雙方已經(jīng)在合同中明確約定了交貨時(shí)間。而事實(shí)上賣方也確實(shí)延期交貨了。那仲裁庭怎么

會裁決立方不承擔(dān)任何責(zé)任呢？我們來做一分析：

首先，關(guān)于4月份貨物的遲交。雙方簽訂的合同已明確規(guī)定“買方的花樣應(yīng)于裝運(yùn)H前90天前到達(dá)賣方”,

否則賣方得取消交易或延遲交貨，買方不得藉故不同意。而買方提交4月裝運(yùn)貨物的花樣晚了7天，賣方

要求將交貨期推遲到6月份交貨，也得到了買方的同意，因此賣方在法律上不存在任何違約貢任。賣方的

交貨時(shí)間完全是恰當(dāng)合理的。

其次，對于應(yīng)于8月份裝運(yùn)的貨物，買方提交的8月份裝運(yùn)貨物的花樣比合同規(guī)定遲了35天，因此賣方以

花樣到達(dá)過遲為由，按照雙方的約定，對該批貨物予以取消，也不存在違約的相關(guān)問題。

因此，買方提出的要求賣方按4月份裝運(yùn)貨物價(jià)值的20%予以補(bǔ)曖的請示既能無根據(jù)也無正當(dāng)理由，仲裁

庭均不予支持。

相關(guān)證據(jù)聯(lián)鎖，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的勝訴項(xiàng)目案例

項(xiàng)目案例：

一九九六年十二月二十五日，某經(jīng)營部（原告）下屬的皮塑供銷經(jīng)理分部根據(jù)某包裝材料廠（被告）的訂

貨要求，將價(jià)值1.2萬余元的210D寶蘭色牛津布II件，送至被告處。嗣后，原告多次催討貨款未果，不

得已以增值稅發(fā)票提貨單為據(jù)，付諸訴訟。

法院受理后，在首次開庭審理中，被告及其代理律師辯稱：從未與原告有任何業(yè)務(wù)關(guān)系：提貨單上沒有被

告公章，是簽收人的個(gè)人行為：所謂在場人證實(shí)收貨的書證系傳來證據(jù)，不足以認(rèn)定等理由，從而對抗原

告的主張。在直接證據(jù)尚有瑕疵的情況下，為了使當(dāng)事人的合法雙益得到充分的保護(hù)，作為原告代理人的

本所律師，作了一系列的調(diào)查取證，首先到當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)核實(shí)被告有關(guān)的增值稅發(fā)票抵扣的材料，沒有結(jié)

果；在繼續(xù)作調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被告的產(chǎn)品是通過浦東新區(qū)一家外貿(mào)公司出口的線索，于是，原告律師通過相關(guān)

途徑與該外貿(mào)公司取得了聯(lián)系，查出了被告與外貿(mào)公司于?當(dāng)年十二月二十三日簽訂的標(biāo)的物為210D寶蘭

色抽拉包的出口代理合同，同時(shí)取證了實(shí)物樣品。由于外貿(mào)公司的配合，原告律師收集到外貿(mào)公司與被告

就履行相關(guān)經(jīng)濟(jì)合同引起紛爭，由浦東新區(qū)人民法院作的民事判決書和民事調(diào)解書各一份，從中證實(shí)了提

覽單上的簽收人系當(dāng)時(shí)被告的業(yè)務(wù)員，在法律上得到自力的印證,為使相關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性得到進(jìn)一步的充

實(shí)，原告律師還收集到了被告的原生產(chǎn)工人的有利證詞。

第二次庭審，原告代理律師向法院一一舉列證據(jù)，在眾多證據(jù)面前被告只得承認(rèn)生產(chǎn)過210D寶蘭色抽拉

包的事實(shí)，但卻就牛津布面料主張非原告的供貨。為此，原告代理律師依據(jù)法律提出了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由

被告承擔(dān)的要求，得到法院的支持。被告迫于無奈提交了該面料系某塑膠有限公司抵債物資的證明。松江

區(qū)人民法院庭后當(dāng)即進(jìn)行核實(shí)，經(jīng)查證出具該證明者是已吊銷的企業(yè)。為此法院依法作出原告勝訴的判決，

并依法對被告提供偽證的宜接責(zé)任人員予以制裁決定的處罰。

附件：

上海市松江區(qū)人民法院民事判決書

上海市大道律師事務(wù)所

對爭議解決有仲裁協(xié)議的法院不予受理

項(xiàng)目案例：

1990年12月16日某機(jī)器公司與化肥廠簽訂一份購銷合同，由機(jī)器公司向化肥廠提供三臺M?/FONT>73/314

型氮?dú)鋲嚎s機(jī)，每臺價(jià)值77萬元，并約定產(chǎn)生糾紛解決方式為協(xié)商、調(diào)解、仲裁。合同簽訂后化肥廠支付

定金53萬元。嗣后，化肥廠了解到該壓縮機(jī)未通過質(zhì)檢，產(chǎn)品不合格，遂要求供方終止合同，退還定金，

但供方不同意退還定金，表示可以轉(zhuǎn)項(xiàng)，雙方于92年8月商定將三臺氮?dú)鋲嚎s機(jī)更改為二臺二氧化碳壓縮

機(jī)，總價(jià)值360萬元，對具體參數(shù)未作約定。至93年，供方通知需方“二臺壓縮機(jī)H產(chǎn)出速來提貨”。需方

認(rèn)為供方?jīng)]有提供參數(shù)，所生產(chǎn)的壓縮機(jī)不符合化肥廠的要求故里絕提貨。供方以需方違約向法院提起訴

訟，要求需方繼續(xù)履行合同，并賠償經(jīng)濟(jì)損失196萬元。

需方接到應(yīng)訴通知書后，委托吳濱律師代理訴訟，吳律師接受委托后，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對案件材料

仔細(xì)審查，發(fā)現(xiàn)雙方在合同上對爭議解決約定為協(xié)商、調(diào)解、仲裁，按照《民事訴訟法》的規(guī)定法院不應(yīng)

受理。遂向法院提出管轄異議同時(shí)向當(dāng)?shù)毓ど叹种俨梦瘑T會申請仲裁。法院依法裁定駁回原告訴訟請求。

工商局仲裁委員會兩次開庭目理，進(jìn)行調(diào)解，不能達(dá)成協(xié)議，遂作出如下裁決：

（?）該合同造成二臺二氧化碳壓縮機(jī)資產(chǎn)積壓260萬元，時(shí)間長達(dá)10個(gè)月又18天，按銀行10.98%）的

貸款利率計(jì)算：計(jì)利息302608.80元，雙方各承擔(dān)一半?？鄢蕪S已付的預(yù)付款53萬元的利息61685.64

元，化肥廠實(shí)際承擔(dān)利息896876元。

（-）需方已付預(yù)付款53萬元，扣除實(shí)際利息89618.76元，余款：440381.24元，供方應(yīng)予以退還；己

生產(chǎn)的二臺二氧化碳壓縮機(jī)由供方自行處理，其它損失各自承擔(dān)：

（三）雙方所訂的1992年8月17日合同終止履行。

（四）供方共應(yīng)支付需方444881.2元，于裁決書生效之日起十日內(nèi)支付。

此后，又經(jīng)過律師四個(gè)多月的奔波努力，一場合同糾紛得以合理解決，保護(hù)了化肥廠的合法權(quán)益，挽回經(jīng)

濟(jì)損失250余萬元。目前，該案已全部執(zhí)行到位。

債務(wù)-搶劫-誤判-綁架

項(xiàng)目案例：

1988年，黃山市歙縣初港茶廠與呈西茶廠生意往來中欠呈西茶葉款51945元，呈西廠多次索款未果，后得

知初港茶廠的法定代表人胡發(fā)旺，在山東開了?個(gè)“千島湖茶莊”，便屢次前往催款，胡均以各種理由推諉

長達(dá)數(shù)年不得解決。

1994年7月18日呈西茶廠職工黃宏進(jìn)在績溪發(fā)現(xiàn)初港發(fā)往山東的茶葉，即將車攔截，押運(yùn)人吳云二（初

港茶廠的會計(jì)）到績溪公安局報(bào)案，稱其18000斤價(jià)值9萬元的茶葉被黃宏進(jìn)搶劫，并出具了一張銷售茶

葉專用發(fā)票和應(yīng)稅產(chǎn)品外銷出運(yùn)證，均載明茶葉數(shù)量18000斤，金額90000元，并照此數(shù)納了稅，購貨單

位是山東鄒城千島湖茶莊，公安局接報(bào)后當(dāng)即將黃宏進(jìn)關(guān)押，并派員前往實(shí)地調(diào)查，根據(jù)調(diào)查資料，公安

局認(rèn)為黃宏進(jìn)等人7月18口截車行為不構(gòu)成搶劫犯罪而是一種因土于追索債務(wù)的目的采取強(qiáng)行扣押他人茶

葉逼迫債務(wù)人返還債務(wù)的民事違法行為，建議雙方通過訴訟途徑解決（附件一）。

1996年2月6日，金峰茶廠向歙縣人民法院起訴，要求呈西茶二返還財(cái)產(chǎn)賠償損失。法院審理認(rèn)為，金

峰茶廠與南屏茶廠簽訂購銷合同數(shù)量I860。斤，價(jià)款158000元，94年7月18H在送貨途中被呈西茶廠截

留，南屏茶廠要求金峰廠退還預(yù)付款，承擔(dān)違約責(zé)任，此案已經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案。遂以此案為據(jù)認(rèn)定呈西廠

截留金峰茶葉18000余斤，折價(jià)151913元，其他損失38670元，合計(jì)190573元，判決由呈西廠賠償（附

件二1呈西廠不服原判，提起上訴：①歙縣法院無管轄權(quán)：②所扣茶葉系初港茶廠所有，其包裝、記載品

種數(shù)量的便箋均是“初港”的用品，因而金峰廠無訴權(quán)；③公安局的情況匯報(bào)及報(bào)案人提供的外運(yùn)證，發(fā)票

均證明，這批茶葉數(shù)量18000斤，價(jià)款90000元法院認(rèn)定151913元無依據(jù)；④法院判決所依據(jù)的“金峰廠

與南屏廠的購銷合同主體、金額均與事實(shí)不符是偽造的。但上訴狀付郵至法院收后遺失，原判決生效。

呈西廠只得向檢察院申請抗訴，檢察院依據(jù)調(diào)查的事實(shí)向中級人民法院提出抗訴（附件三），中級法院裁

定指令再審（附件四），H前尚在審理之中。

在檢察院提起抗訴之后，金峪茶廠負(fù)責(zé)人徐建紅耽心再審對其不利，又急于想將法院判決書確定的款項(xiàng)執(zhí)

行到手，于97年7月20日以買茶葉為名將呈西茶廠廠長黃宏躍從卜.海中山西路遍出，非法綁架至浙江淳

安，要黃家人拿21萬元到淳安贖人，上海市徐匯區(qū)公安局接報(bào)后趕赴淳安，徐等聞訊后多次轉(zhuǎn)移，避開了

公安局的追尋。直至9月26日，黃趁看管人不備得以脫身。長達(dá)70天之久的綁架在他歷史上寫下了難忘

的一頁（附件五），而徐建宏等人至今尚未伏法。

附件:

1.績溪公安局“關(guān)于7月18日事件調(diào)杳情況的匯報(bào)”

2.歙縣法院判決書（節(jié)錄）

3.黃山市人民檢察院抗訴書

4.黃山市中級人民法院裁定書

5.綁架拘禁七十天的經(jīng)過

政策限價(jià)是否屬不可抗力

項(xiàng)目案例：

需方：法國舒爾達(dá)公司

供方：原門中貿(mào)進(jìn)出口有限公司

法國舒樂達(dá)公司與原門中貿(mào)進(jìn)出口有限公司于1990年5月19日訂立一份買賣合同，約定由中貿(mào)公司提出

300噸蘆筍罐頭，每箱120斤650美元/箱C&F,需方開立不可撤銷使用證，由供方隨時(shí)分機(jī)發(fā)運(yùn)，至1990

年10月25H需方要求供方于當(dāng)年10月至11月交付150噸，每箱按16美元價(jià)格計(jì)算，剩余150噸于91

年5月之前交付，雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。供方如約提供了150噸貨，并收取了相應(yīng)貨款，在1991年4月，

收到中國出口商品廣交會《1991年春交會遠(yuǎn)洋地區(qū)罐頭出口價(jià)格表》規(guī)定每箱單價(jià)不低于19.70美元，國

家外貿(mào)部又正式通知最低出口價(jià)，并以此為據(jù)核發(fā)許可證。供方向需方通知上述事實(shí)，要求變更價(jià)格，需

方不同意，供方即以價(jià)格過低無法申領(lǐng)出口許可證為由，未再提供剩余罐頭，需方向廈門市中級法院提起

訴訟。

原告訴稱被告不能按約履行合同，造成原告以高出合同3美元/箱的價(jià)格購得同樣的罐頭，造成48000美

元的經(jīng)濟(jì)損失，要求被告賠償。被告答辯稱下余罐頭未予履行是因?yàn)閮r(jià)格過低申領(lǐng)不到出口許可證，屬不

可抗力，不問意承擔(dān)違約賠償貢任；另外，原告沒有開出信用證，已先行違約應(yīng)承擔(dān)違約貢任。

經(jīng)廈門市中級人民法院審理作出如下判決：被告中貿(mào)公司賠償原告舒樂達(dá)公司經(jīng)濟(jì)損失48000美元及利息,

被告不服原判，提出上訴，經(jīng)高級法院二審判決維持原判，駁回上訴。

本案看起來，似乎被告賠得冤枉，中貿(mào)公司未履行合同的原因是價(jià)格過低申領(lǐng)不到出口許可證，原告又不

同意變更價(jià)格，就沒法履行。應(yīng)屈不可抗力所致。其實(shí)不然，所謂不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免、不

能克服''的情況，而每年蘆筍出口價(jià)格都是在廣交會上定價(jià)，外貿(mào)部也是在廣交會結(jié)束后制定最低限價(jià)，中

貿(mào)部對此應(yīng)當(dāng)熱知，不屬"不能預(yù)見''的范圍，申領(lǐng)出口許可證矩供方的義務(wù)，一旦申領(lǐng)不成造成合同不能

履行，就應(yīng)承擔(dān)違約貢任。

關(guān)于買方未能在裝船前開出信用證是否違約的相關(guān)問題，按照正常的交易習(xí)慣是買方先開立以賣方為受益

人的使用證，賣方再交付貨物，但依商業(yè)習(xí)慣如果雙方合同對信用證沒有具體、詳盡的約定，買方在開領(lǐng)

信用證之前應(yīng)先了解賣方的履約備貨的情況，而此時(shí)，供方答復(fù)的是外貿(mào)管制不能交付貨物，因而也未開

具信用證，故不屬違約。因此法院作出的判決是正確的。

是合同糾紛，還是合同詐騙

主要案情：

被告人蘇某某于1997年12月7日，在包頭與康明達(dá)公司簽訂一份鋼管購銷合同，總價(jià)款128萬余元，

規(guī)定貨到20天內(nèi)一次性付清貨款。至同年12月20H,康明達(dá)公司分兩次將351噸鋼管發(fā)至蘇某某指定地

點(diǎn)，總計(jì)價(jià)款136萬余元，蘇收貨后僅付款19.5萬元，以后即以鋼管質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)拒付貨款。

蘇將鋼管銷給安陽市化肥廠，并收取貨款93.5萬元。其中34.5萬元蘇用于個(gè)人還貸，余款隱于H己賬

內(nèi)。對康明達(dá)公司仍以鋼管質(zhì)量不符和化肥廠未付款等理由不付款。

康明達(dá)公司將鋼管質(zhì)量證明書寄給蘇某某，其中有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，蘇收后在法定期

限未提出異議，對于少量鋼管壁厚未達(dá)規(guī)格要求的相關(guān)問題，康明達(dá)公司會同包頭鋼鐵公司相關(guān)技術(shù)監(jiān)督

處無縫鋼管質(zhì)量檢查站到安陽市進(jìn)行實(shí)地檢測，并與蘇達(dá)成了虧盹補(bǔ)償協(xié)議。而蘇己無力償付貨款了。

1998年3月31口，包頭市公安局以蘇涉嫌合同詐騙立案偵查，4月26口以證據(jù)不足釋放，7月6口

正式?jīng)Q定撤案，康明達(dá)公司不服，向包頭市檢察院提出申訴，檢察院經(jīng)調(diào)杏認(rèn)為蘇某某的行為已觸犯刑律

構(gòu)成犯罪，遂于1998年7月22日向包頭市公安局發(fā)出《通知立案書》，市公安局重新立案偵查。至1999

年2月25日，檢察院向法院提起公訴，康明達(dá)提出要求賠償損失的附帶民事訴訟。

公訴人認(rèn)為，被告收到全部貨物后，無正當(dāng)理由拒付貨款，而將貨款用于還貸隱匿，其主觀上有非法

占有他人財(cái)物的故意，客觀_L實(shí)施了騙取I：額貨款的行為，己構(gòu)成合同詐騙罪，旦數(shù)額特別Q大應(yīng)當(dāng)從市

處罰。

被告及其辯護(hù)人認(rèn)為：雙方是購銷合同關(guān)系，因鋼管質(zhì)量存有相關(guān)問題產(chǎn)生延付貨款糾紛，且康明達(dá)

公司違約在先，本案應(yīng)屬經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

本案究竟是合同糾紛，還是合同詐騙？根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)

或者隱瞞真相的方式方法使財(cái)物所有人或經(jīng)管人信以為真，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。本案被告雖與

康明達(dá)公司簽訂購銷合同，但鋼管到手銷出后，將貨款據(jù)為己有，所謂的質(zhì)量相關(guān)問題僅姑一個(gè)借口而已，

以致三方達(dá)成亍噸補(bǔ)償協(xié)議之后仍不能給付，可見，其真止的目的是據(jù)為己有，且數(shù)額特別巨大，構(gòu)成犯

罪故法院判決被告蘇某某犯合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金10萬元，賠償康明達(dá)

公司經(jīng)濟(jì)損失63萬元，化肥廠尚未給付的26萬元貨款予以追繳并退還康明達(dá)公司。蘇某某不服原判提起

上訴，上級法院裁定駁回上訴，維持原判。

是聯(lián)營還是非法借貸

項(xiàng)目案例：天泉商場與個(gè)體工商戶王某簽訂了一份合同。合同約定：雙方聯(lián)辦一個(gè)家庭裝潢公司，天

泉商場出資35萬元，王某提供場地（折價(jià)20萬元），雙方共同經(jīng)管管理管控；該公司獲得的純利由雙方平

均分配：如果發(fā)生虧損，由王某負(fù)責(zé)。合同簽訂后，天泉商場按合同規(guī)定將35萬元匯到家庭裝潢公司的帳

上，并聘請本商場退休職工宣某到公司仟副經(jīng)理兼會計(jì)，派工人李某到公司任業(yè)務(wù)員，王某山任公司經(jīng)理。

雙方共同經(jīng)營3年后，家庭裝潢公司發(fā)生虧損，天泉商場為按原合同收回投資余額15萬元，遂向法院起訴

王某。王某在訴訟期間又歸還天泉商場部分款項(xiàng)，尚欠10萬元。一審法院審理該案后認(rèn)為，雙方當(dāng)事人

簽訂的合同名為“聯(lián)營"，實(shí)為變相借貸。按照國家關(guān)于非金融單位不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的規(guī)定，天泉商場的

借貸屬非法行為，故該合同應(yīng)屬無效合同，遂判決王某返還天泉商場尚未收回的10萬元投資款，并以民事

裁決書決定追繳王某按約定應(yīng)向天泉商場支付的非法所得6萬元.王某不服判決，向上級法院提起上訴。二

審法院審理后認(rèn)為，天泉商場和王某簽訂的合同約定共同出資、共同經(jīng)營，具備聯(lián)營的特征，應(yīng)認(rèn)定為合

法的聯(lián)營合同。而合同中的純利澗由雙方平均分配，虧損由王某單方負(fù)責(zé)的條款屬聯(lián)營中常見的保底條款，

應(yīng)屬無效。據(jù)此，二審法院判處家庭裝潢公司對外的債權(quán)債務(wù)由雙方各按50%分享或承擔(dān)，王某應(yīng)付給天

泉商場投資款5萬元，同時(shí)作出撤銷原判的裁定。本案爭執(zhí)的侏點(diǎn)實(shí)際上即是聯(lián)營合同與借貸合同的區(qū)別.

聯(lián)營合同與借貸合同有著明顯的區(qū)別：1、合同性質(zhì)不同。聯(lián)營合同是雙務(wù)合同，聯(lián)營各方的權(quán)利、義務(wù)

相互對應(yīng)，平行一致：借貸合同則是單務(wù)合同，出借人交付一定貸款后，即享有收回貸款和利息的權(quán)利，

貸款人接受貸款后，即負(fù)有償還本息的義務(wù)。2、合同當(dāng)事人的義務(wù)不同。聯(lián)營合同的投資方出資后，不

僅參加共同經(jīng)營，共負(fù)盈虧，而且要承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任：借貸合同出借方將款貸出后，只負(fù)責(zé)到期收回

本息，對借款人的經(jīng)營虧損不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)賁任。3、合同期限長短不同。聯(lián)代合同履行期限相對較長，

借貸合同履行期限一般較短。就本案而言，雙方訂立的合同當(dāng)屬聯(lián)營合同，只需排除保底條款的適用即可。

換言之，即本案的合同除保底條款無效外，應(yīng)認(rèn)定為有效合同，雙方的行為屬聯(lián)營性質(zhì)。（一）天泉商場和

個(gè)休戶王某之間是合伙型聯(lián)營。合伙型聯(lián)營的基本特征是，聯(lián)營雙方共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，不

具備法人資格，也未形成一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。本案中，天泉商場不僅進(jìn)行了投資，而且派本單位工作人

員到聯(lián)合成立的家庭裝潢公司參與經(jīng)營管理管控，已符合共同經(jīng)營的基本特征。至于天泉商場違背了“共負(fù)

盈虧”這一基本條件，根據(jù)《合同法》第56條之規(guī)定，合同部份無效，不影響其他部分效力的，其它部份

仍然有效。這就是說，本案合同中"虧損由王某負(fù)擔(dān)”的條款被確認(rèn)為無效后，并不影響整個(gè)合伙聯(lián)營合同

的性質(zhì)和效力，本合同仍然是有效的聯(lián)營合同。（-）虧損由天泉商場和王某共同負(fù)擔(dān)。根據(jù)《民法通則》

第五十??條的規(guī)定：”由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或經(jīng)營管理管控的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)

民事責(zé)任。"最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法逋則＞若干相關(guān)問題的意見》指出："協(xié)議

未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。"本案中，天泉商場既為

合伙型聯(lián)營的一方當(dāng)事人，就應(yīng)對聯(lián)營中的虧損承擔(dān)一定的責(zé)任，法院判決雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)50%必符合

公平原則的。合伙關(guān)系終止后，合伙人對于投入合伙經(jīng)營中的財(cái)產(chǎn)有權(quán)按實(shí)際使用情況收回余額，所以法

院判決王某退向商場投資款5萬元是符合法律規(guī)定的。

這份合同有效嗎？

項(xiàng)目案例：

服裝廠業(yè)務(wù)員與貿(mào)易公司業(yè)務(wù)員受雙方公司的書面委托，簽訂了一份布料供應(yīng)合同，總金額五萬四千元，

由于服裝廠業(yè)務(wù)員未帶合同專用章，因此，合同上只有雙方業(yè)務(wù)員的簽名和貿(mào)易公司的合同專用章。貿(mào)易

公司答應(yīng)服裝廠業(yè)務(wù)員將合同