城市水業(yè)的BOT及其法律問題

一、BOT及其適用性

所謂BOT,即”建設(shè)，經(jīng)營和移交”，是?種私營機(jī)構(gòu)參與基制設(shè)施的開發(fā)和經(jīng)營的方式，也是?種利

用民營資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目融資方式。其實(shí)質(zhì)是一種債權(quán)與股權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)權(quán)形式。具體做法是，

由有關(guān)單位組成的股份形式的財(cái)團(tuán)，對項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、咨詢、供貨和施工實(shí)行總承包，項(xiàng)目竣工后，在特許

權(quán)規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營，用收費(fèi)回收投資、償還債務(wù)、賺取利洞，達(dá)到特許權(quán)期限后，將項(xiàng)目無償交給

政府。

BOT有三個(gè)基本特征：（I）包括建設(shè)、擁有、經(jīng)營和移交全過程，在國際上也稱為BOOT=項(xiàng)目公

司在特許期內(nèi)對項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)不是完整意義上的所有權(quán)；（2）政府特許經(jīng)營。即項(xiàng)目公司必須經(jīng)政府

特別許可才擁有建設(shè)、經(jīng)營資產(chǎn)的權(quán)利，政府與項(xiàng)目公司的關(guān)系由特許經(jīng)營協(xié)議確定；（3）項(xiàng)目融資。項(xiàng)

目融資是一種無追索權(quán)或者只有有限追索權(quán)的融資貸款，其核心是歸還貸款的資金來自于項(xiàng)目本身。

BOT涉及的方面多，結(jié)構(gòu)復(fù)雜。實(shí)踐中，在BOT基礎(chǔ)上演變和創(chuàng)新出多種衍生方式，如TOT（移交/

運(yùn)營/移交）、BOO（建設(shè)/擁有/運(yùn)營）、ROT（修復(fù)/運(yùn)營/移交）、BLT（建設(shè)/租賃/移交）、BT（建設(shè)/

移交）等，都是對建設(shè)一擁有一運(yùn)營一移交過程的變化，都仍然具有政府特許經(jīng)營和項(xiàng)目融資的特征，可

以統(tǒng)稱為類BOT。

BOT項(xiàng)目是私人資本和政府的結(jié)合.其最大的優(yōu)勢就是吸引大量的商業(yè)密本和私人資本投入到公共基

礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，彌補(bǔ)財(cái)政資金不足，減少政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)能夠有效地引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管

理，提高經(jīng)營管理效率。

貸款銀行因?yàn)轫?xiàng)目融資的有限追索特征而介入項(xiàng)目較多，對項(xiàng)目發(fā)起人的資質(zhì)、技術(shù)和管理水平、投

標(biāo)準(zhǔn)備等都要求嚴(yán)格。這實(shí)際上為項(xiàng)目設(shè)立了競爭門檻，基本能夠避免不合格主體的惡意競爭。政府通過

聘請專業(yè)咨詢公司，能夠很好的把握項(xiàng)目進(jìn)程和維護(hù)公眾利益。

因?yàn)锽OT針對基礎(chǔ)設(shè)施而設(shè)計(jì)，且需要進(jìn)行項(xiàng)目融資，其缺點(diǎn)也是明顯的，主要有：前期準(zhǔn)備和談判

階段就需要較大投入、咨詢費(fèi)用高、運(yùn)作周期長、過程第雜等，因此具行一定的適用性。對項(xiàng)目而言的適

用基本條件為：基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，需要巨額資金，政府財(cái)政資金不足且政府缺乏其他融資手段。通常BOT只

適用于大項(xiàng)目或者捆綁在一起的若干個(gè)中小項(xiàng)目，而不適用于單獨(dú)的小項(xiàng)目。另一個(gè)重要的適用條件是BOT

模式需要支持項(xiàng)目融資的國家金融體系來支撐。

“準(zhǔn)BOT”是針對國內(nèi)近年來出現(xiàn)的大量號稱BOT項(xiàng)目而實(shí)際不具有項(xiàng)目融資特征的項(xiàng)目而提出的一

個(gè)概念。它叮BOT的最根本的區(qū)別就是不屬于項(xiàng)目融資。目前，這些項(xiàng)目大多是中小城市或者城鎮(zhèn)的中小

型項(xiàng)目，多為污水處理項(xiàng)目。項(xiàng)目資金門檻較低，投資規(guī)模大多在千萬元人民幣到一億元人民幣之間。準(zhǔn)

BOT在其他方面基本同于BOT0

然而，準(zhǔn)BOT項(xiàng)目資金門檻低是決定性因素，引起「從項(xiàng)目規(guī)模到操作過程的多方面都區(qū)別于BOT。

首先，資金門檻較低，就不一定需要商業(yè)銀行的直接參與；即使商業(yè)銀行以貸款形式參與，也會采用投資

人（而不是項(xiàng)目公司）資產(chǎn)抵押或者信用擔(dān)保取得貸款，而不采用項(xiàng)目融資，于是就不是項(xiàng)目有限追索，

銀行也因此對投資人以及項(xiàng)目規(guī)范性放松了要求。其次，缺少了報(bào)行的制約和要求，實(shí)際操作中項(xiàng)目結(jié)構(gòu)

一般都被簡化，政府和投資人都簡化或略去了聘請咨詢公司的必要程序，以降低前期費(fèi)用。再次，前期費(fèi)

用的降低，反過來進(jìn)一步使項(xiàng)目降低了進(jìn)入的資金門檻，引起了更多的企業(yè)參與競爭。

二、城市水業(yè)面臨BOT的選擇難題

隨著中國城市化進(jìn)程的加快，巨大的資金缺口，使城市水業(yè)的市場化開放迅速推進(jìn)。。其說國家政策

推動(dòng)了城市水業(yè)的市場化，不如說是城市水業(yè)巨大的投資需求，迫使城市水業(yè)的市場化得到了政策認(rèn)可。

自從1998年成都第六水廠B廠應(yīng)用BOT模式建設(shè)，并作為國家BOT的試點(diǎn)以來，BOT模式在城市

水業(yè)中發(fā)展迅速。近年來，BOT幾乎成為中國城市水業(yè)市場化的代名詞。最初以規(guī)范的BOT模式為主，

主要投資人、資金來源和融資形式都是國際化的。代表性的項(xiàng)目除了成都項(xiàng)目外，還有北京第十水廠A廠

等。目前則以準(zhǔn)BOT模式為主導(dǎo)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在各種類型的準(zhǔn)BOT項(xiàng)目已經(jīng)達(dá)幾百個(gè)，尤其在污

水處理廠項(xiàng)目中更為明顯，而且投資方基本都已"國產(chǎn)化"。

BOT的流行主要有以下原因：

首先，投融資體制改革跟不上城市水業(yè)發(fā)展的投資需求。作為城市水業(yè)主要投資主體的城市政府，在

城市化水平迅速提高的背景下，普遍存在財(cái)政資金不足，市政債券等政府商業(yè)融資手段受限的問題，建設(shè)

資金不能得以滿足。

其次，部分政府存在想把水業(yè)投資當(dāng)包袱甩掉的思想，加上洛引資作為政績考核標(biāo)準(zhǔn)的觀念，更使城

市政府不順自身監(jiān)管能力和地方經(jīng)濟(jì)能力的限制.一哄而上要搞BOT.

第三，由于對BOT的誤解和曲解，以及部分媒體半懂不懂的宣傳造勢和推波助瀾，夸大了BOT的優(yōu)

勢，沒有客觀認(rèn)識BOT的特征和適用性。

第四，中央政府對城市政府缺乏有效的指導(dǎo)、約束和管制，痔別是在法律法規(guī)上跟不上實(shí)際的希求，

有關(guān)BOT和特許經(jīng)營方面的法律法規(guī)過去幾乎是空白。即便是2004年5月1日實(shí)施的建設(shè)部《市政公用

事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，也存在法律層次不高、可操作性不強(qiáng)的局限。

最后，在需求巨大、概念熱炒、法律空白、地方政府無知無畏卻有為的情況下，一些同樣一知半解的

企業(yè)在逐利本性的驅(qū)使下蜂擁而入水業(yè)市場，特別是資金門檻較低的中小城市和城鎮(zhèn)的水業(yè)市場。

BOT模式通過引入競爭，一定程度地提高了效率、降低了成本。但即便是規(guī)范的BOT項(xiàng)目也存在問

題。以成都項(xiàng)目為例，作為國家試點(diǎn)的DOT項(xiàng)目，總體上操作規(guī)范，運(yùn)做成功，在當(dāng)時(shí)國際金融危機(jī)的背

景下堪稱BOT項(xiàng)目融資的典范之作。但是，中方在水量需求預(yù)測和宏觀經(jīng)濟(jì)通貨膨脹率預(yù)測上出現(xiàn)偏差，

導(dǎo)致水量保底和價(jià)格調(diào)整的不科學(xué)性，使作為BOT合同水量購買方的成都自來水公司連年虧損，從而引發(fā)

了普遍的抱怨和質(zhì)疑。而抱怨和質(zhì)疑所引發(fā)的爭論，又掩蓋了項(xiàng)弓的成績，使好的經(jīng)驗(yàn)不能得以推廣，教

訓(xùn)不能得以總結(jié)，全國性示范項(xiàng)目僅僅培養(yǎng)了幾個(gè)咨詢公司。

從調(diào)研的多個(gè)BOT項(xiàng)目的情況看，作為國際通行的項(xiàng)目融資方式，規(guī)范的BOT項(xiàng)目能夠規(guī)避現(xiàn)有的

法律障礙，在現(xiàn)在普遍關(guān)注的一些法律問題上，如資產(chǎn)抵押和特許權(quán)質(zhì)押問題、協(xié)議對等性問題、政府監(jiān)

管問題等方面基本沒有產(chǎn)生決定性的爭議。因此，筆者認(rèn)為，在一定的適用條件下，規(guī)范的BOT項(xiàng)目仍有

可為。

三、準(zhǔn)BOT成為主要矛盾的焦點(diǎn)

BOT項(xiàng)目前期費(fèi)用高的特征是一個(gè)缺點(diǎn)，另一方面，也是其成功的關(guān)鍵所在。BOT項(xiàng)目所要求的規(guī)范

性操作不僅僅針對銀行項(xiàng)目融資要求而設(shè)定，更是規(guī)范項(xiàng)目投資建設(shè)方和政府方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的必要

保障。BOT項(xiàng)目的規(guī)范性雖然加大了項(xiàng)目的前期費(fèi)用，但也降低了項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

作為國際通行融資方式的BOT在中國之所以嚴(yán)重變型，根本原因是中國的投融資體系無法支撐標(biāo)準(zhǔn)

BOT的項(xiàng)目融資，目前中國的商業(yè)銀行的以短期商業(yè)信貸為主導(dǎo)的特點(diǎn)，使BOT項(xiàng)目投資商難以獲得有

限追索的項(xiàng)目融資資金，最終幾乎都回歸到投資人資產(chǎn)抵押的傳統(tǒng)方式。

對傳統(tǒng)融資方式的回歸，使BOT的一套行之有效的風(fēng)險(xiǎn)防范規(guī)則從根本上失靈.事實(shí)上，針對BOT

項(xiàng)目形式的主要爭議與問題，基本上都是針對準(zhǔn)BOT項(xiàng)目而言。準(zhǔn)BOT由于沒有必要的前期環(huán)節(jié)和銀行

以項(xiàng)目融資形式的介入，使政府和投資人的程序都大大地簡化了。項(xiàng)目投資人良莠不齊，運(yùn)作過程不規(guī)范，

特許經(jīng)營協(xié)議遠(yuǎn)未達(dá)到詳盡完整。鑒于特許經(jīng)營期限的長期性，這些問題必將成為將來出現(xiàn)更大問題的隱

患。

資本的逐利本性，加上中小城市和城鎮(zhèn)的水業(yè)市場較低的進(jìn)入門檻，造成了水業(yè)市場參與競爭者的水

平低下，?些缺乏運(yùn)營、管理和建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)通過壓低價(jià)格或非正當(dāng)手段來獲取項(xiàng)目權(quán)，擾亂r市場。

在低價(jià)表面的背后，項(xiàng)目公司因?yàn)闆]有受到必要的法律約束和政府監(jiān)管而有恃無恐，要么假借各種理由在

簽約后不斷提高要價(jià)，要么以工程的偷工減料、粗制濫造、低效運(yùn)行或不運(yùn)行非法獲取利益。損失的最終

承擔(dān)者必然還是公眾。

然而混亂的根源在于政府，許多地方政府只注重眼前利益，壬引資作為唯一目的，其中還合法或者不

合法地夾雜著個(gè)人利益，從而在主客觀兩方面都造成項(xiàng)目運(yùn)作過程不規(guī)范，無意甚至有意的造成特許經(jīng)營

協(xié)議粗糙、法律漏洞多、價(jià)格過高，以及超出政府職能的不合理承諾。在對政府部門缺乏嚴(yán)格的監(jiān)管前提

下，這些因素將嚴(yán)重侵犯公眾利益。當(dāng)項(xiàng)目進(jìn)入運(yùn)營階段，收益率如果過高，為地方政府或者自來水（排

水）公司所無法承受，那么伴隨地方政府的換屆，又將可能成為政府違約的誘發(fā)因素，客觀上將增加投資

人的風(fēng)險(xiǎn)。

特許經(jīng)首中關(guān)于項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)的限制性安排是根據(jù)項(xiàng)目融資的特點(diǎn)和城市水業(yè)的公益性特征所決定

的，是國際慣例。在準(zhǔn)BOT形式的項(xiàng)目中，由于沒有采用項(xiàng)目融資的形式，也沒有規(guī)范的合同約束，項(xiàng)目

資產(chǎn)的抵押普遍超出了項(xiàng)目本身的范圍,這不僅對城市水業(yè)運(yùn)營的可器性產(chǎn)生威脅.也引發(fā)了對項(xiàng)目資產(chǎn)

的所有權(quán)的完整性問題的法律爭議。

四、政府角色是BOT項(xiàng)目的問題核心

值得強(qiáng)調(diào)的是，以BOT為代表的城市水業(yè)市場化項(xiàng)目融資方式，之所以近年來在我國發(fā)展得如火如荼，

與我國水業(yè)的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)直接相關(guān)。中國大部分城市的水業(yè)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)差，產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊，產(chǎn)業(yè)發(fā)展和公眾支

付能力無法支撐或很難支攆水業(yè)各個(gè)環(huán)節(jié)的整體市場化，只能將單一水廠項(xiàng)目（新建或已建〉從水業(yè)系統(tǒng)

予以割裂，因?yàn)閱我凰畯S項(xiàng)目比較容易明確產(chǎn)權(quán)和收益，進(jìn)行市場化運(yùn)作。但是，水廠單元與城市水系統(tǒng)

的人為割裂,使市場枷制無法而向最終消心者,可能會成為以后實(shí)現(xiàn)水系統(tǒng)粘體市場化運(yùn)作的障礙.

城市水業(yè)的整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是更為深入的市場化模式，也是更加適應(yīng)城市水業(yè)產(chǎn)業(yè)特征的模式，但是，

產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓模式的采用更需兼顧產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)。目前，我國城市水業(yè)采用整體股權(quán)出讓的成功案例基本都發(fā)

生于產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)較好、產(chǎn)權(quán)關(guān)系明確的地區(qū)，如上海浦東、深圳等,這也表明了市場化發(fā)展的方向和趨勢。

無論是BOT、TOT、準(zhǔn)BOT、還是產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓，都?xì)w屬于PPP（公共部門、私人部門合作）模式。

因而在這些項(xiàng)目中問題的核心就是政府與項(xiàng)目投資人的關(guān)系。在PPP項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營、服務(wù)、監(jiān)

管、支付等諸多方面，政府與企業(yè)都緊密而深刻地關(guān)聯(lián)著，因此，項(xiàng)目成功與失敗的關(guān)鍵就在于界定政府

與企業(yè)的責(zé)任和權(quán)利，并以有效的形式予以約定。

政府角色與定位、政府經(jīng)險(xiǎn)、政府監(jiān)管體系等都是決定項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵因素。BOT的有關(guān)問題的出現(xiàn)

就在于政府部門忽略了PPP項(xiàng)目的更雜性和長期性。其實(shí)，政府能力的不足可以通過相關(guān)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的

協(xié)助和嚴(yán)格的程序來彌補(bǔ)。但是必須由政府自己完成的是角色轉(zhuǎn)變，即由原來的建設(shè)和行業(yè)管理轉(zhuǎn)變?yōu)榇?/p>

表公眾利益的監(jiān)管者。

現(xiàn)實(shí)中準(zhǔn)BOT項(xiàng)目事實(shí)上已經(jīng)大量存在，而且數(shù)量還在不斷增長。它是我國現(xiàn)有的、不完善的酉理體

制和金融體系的產(chǎn)物，是我國水業(yè)市場化過渡期的產(chǎn)物。伴隨而來的大量問題，加上項(xiàng)目運(yùn)營的長期性，

使這些項(xiàng)目的前景堪憂。如何建立一套適用的支撐體系，給這些項(xiàng)目一個(gè)合理的出路，是迫切需要研究和

解決的問題。該問題的根本解決在于市場化管理體制和投融資機(jī)制的健全，目前可以從兩個(gè)方面開展具體

工作：

首先，要立即建立對城市政府項(xiàng)目決策的約束機(jī)制。政府對BOT的正確認(rèn)識，是政府正確利用BOT

觸資方式和判斷選擇項(xiàng)目投資人的基礎(chǔ).目前的水業(yè)投資中，BOT的功能被夸人和歪曲了，適用條件被忽

視了。地方政府對BOT的盲目追風(fēng)，是BOT若干問題的根源，因此，通過法制化程序建立對政府項(xiàng)目決

策的約束機(jī)制至關(guān)重要。必須有強(qiáng)制性的機(jī)制，以確保即使在沒有項(xiàng)目融資帶來的銀行要求的條件下，地

方政府也能健全與項(xiàng)目投資人的關(guān)系約定。

其次，需要健全BOT項(xiàng)目操作的專業(yè)服務(wù)體系。一方面應(yīng)該鼓勵(lì)法律、財(cái)務(wù)、金融、咨詢等各種專業(yè)

化服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)育；另一方面中央政府可以統(tǒng)一公布部分通用的咨詢環(huán)節(jié)，固化或標(biāo)準(zhǔn)化某些專業(yè)服務(wù)單

元，從而降低專業(yè)服務(wù)的總體成本，使其從只適用于大項(xiàng)目，轉(zhuǎn)變?yōu)橐材軌蜻m用于中小項(xiàng)目。

五、關(guān)于特許協(xié)議雙方的對等性

特許經(jīng)營協(xié)議是BOT項(xiàng)目的核心內(nèi)容，是規(guī)定特許人與受許人的權(quán)利與義務(wù)的法律文件。對BOT而

言，規(guī)范的特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)有兩部分組成，一是政府授權(quán)協(xié)議，二是服務(wù)合同。政府授權(quán)協(xié)議雙方主體分

別是政府與項(xiàng)目公司，服務(wù)合同雙方主體分別是自來水公司（或者排水公司）與項(xiàng)目公司。

特許經(jīng)營協(xié)議的分離，使協(xié)議雙方的對等性問題可以分開對待。在政府授權(quán)協(xié)議中，政府和項(xiàng)目公司

并非平等的民事主體，一旦發(fā)生爭議，將適用行政訴訟法。在服務(wù)合同中，雙方主體是平等的民事主體，

一旦發(fā)生爭議，將適用民事訴訟法。當(dāng)然，對于以上兩類爭議，采用仲裁要好于訴訟。

為什么會出現(xiàn)協(xié)議對等性問題的爭論呢？客觀上的原因是，我們許多城市H來水公司和排水公司的改

制工作還沒有完成，沒有一個(gè)合適的企業(yè)主體來與項(xiàng)目公司簽訂服務(wù)合同，而由政府部門來履行本應(yīng)企業(yè)

履行的賁任和義務(wù)：主觀上的原因是.投資方不放心或不相信自來水公司或排水公司的履約能力,要求與

政府簽訂經(jīng)濟(jì)性合同，而政府出于急于引資等目的，超出權(quán)限進(jìn)廳承諾：以上兩種原因均造成政府部門簽

訂了一個(gè)本不該由政府簽訂的經(jīng)濟(jì)性協(xié)議，或者將經(jīng)濟(jì)性條款不適當(dāng)?shù)睾炦M(jìn)了授權(quán)協(xié)議之中。筆者認(rèn)為這

是關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)問題爭論的根源。

解決此問題的核心是建立規(guī)范的特許經(jīng)營管理規(guī)則。具體措施有兩個(gè)，一是真正實(shí)現(xiàn)政企分離，政府

不能再越俎代庖：二是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，健全自來水公司和排水公司的法人治理結(jié)構(gòu)，使其真正成為獨(dú)立

民事責(zé)任的承擔(dān)主體。

六、BOT項(xiàng)目是不是固定回報(bào)？

國務(wù)院1998年到2002年三次要求清理固定回報(bào)項(xiàng)目，不允許外資項(xiàng)目采用固定回報(bào)形式，對城市水

業(yè)中一些BOT形式的項(xiàng)目產(chǎn)且了沖擊。但是，目前有關(guān)文件和法律法規(guī)中，均沒有給出“固定回報(bào)”的確切

定義或法律界定，這就給清理固定回報(bào)項(xiàng)目工作造成了障礙、爭議和混亂。

在目前的水業(yè)BOT項(xiàng)目中，政府往往承諾最低水量，在法律上被稱為合同里的“照付不議"或者"或取

或付”條款。BOT項(xiàng)目協(xié)議中一般也約定了相關(guān)價(jià)格。水量和價(jià)格的同時(shí)保證，使BOT是否屬于“固定回報(bào)

"項(xiàng)目產(chǎn)生了爭議。這一爭議坂近集中體現(xiàn)在長春江津污水處理廠項(xiàng)目的官司上。長春市中級人民法院一審

認(rèn)為：由于長春匯津與該市排水公司的BOT合作合同中固定了污水處理的保底數(shù)量、保底價(jià)格、固定了匯

率和定價(jià)條件等，所以屬于變相的固定回報(bào)。這也是長春市政府的觀點(diǎn)。匯津則認(rèn)為：國務(wù)院文件中提出

的固定同報(bào)，主要是針?quol;外方投資者收益恒定不變或以損害國家利益讓外方投資者保本獲利”的情況，

因此約定水量、水費(fèi)等，僅是雙方的合作事項(xiàng)，與收益是否固定無關(guān)。

事實(shí)上，城市水業(yè)真正的固定回報(bào)項(xiàng)目案例是有的。內(nèi)地在杳港的上市公司“北京控股"投入15億人民

幣獲取了北京水源九廠項(xiàng)目一期的經(jīng)營權(quán)，合同約定固定投資回報(bào)率為14%,該水廠的建設(shè)、運(yùn)營、管理

仍有北京自來水公司負(fù)責(zé)，運(yùn)行效果與"北京控?quot;無關(guān)。

我們認(rèn)為，固定回報(bào)就是用項(xiàng)目融資或股權(quán)融資的形式，變用實(shí)現(xiàn)固定利率的商業(yè)貸款的行為。除此

之外，?般項(xiàng)目都不能