企業(yè)研究論文-設(shè)立中公司若干法律問(wèn)題研究?jī)?nèi)容摘要：設(shè)立中公司作為公司成立前的客觀存在，對(duì)公司的設(shè)立有著促進(jìn)作用，然而，縱觀各國(guó)立法實(shí)踐及理論研究，對(duì)設(shè)立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題探討卻很貧乏，因此，本文對(duì)設(shè)立中公司能否成為獨(dú)立的民事主體以及其民事能力如何及其性質(zhì)問(wèn)題作了探討，并在此基礎(chǔ)上，提出了構(gòu)建設(shè)立中公司法律制度的立法建議。關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司獨(dú)立民事主體設(shè)立中的非法人社團(tuán)民事能力特殊責(zé)任設(shè)立中公司的民事主體地位設(shè)立中公司是指“由訂立章程時(shí)起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。”學(xué)術(shù)界就設(shè)立中公司民事主體資格問(wèn)題，尚存在爭(zhēng)議。我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法對(duì)此還無(wú)明確規(guī)定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：從公司設(shè)立的實(shí)踐看，就目前我國(guó)的公司立法而言，我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)立中公司的名義，如果無(wú)“設(shè)立中公司”這一說(shuō)法，那么發(fā)起人只能以自己名義簽訂合同，在設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人為公司取得的財(cái)產(chǎn)，如認(rèn)股人繳納的股款，出資的實(shí)物等，只能歸于發(fā)起人名下，等公司設(shè)立登記后，再由發(fā)起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設(shè)立程序上的麻煩，不符合商事法“快捷主義”基本原則的內(nèi)在要求和制度體現(xiàn)，因此，法律賦予其民事主體的資格，不僅是必須的而且是急切的。從設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司的關(guān)系看，應(yīng)賦予其民事主體地位。發(fā)起人、章程和資本是公司設(shè)立的三大要素，沒(méi)有發(fā)起人就沒(méi)有設(shè)立中公司，更談不上成立后公司。對(duì)于發(fā)起人的概念，按公司法的一般原理，發(fā)起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。關(guān)于發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者持“設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說(shuō)”，認(rèn)為發(fā)起人實(shí)際上是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，即發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中，于執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，亦為設(shè)立中公司的負(fù)責(zé)人，對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立公司的行為，對(duì)外代表設(shè)立中的公司。筆者亦認(rèn)為“設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說(shuō)”較圓滿(mǎn)地說(shuō)明了發(fā)起人和設(shè)立中公司的關(guān)系，這不僅能清晰地將設(shè)立中公司與發(fā)起人區(qū)分開(kāi)來(lái)，還設(shè)立中公司一個(gè)清白之身，而且對(duì)于明確發(fā)起人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任也具有十分重要的意義。關(guān)于設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，國(guó)外的民事立法和理論有幾種不同的學(xué)說(shuō)：“分離說(shuō)”、“同體說(shuō)”和“有限同體說(shuō)”。比較這三種觀點(diǎn)，“分離說(shuō)”過(guò)分強(qiáng)調(diào)設(shè)立中公司與成立后公司的獨(dú)立性，淡化了兩者的緊密聯(lián)系，同時(shí)以此說(shuō)為基礎(chǔ)構(gòu)建的責(zé)任體制過(guò)于機(jī)械，不利于效率的原則，缺乏可操作性?！巴w說(shuō)”則忽略了設(shè)立中公司具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，并且此說(shuō)加重了成立后公司的責(zé)任，使其擔(dān)負(fù)不合理負(fù)擔(dān)，確有不足。而“有限同體說(shuō)”則避免了前一說(shuō)的弊端，在承認(rèn)兩者具有獨(dú)立性的前提下，較為科學(xué)地概括了設(shè)立中公司與成立后公司的緊密聯(lián)系，為兩者責(zé)任的合理建構(gòu)奠定了較為科學(xué)的理論基礎(chǔ)。綜上所述，設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司有著無(wú)法割舍的聯(lián)系，但三者并不等同，設(shè)立中公司在法律上能作為一類(lèi)獨(dú)立的民商事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)。設(shè)立中公司的法律性質(zhì)那么設(shè)立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問(wèn)題，必須從分析設(shè)立中公司的特點(diǎn)入手。首先，設(shè)立中公司不是法人社團(tuán)。社團(tuán)分為法人社團(tuán)和非法人社團(tuán)，設(shè)立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團(tuán)，而屬于非法人社團(tuán)。其次，設(shè)立中公司具有兩個(gè)基本的特點(diǎn)：目的性和過(guò)渡性。其目的性體現(xiàn)在它的存在即以公司的設(shè)立為目的，其存續(xù)的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設(shè)立所必須行為的范圍即屬于無(wú)權(quán)。其過(guò)渡性體現(xiàn)在設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過(guò)渡階段的產(chǎn)物，有其“始期”和“終期”，其命運(yùn)在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發(fā)起人合伙狀態(tài)。由這兩性決定了它所處的法律狀態(tài)，即是處于設(shè)立中的。綜上所述，筆者認(rèn)為將之定性為設(shè)立中的非法人社團(tuán)更為合理。這種界定就直接避免了上述第三種觀點(diǎn)中存在的范圍過(guò)大定性不明確的問(wèn)題，在承認(rèn)其為非法人社團(tuán)的大前提下，結(jié)合其存在的特殊狀態(tài)，將之與其他的非法人社團(tuán)相區(qū)別開(kāi)來(lái)，較為準(zhǔn)確地對(duì)之進(jìn)行定性。設(shè)立中公司的民事能力問(wèn)題如前所述，設(shè)立中公司能在法律上成為一類(lèi)獨(dú)立的民商事主體，其性質(zhì)為設(shè)立中的非法人社團(tuán)，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作為民事法律關(guān)系主體的法律地位，該地位進(jìn)一步分解為權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。因此，討論設(shè)立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：設(shè)立中公司的權(quán)利能力。行為者能否成為民事主體，能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài)，而是取決于法律的態(tài)度，取決于法律是否賦予某種組織或個(gè)人權(quán)利能力。對(duì)于團(tuán)體，能否賦予團(tuán)體權(quán)利能力則在于其是否適于集散權(quán)利義務(wù)，而判斷是否適于集散權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則在于其是否具備一定之名稱(chēng)、一定之組織、一定之處所、一定之財(cái)產(chǎn)并有代表人或管理人等要件，團(tuán)體具備此等要件時(shí)，則該團(tuán)體適于使權(quán)利義務(wù)駐足集散，除非其另有不需具有權(quán)利能力之因由，否則其具有權(quán)利能力乃之當(dāng)然結(jié)果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權(quán)利能力又是有限的。依此標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，設(shè)立中公司有自己的名稱(chēng)，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機(jī)關(guān)，這些條件的具備已成為共識(shí)。僅就對(duì)于有無(wú)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題學(xué)界尚存在爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司擁有自己的財(cái)產(chǎn)，雖然所有的財(cái)產(chǎn)是有限的，僅以設(shè)立公司所必須的財(cái)產(chǎn)為限，但財(cái)產(chǎn)的多寡并不能否認(rèn)其有財(cái)產(chǎn)這一事實(shí)，因此設(shè)立中公司是符合這一條件的，以其不具有財(cái)產(chǎn)條件而由此否認(rèn)其權(quán)利能力是大前提錯(cuò)誤，依此分析，設(shè)立中公司不是完全不具有權(quán)利能力，也不是具有完全的權(quán)利能力，而是處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的權(quán)利能力。設(shè)立中公司的行為能力。設(shè)立中公司是否有行為能力之問(wèn)題有二，其一為設(shè)立中公司是否有本身之行為，二是設(shè)立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發(fā)生法律效力之適格問(wèn)題。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，判斷的關(guān)鍵在于設(shè)立中公司是否有團(tuán)體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當(dāng)然機(jī)關(guān)，以設(shè)立中公司的名義從事設(shè)立公司所必須的行為，此時(shí)其團(tuán)體意思已初步得以昭現(xiàn)；到認(rèn)繳股份階段，尤其是在設(shè)立股份公司時(shí)還須進(jìn)行股份認(rèn)購(gòu)行為并召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，選舉公司機(jī)關(guān)（如董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)），設(shè)立中公司將其所具有的團(tuán)體意思得以充分體現(xiàn)，因此，設(shè)立中公司具有本身行為是其當(dāng)然之結(jié)果。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，因設(shè)立中公司具有很強(qiáng)的目的性，且其本身是作為一個(gè)過(guò)渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區(qū)別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團(tuán)中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動(dòng)有關(guān)的民事活動(dòng)。一般而言，發(fā)行股票、籌集資金、進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)是最普通的籌備活動(dòng)，如購(gòu)買(mǎi)基建材料、簽訂基建合同，購(gòu)買(mǎi)一般工作和生活用品等，這些活動(dòng)的突出特點(diǎn)即一般不具有營(yíng)利性，而是以成立公司為目的的。設(shè)立中公司的責(zé)任能力。因?yàn)樵O(shè)立中公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，且具有有限的財(cái)產(chǎn)，故設(shè)立中公司具有一定的責(zé)任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過(guò)渡性的組織，故而其不具有獨(dú)立承擔(dān)全部責(zé)任的能力，即當(dāng)其本身財(cái)產(chǎn)不足以負(fù)擔(dān)其責(zé)任時(shí)，需由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。公司,法律-飛諾網(wǎng)FENO.CN構(gòu)建設(shè)立中公司制度是公司立法的理性選擇在公司立法中引入“設(shè)立中公司”這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力。就目前我國(guó)的公司立法而言，我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)