內(nèi)容摘要 y 6 3 5 4 1 7 隨著福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現(xiàn)和民主趨勢的發(fā)展，行 政作用不再局限于消極方面，而是向積極給付方面擴(kuò)展，為了達(dá)到上述行政目 的，就存在著使用多種手段的傾向。在這一背景下，行政合同反映行政私法化 傾向，應(yīng)運(yùn)而生并得到了廣泛的應(yīng)用。同時(shí)，正如其他行政行為一樣行政合同 也需納入法律調(diào)整。 本文在肯定行政合同存在這一前提下，來探討普通法系國家政府合同制度 與大陸法系國家行政合同制度共有的與民事合同相區(qū)別的特點(diǎn)( 這只是一般行政 合同最低限度應(yīng)遵循的特有規(guī)則) ：以及中國行政合同制度在法律實(shí)踐中所涉及 到的幾個(gè)特有問題；并專章探討行政合同立法問題，以期為解決實(shí)踐中存在的 問題提供有效途徑。 首先，文章探討了行政合同的特點(diǎn)。行政合同理論起源于西方國家，因此 對國外行政合同特點(diǎn)的把握以及比較分析就是本章研究的起點(diǎn)。本文先介紹了 英美法系國家的政府合同制度與大陸法系國家的行政合同制度的發(fā)展?fàn)顩r與其 特點(diǎn)，并指出存在上述區(qū)別的根本原因，是大陸法系國家存在著明確的公私法 劃分的觀念，在建構(gòu)行政合同制度時(shí)總是以公共利益的優(yōu)先考慮作為出發(fā)點(diǎn)； 而英美國家由于受戴雪法治觀念的影響，不區(qū)分公法、私法和管轄途徑，在建 構(gòu)政府合同制度時(shí)常將公共利益置于與個(gè)人利益相同的地位，而不以公共利益 的優(yōu)先考慮作為出發(fā)點(diǎn)。在對外國行政合同制度特點(diǎn)分析后，將其與單方具體 行政行為，與私法合同進(jìn)行比較后，得出我國行政合同的特點(diǎn)：( 一) 行政主體 身份的雙重性；( = ) 行政合同公共利益目的具有被融合性；( 三) 行政合同內(nèi) 容具有合意性與混合性：而雙方權(quán)利義務(wù)具有不對等性等特征。 其后，對于與中國行政合同法律實(shí)踐的幾個(gè)相關(guān)問題進(jìn)行了探討。首先， 在分析國外行政合同發(fā)展?fàn)顩r與基礎(chǔ)上，指出因國外行政主體與我國的行政主 體理論差別很大，借鑒國外行政合同制度必須把握國外行政主體與我國行政主 體理論的差別。其次，在我國行政合同的法律實(shí)踐中要特別注意公共利益與個(gè) 人利益的平衡。再次，針對我國的實(shí)際情況著重探討了我國行政合同救濟(jì)制度 的建構(gòu)。 第三個(gè)問題是對我國行政合同立法的檢視與構(gòu)想。首先，分析了我圜行政 合同立法的缺陷：1 、立法分散，沒形成一個(gè)完整的體系。造成我國行政合同立 法缺乏體系化的原因主要在于我國行政合同理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。2 、規(guī)定過于 籠統(tǒng)，且實(shí)體內(nèi)容多，程序內(nèi)容少。造成我國行政合同立法程序性規(guī)定缺乏的 原因與我國法律傳統(tǒng)有關(guān)。我國有“重實(shí)體、輕程序”的法律傳統(tǒng)，注重是非 的界限，卻不看重甄別是非的程序。我國的絕大部分立法中，都存在著這種傾 向3 、立法中過多地滲入民事合同理論，與行政合同性質(zhì)相沖突。我們認(rèn)為， 民事合同與行政合同在理論與立法上的相互影響、相互借鑒是一個(gè)歷史趨勢。 但有一點(diǎn)需要掌握，即要有適當(dāng)?shù)亩?。行政合同立法從根本上只能以行政法?論為指導(dǎo)4 、立法中還存在著濃厚行政命令色彩。這種立法中合同雙方當(dāng)事人 權(quán)利義務(wù)的不平衡非常容易使行政合同異化為行政命令，也會(huì)影響行政合同功 能的發(fā)揮。5 、對糾紛的解決缺乏規(guī)定。其次，各國行政合同立法上的差異有許 多深層次的原因，通過前面對各國行政合同立法的描述和評價(jià)，我們認(rèn)為行政 合同立法現(xiàn)狀的形成取決于以下因素：1 、法律傳統(tǒng)的差異；2 、行政合同的實(shí) 踐；3 、行政合同的理論發(fā)展；4 、行政合同立法體制。最后，探討了行政合同 立法中值得思考的幾個(gè)問題：l 、行政合同立法的價(jià)值取向：2 、行政合同的立法 模式：3 、行政合同立法的內(nèi)容。 關(guān)鍵詞：行政合同行政主體立法模式 1 i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f d e m o c r a t i ct e n d e n c ya n dt h ee m e r g e n c eo f a i mv i e w p o i n t f r o mn e wt y p e so fc o u n t r i e ss u c ha sw e l f a r ec o u n t r i e s ，g i v i n ga d m i n i s t r a t i v eo n e s ， a d m i n i s t r a t i o nf u n c t i o nw i l le x p a n dt ot h ea s p e c to ft h ea c t i v eg i v i n gf r o mn e g a t i v e o n e i no r d e rt ot h ea b o v e s a i dp u r p o s e ；t h ev a r i e t i e so f m e a s u r e ss h o u l db ee m p l o y e d u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t 即p e a r sa n di sw i d e l yu s e db e c a u s ei t r e f l e c t st h et e n d e n c yo fa d m i n i s t r a t i v ep r i v a t e1 a w i nt h em e a n w h i l e 1 i k eo t h e r a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta l s on e e d st ob r i n gi n t ot h el i n eo f w i 血t h ee x t e n to f l a w a d j u s t m e n t o nt h ep r e m i s eo fe x i s t e n c eo fa d m i n i s t r a t i o n ；t h ea u t h o re x p l o r e st h es a m ea n d d i f r e r e n tc h a r a c t e r so fn a t i o n sa c l m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sb e t w e e ng e n e r a l g e n e a l o g yo fl a wa n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , s e v e r a ls p e c i a li s s u e s o fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sc o n n e c t e dw i t hl a wp r a c t i c e ，a n dl e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts oa st op r o v i d ea v a i l a b l em e a s u r e sf o re x i s t i n gp m b t e m si n p r a c t i c e f i r s to fa 1 1 t h ea u t h o rs t u d i e st h ec h a r a c t e r so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a tt h e b e g i u n i n go f t h et h e s i s t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n ts i t u a t i o na n dt h e i r r e s p e c t i v ec h a r a c t e r so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tb e t w e e ng e n e r a lg e n e a l o g yo fl a w a n dc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , a n dp o i n t so u tt h ee s s e n t i a lr e a s o n so ft h e i rd i f r e r e n e e s m a ti nt h ec o u n t r i e so fc i v i lg e n e a l o g yo fl a w , t h e r ei sad e f i n i t ei d e ac l a s s i 聊n g p u b l i c 1 a ww i t h p r i v a t el a w , a n dt h e e s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o i l si sb a s e do nt h ep r e f e r e n t i a lc o n s i d e r a t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s ，w h i l ei n w e s t e r nc o u n t r i e s t h ee s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tr e g u l a t i o n sa l w a y s p u t sp u b l i ci n t e r e s t si n t ot h es a m ep o s i t i o n w i t hi n d i v i d u a li n t e r e s t s ，n o tp r e f e r e n t i a l l y c o n s i d e r i n gp u b l i ci n t e r e s t s a f t e rt h ec h a r a c t e ra n a l y s i so na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c to f w e s t e mc o u n t r i e sa n dc o n t r a s tw i t hd e t a i la d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sa n dp r i v a t el a w c o n t r a c t s t h ec h a r a c t e r so fo u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r ed r a w na sf o l l o w s ：1 t h e d u a l i t y o fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t ；2 t h em e l t i n g n e s s o f p u b l i c i n t c r e s t si n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h ec o n l ，e n t so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts h o wc o n s e n s u sa n d m i x t u r e ，b u tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e sa r e n o t r e c i p r o c i t y s e c o n d l y , t h e a u t h o rs t u d i e ss e v e r a lr e l e v a n ti s s u e s c o n c e r n i n g c h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl a w p r a c t i c e b a s e do nt h ea n a l y s i so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h ew e s t e r nc o u r t t r i e s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tb e c a u s et h e r ei sab i gd i f f e r e n c e b e t w e e nf o r e i g na d m i n i s t r a t i v es u b j e c tt h e o r ya n do u ra d m i n i s t r a t i v es u b j e c to n e ， t h e r e f o r e 1 e a r n i n gf r o m t h ew j s t e mc o u n t r i e s ，w es h o u l dd r a wg r e a ta t t e n t i o nt ot h e d i f r e r e n c eo ft h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t t h e n ，i n t h e1 a wp r a c t i c eo fo u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t r e g u l a t i o n s ，t h eb a l a l i c e o fp u b l i ci n t e r e s t sa n di n d i v i d u a l i n t e r e s t ss h o u l da l s ob es p e c i a l l yc o n s i d e r e d a n dt h e n 。a sf o ro u ra e t u a ls i t u a t i o n ，t h e a u t h o re x p l o r e st h ee s t a b l i s h m e n to f r e m e d ys y s t e r n so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i r d l y , i n s p e c t i n ga n dc o m p o s i n go u r a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t l e g i s l a t i o n ，t h e l e g i s l a t i v ed e f c c t so f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta r et h ef o l l o w i n g s ：1 1 e g i s l a t i o ni s i i i d e c e n t r a l i z e d ，h a sn o tf o r m e dac o m p l e t es e to fs y s t e m ，t h er e a s o n sr e s u l t i n gi nt h e l a c ko f s y s t e m i z a t i o no f o u ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl i ei ns e r i o u s l yd i v o r c i n gb e t w e e n t h e o r ya n dp r a c t i c e ；2 ，s t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n de n t i t yc o n t e n t sa r ee x c e s s i v e ， b u tp r o c e d u r e sc o n t e n t sa r en o tc n o t l 曲；3 e x c e s s i v e l yp u t t i n gc i v i lc o n t r a c tt h e o r y i n t oa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i ti sac o n f l i c tw i t ht h en a t l i f eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 4 i nl e g i s l a t i o n ，t h e r ei ss e r i o u sa d m i n i s t r a t i v eo r d e ra t m o s p h e r e t h ei m b a l a n c eo f t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so f b o t hp a r t i e si nl e g i s l a t i o ne a s i l yl c a d st h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tt ob e c o m ea d m i n i s t r a t i v eo r d e r , a l s ot oh a v ei n f l u e n c eo nt h ef u n c t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ； 5 n os t i p u l a t i o no nt h es e t t l e m e n to fd i s p u t e t h e n ，t h e d i f r e r e n c e so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti nd i f i e r e n tc o l i n t r i e sh a v em a n yc o m p l i c a t e d f a c t o r s t h ef o r m a t i o no ft i l ec u r r e n ts i t u a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sd u et ot h e f o l l o w i n g f a c t o r s ：1 t h e d i s t i n g u i s h m e n t o f1 a w t r a d i t i o n ；2 t h ep r a c t i c e o f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 t h e o r y d e v e l o p m e n t o fa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t ：4 1 e g i s l a t i o ns y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t f i n a l l y , t h ea l l t h o rs t u d i e ss o m e i s s u e si nt h el e g i s l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ： 1 v a l u eo r i e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tl e g i s l a t i o n ；2 1 e g i s l a t i o nm o d eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；3 1 e g i i s l a t i o nc o n t e n t so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t ，l e g i s l a t i o nm o d e 冉i j吾 “我國行政法學(xué)經(jīng)過二十年的迅速發(fā)展，得了長足的進(jìn)步。但我們對傳統(tǒng)的 行為模式，即具有強(qiáng)制性的或可訴的行政行為的研究比較重視，而對其他大量的 行使公共職能的行為方式、手段就不夠重視，研究也不夠”。行政合同是其中的 一個(gè)重要問題。對行政合同存在與否這個(gè)問題，我國法學(xué)界存在兩種截然不同的 觀點(diǎn)。大部分民商法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對行政合同的存在頗有非議。，即使承認(rèn)其存在， 也認(rèn)為其范圍應(yīng)很窄。，并且沒有充分的特性使它從民事合同中獨(dú)立出來進(jìn)行研究 和規(guī)范。而多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，行政合同在我國的法律實(shí)踐中己大量而普遍地存在， 并急需法律加以規(guī)范。對世界各國行政合同理論與實(shí)踐問題進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)， 行政合同最終得以立法形式被承認(rèn)曾經(jīng)歷一個(gè)歷史過程。在早期以行政高權(quán)為特 征的行政管理模式中，對行政法領(lǐng)域能否存在合同關(guān)系是持根本否定態(tài)度的。但 隨著福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現(xiàn)和民主趨勢的發(fā)展，行政作用 不再局限于消極方面，而是向積極給付方面擴(kuò)展，為了達(dá)到上述行政目的，就存 在著使用多種手段的傾向。在這一背景下，行政合同作為反映行政私法化傾向， 應(yīng)運(yùn)而生并得到了廣泛的應(yīng)用。由于行政合同包含有民主因素和具有靈活性等特 點(diǎn)，使它在調(diào)整國家與公民的關(guān)系以及彌補(bǔ)立法不足、替代立法規(guī)則等方面都起 了重要作用。同時(shí)，正如其他行政行為一樣行政合同也需納入法律調(diào)整。 本文不欲對行政合同存在與否進(jìn)行論證，而是在承認(rèn)行政合同存在這一前提 下，來探討普通法系國家政府合同制度與大陸法系國家行政合同制度共有的與民 事合同相區(qū)別的特點(diǎn)( 這只是一般行政合同最低限度應(yīng)遵循的特有規(guī)則) ；以及在 中國行政合同制度在法律實(shí)踐中所涉及到的幾個(gè)特有問題；并專章探討行政合同 立法問題，以期為解決實(shí)踐中存在的問題提供有效途徑。 l 、羅豪才：論行政指導(dǎo)序中國政法大學(xué)出版杜1 9 9 9 年第1 版第3 頁。 2 、余凌云：行政契約論，載于行政法論叢第1 卷，法律出版社，1 9 9 8 年版。 3 、梁螢星中國統(tǒng)一合同法的起草，載于民商法論叢第9 卷，法律出版社，9 8 年版。 4 、從l9 9 9 3 月公布的中華人民共和國統(tǒng)一合同法可以看出，此合同法排除了行政合同。 第一章行政合同特點(diǎn)之比較分析 對行政合同的概念和性質(zhì)，理論界眾說紛紜。按德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，行 政合同是指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更、消滅行政權(quán)利義務(wù)的合同。行政合 同可以產(chǎn)生于兩個(gè)行政主體之間，也可以產(chǎn)生于行政主體和相對人之間。德國行政法 理論通常將前者稱為對等合同后者稱為主從合同。而最常見的合同為主從合同。在 我國，有學(xué)者認(rèn)為行政合同只能是主從合同，而通說認(rèn)為行政合同應(yīng)包括對等合同。 本章從研究的需要考慮，只研究主從行政合同的特點(diǎn)，并以政府采購合同作為研究的 重點(diǎn)。行政合同理論起源于西方國家，因此對國外行政合同特點(diǎn)的把握以及比較分 析就是本章研究的起點(diǎn)。 1 1 國外行政合同特點(diǎn)之比較分析 1 1 1 英美等普通法系國家政府合同制度特點(diǎn)的實(shí)證分析 在英美等普通法系國家，行政合同即以普通法為本位的政府合同，無須法律特別 授權(quán)，行政機(jī)關(guān)即可簽訂，主要用于推行行政政策和執(zhí)行行政計(jì)劃。因此，比較典型 的合同也就主要存在于政策性和計(jì)劃性比較強(qiáng)的資源保護(hù)領(lǐng)域和政府訂購領(lǐng)域。在英 國，行政機(jī)關(guān)行使彳亍政權(quán)力往往不采取單方面的命令方式，而是采取和相對人簽訂合 同的方式。英國地方當(dāng)局與其他公共機(jī)構(gòu)的行政臺作可以由合同來進(jìn)行安排，使雙方 為對方提供服務(wù)。除與王室簽訂的合同外，這種服務(wù)合同都建立在“普通法律”的基 礎(chǔ)上。此外，政府部門對某些契約規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)格式和標(biāo)準(zhǔn)條款，例如，“政府購買商品 合同標(biāo)準(zhǔn)條件”和“政府建筑及土木工程項(xiàng)目合同一般性條款，行政機(jī)關(guān)訂立契約時(shí) 必須遵守，以便在征收與公共工程合同中取得高度的一致性。標(biāo)準(zhǔn)條款的目的不樣， 有的在于推行某種政策。由于行政機(jī)關(guān)簽訂的契約數(shù)量多、金額大，利用契約作為推 行政策的手段己為常見的現(xiàn)象。例如，執(zhí)行工資政策、社會(huì)政策、發(fā)展計(jì)劃等。在美 國，正是通過賦予私人企業(yè)和大學(xué)以專利或許可補(bǔ)助金，作為參與研究的一種激勵(lì)， 國家衛(wèi)生局的技術(shù)轉(zhuǎn)讓計(jì)劃才得以成功的執(zhí)行。并且在美國為保護(hù)特定用途的土地， 使其免于商業(yè)開發(fā)而設(shè)立了保護(hù)地役權(quán)。私人土地主( 讓渡者) 可通過與有資格的土 地信托機(jī)構(gòu)( 受讓者) 簽訂合同讓渡他們的保護(hù)地役權(quán)，讓渡者可得到聯(lián)邦的稅收優(yōu) 惠，受讓者可以管理和行使保護(hù)地役權(quán)。州和地方政府也通過保護(hù)地役權(quán)來保護(hù) 1 、羅豪才主編：行政法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 6 年1 0 月第1 版，第2 6 8 頁。羅豪才主 編行政法論叢法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第3 0 1 頁。 2 、關(guān)于政府采購臺同的性質(zhì)，本文贊同定位為行政臺同，參見余凌云著：行政契約論，中國人 民大學(xué)出版社2 0 0 0 年9 月第1 版，1 8 6 1 8 7 頁。 3 、威廉韋德著：行政法中國人百科全書出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 9 0 頁。 2 農(nóng)地、濕地、野生動(dòng)物等自然資源。在政府合同中，行政機(jī)關(guān)往往單方面承擔(dān)對方所 不承擔(dān)的程序義務(wù)。例如：1 9 9 4 年美國國會(huì)通過的聯(lián)邦采購效率化法( f a s a ) 規(guī)定， 行政機(jī)構(gòu)在確定是否與競爭者中的任何一人簽訂合同前，應(yīng)對所有競爭者的過去履約 情況進(jìn)行評價(jià)，以增加采購標(biāo)的價(jià)值，避免損害競爭者的利益。為確保公正，行政機(jī) 構(gòu)應(yīng)允許供應(yīng)商提交有關(guān)其未曾實(shí)際陳述的與過去履約情況不同的信息，行政機(jī)構(gòu)在 將他們排除競爭領(lǐng)域外之前，必須為其提供修正其方案的機(jī)會(huì)。在聯(lián)邦采購合同簽 訂前，簽約官必須就可能的簽約人的履行能力做出裁決，如果可能的簽約人被認(rèn)為不 具有履約能力，簽約官就必須在不具履約能力的裁決上簽字，說明裁決的根據(jù)， 并保存合同文件之中。簽約官還必須履行聯(lián)邦采購法第四條第二款規(guī)定的保密義務(wù)， 不得向外界披露政府簽約前的調(diào)查報(bào)告，包括為確定可能簽約人履約能力之目的而搜 集到的信息。匹配合同必須由本機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督匹配活動(dòng)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并對國會(huì)兩院 的政府活動(dòng)委員會(huì)各呈報(bào)告一份。在英國，除英王不受限制，其他的法定機(jī)構(gòu)，例 如地方政府和公法人只能在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，同時(shí)在法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定締 約的手續(xù)。例如公開招標(biāo)，相對人資格的審查，利潤率的審查，以供行政機(jī)關(guān)締約時(shí) 遵循 。 在美國，政府合同雙方的關(guān)系是平等的行政伙伴關(guān)系，這一點(diǎn)，從聯(lián)邦 采購的變化可以看到現(xiàn)行的采購法律確立了一系列管理政府簽約人的特別規(guī)定， 供應(yīng)人必須遵守成百上千的具體規(guī)定，這些規(guī)定調(diào)整的是有關(guān)以下幾方面的行為： 花費(fèi)與價(jià)格選擇；雇傭決定；對涉外機(jī)構(gòu)的支付；制造時(shí)對國外材料的使用；向 特殊的社會(huì)組織擁有的公司分配附屬合同；以及控制藥物濫用的計(jì)劃。自1 9 8 0 年以來，國會(huì)在制裁違法行為方面明顯增加了民事制裁及追繳犯罪的方式，結(jié)果 不僅增加了管理者的執(zhí)法成本和作為被管理者的守法成本，而且遵守這些規(guī)定的 成本往往使成功的商業(yè)公司不愿再與政府機(jī)構(gòu)做生意或者誘導(dǎo)有技能的供應(yīng)商終 止與政府的合約。在政府合同中，行政機(jī)關(guān)一般不享有特權(quán)，在相對人不履行合 同時(shí)，只能按照民事訴訟爭議的解決程序申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但在某些情況下， l 、w n o e lk e y e s ：政府合同西方出版公司1 9 9 0 版，第6 8 頁。 2 、見美國聯(lián)邦采購法第二十四條。 3 、王名揚(yáng)著：美國行政法，中國法律出版社1 9 9 5 年第1 版，第1 1 0 1 頁。 4 、威廉韋德著：行政法中國大百科全書出版社1 9 9 7 年1 月第1 版，第4 8 8 頁1 6 、王名揚(yáng)著 英國行政法中國政法大學(xué)出版社1 9 8 7 年3 月第1 版第2 2 4 頁2 2 5 頁。 5 、千名揚(yáng)著：英國行政法，中國政法大學(xué)出版社1 9 8 7 年3 月第1 版，第2 2 4 頁一第2 2 6 頁。 3 例如立法授權(quán)時(shí)，也可以享有特權(quán)。在美國，國家衛(wèi)生局如果得到立法授權(quán)的話， 可以在與學(xué)校內(nèi)研究執(zhí)照的持有者簽訂的合同性協(xié)議中施加財(cái)政上的制裁或者規(guī) 定時(shí)間限制。這些條款起著合同條款的作用，與行政程序中的決定不同。在英國 1 9 7 5 - - 1 9 7 8 年之問將工資控制條款訂進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)合同中，以便不經(jīng)立法而對工資實(shí)行 控制，如果大臣不滿意的話，還可以以撤消的權(quán)力作為后盾，有人認(rèn)為這是一種 “新的特權(quán)”。在政府合同的效力方面，英國的判例認(rèn)為，契約不能限制行政機(jī)關(guān) 自由裁量權(quán)的行使；在契約的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力和義務(wù)相抵觸時(shí)，契約 無效，但違反締約的程序不一定都使契約無效，其法律效果應(yīng)根據(jù)具體情況確定。 在因政府合同發(fā)生糾紛時(shí)，相對人有時(shí)也可以選擇民事合同救濟(jì)途徑以外的 途徑。關(guān)于一項(xiàng)工程招標(biāo)的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能和要價(jià)最低的人簽訂合同， 目的在于防止浪費(fèi)國家財(cái)政，沒有中標(biāo)的企業(yè)對于行政機(jī)關(guān)違法的行為，都有申 訴資格，可以請求司法審查。因政府的招標(biāo)合同發(fā)生爭議，投票人認(rèn)為招標(biāo)不合 法或不公平時(shí)，可以向總審計(jì)署申訴，而不向法院申訴。行政機(jī)關(guān)或投標(biāo)人不服 審計(jì)長的決定時(shí)，再向法院申訴。美國1 9 7 8 年合同爭議法規(guī)定行政委員會(huì) 有權(quán)對不服簽約官做出的與合同有關(guān)的決定而提起的上訴進(jìn)行裁決，且在行使這 種權(quán)力時(shí)，行政委員會(huì)有權(quán)授予在美國索賠法院主張合同索賠權(quán)的當(dāng)事人可以獲 得的任何救濟(jì)手段。然而合同上訴委員會(huì)無權(quán)審查就準(zhǔn)備投標(biāo)的費(fèi)用提起索賠請 求。簽約人在不服簽約官做出的對其不利的決定時(shí)，可以選擇上訴途徑，即簽約 人為解決爭議既可以向行政機(jī)關(guān)的上訴委員會(huì)提起上訴，也可以直接向索賠法院 起訴。 綜觀英、美等普通法系國家的政府合同制度，其政府合同主要存在于政策性 和計(jì)劃性比較強(qiáng)的領(lǐng)域，合同雙方的地位平等，屬于廣義的行政法調(diào)整的范圍， 是狹義的行政法與民法的中問地帶，比較多的是適用民事合同的規(guī)則，但有時(shí)也 適用一些特殊規(guī)則，尤其在政府合同中，行政機(jī)關(guān)往往單方面承擔(dān)對方所不承擔(dān) 的程序義務(wù)，在法律授權(quán)的情況下也可享有特權(quán)：在因政府合同發(fā)生糾紛時(shí)，相 對人有時(shí)可以選擇民事救濟(jì)以外的救濟(jì)途徑。 1 1 2 法國、德國等大陸法系國家和地區(qū)行政合同制度特點(diǎn)的實(shí) 證分析 ( 1 ) 法國 法國的行政合同以行政和公共利益為本位，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)與相對人的不對等 1 、王名揚(yáng)著：美國行政法中國法制出版社1 9 9 5 年1 月第1 版，第9 4 3 頁。 2 、w n o e l k e y e s 著：政府合同，硝方出版公司1 9 9 0 年版，第3 2 8 頁一3 2 9 頁。 3 、p h i l l pj c 0 0 p e r 著：公法與公共行政，1 9 8 8 年第2 版，第4 頁。 4 性，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在合同中的命令指揮權(quán)，單方變更權(quán)，單方面解除權(quán)甚至處罰 權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等特權(quán)，其本質(zhì)特點(diǎn)是先有行政后才有合同，合同的簽訂、變更、 履行、解除都以行政為前提，相對人因合同的變更、解除所受損失只能獲得補(bǔ)償。 也正因?yàn)槠湫姓贤ㄒ蛩剌^強(qiáng)，因此，因行政合同行為發(fā)生的糾紛常常涉 及公共利益與個(gè)人利益的權(quán)衡，原則上由行政法院管轄。典型的例子是公共工程 承包合同和公務(wù)特許合同，在公共工程承包合同中，行政主體享有對過程實(shí)施的 監(jiān)督指揮權(quán)、單方面變更和解除合同權(quán)、制裁權(quán)。行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益的必需 要解除合同時(shí)，應(yīng)補(bǔ)償承包人因此所受到的損失：承包人對執(zhí)行合同的爭議，可 以向代表行政主體簽訂合同的機(jī)關(guān)或其他上級機(jī)關(guān)申訴，也可以直接向行政法院 起訴：部長和公共工程承包人還可把合同爭議向友好咨詢委員會(huì)提出，當(dāng)事人拒 絕委員會(huì)的決定時(shí)，可以向行政法院起訴：公共工程承包合同在得到行政機(jī)關(guān)的 批準(zhǔn)后，可以進(jìn)行仲裁“。在公務(wù)特許合同中，過去強(qiáng)調(diào)的是合同因素，現(xiàn)在則強(qiáng) 調(diào)其中的公務(wù)因素，加強(qiáng)政府的權(quán)力。公務(wù)特許合同是指行政主體和其他法律主 體簽訂合同，由后者以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬 來自后者的收費(fèi)，盈虧都由特許人承擔(dān)。公務(wù)特許合同涉及兩個(gè)文件，其中一個(gè) 是關(guān)于公務(wù)的組織和運(yùn)用的規(guī)則，大部分是轉(zhuǎn)載標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中的規(guī)則，因此，盡管 其采用合同形式，實(shí)質(zhì)上卻都是半合同性質(zhì)半法規(guī)性質(zhì)的混合行為：關(guān)于公務(wù)的 組織和運(yùn)行規(guī)則的條款，行政主體根據(jù)公共利益的需要可以以單方面變更，行政 主體還可以根據(jù)公共利益終止合同，在受特許人不履行義務(wù)時(shí)，可以采取制裁措 施，強(qiáng)迫其履行合同。盡管特許合同中存在兩類不同性質(zhì)的條款，即協(xié)議性條款 和法規(guī)性條款，有關(guān)履行特許合同的訴訟由行政法院管轄，不要求采取不同的訴 訟形式。不難看出，行政合同中公法因素與私法因素是并存的，行政合同中的公 法因素的多少?zèng)Q定了行政主體享有特權(quán)的內(nèi)容與多少，不僅因具體事務(wù)的不同而 不同，而且因各國價(jià)值取向的不同而不同。很明顯，與英美等國相比，法國在價(jià)值 取向上更著重于公共利益的保護(hù)，從而傾向于將行政合同視為行政的一種手段或 方向，一種行政行為。事實(shí)上，從受特許人角度看，其執(zhí)行公務(wù)特許合同的行為 既是一種公務(wù)行為，又是一種營利性的民事行為，兩種行為是融合在起，分不 開的：受特許人若不是為了追求經(jīng)濟(jì)目的，也不會(huì)為實(shí)施公務(wù)而簽訂合同，對他 而言，酶者是其第一位的目的，因而同等保護(hù)雙方的利益也許更利于發(fā)揮行政合 同的作用。 1 、見于名揚(yáng)著：法國行政法中國政法大學(xué)出版社1 9 8 8 年第1 版，4 2 1 4 3 7 頁，在法國 只有二類行政合同，即公共工程承包合同與供應(yīng)臺同可在有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，可進(jìn)行仲裁。 2 、見千名揚(yáng)著：法國行政法中國政法大學(xué)出版社1 9 8 8 年第1 版，5 1 4 5 2 1 頁。 ( 2 ) 德國 德國的行政合同與法國一樣，適用范圍廣泛，也強(qiáng)調(diào)合同中的公法因素，因 行政合同引起的行政爭議也由行政法院管轄。但德國以合同為本位，在強(qiáng)調(diào)雙方 地位平等的同時(shí)，尤其是強(qiáng)調(diào)行政主體要受行政程序的規(guī)制，應(yīng)遵循行政程序法 的規(guī)定，其本質(zhì)特點(diǎn)是先有合同后有行政，是行政機(jī)關(guān)與相對人基于合意而設(shè)立、 變更或消滅行政法律關(guān)系。根據(jù)1 8 9 7 年聯(lián)邦德國行政程序法的規(guī)定，公法范圍的 法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤消，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限。行政機(jī)關(guān) 尤其可以簽訂公法合同代替行政行為做出。行政合同可分為對等合同和主從合同。 主從合同又分為和解合同和雙務(wù)合同，有的主從合同包含做出具體行政行為的義 務(wù)，有的則是行政行為替代物，而有的則與行政行為沒有任何的聯(lián)系，除非按照 嚴(yán)格程序約定假執(zhí)行的情況，行政機(jī)關(guān)不得采取單方行為，特別是行政行為，以 確認(rèn)行使或者實(shí)現(xiàn)其行政合同權(quán)利。行政機(jī)關(guān)與相對人在行政合同中平等，因行 政合同的解釋，履行或者變更發(fā)生爭議的，要么與相對人協(xié)商解決，要么到行政 法院起訴，但因行政機(jī)關(guān)違反合同所產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任屬于普通法院管轄。在 當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)方面，變更和解除合同被認(rèn)為是雙方的權(quán)利，行政機(jī)關(guān) 既可以基于相對人利益變更、解除合同，也可以基于公共利益變更、解除合同。 對此，聯(lián)邦德國行政程序法第6 0 條作了規(guī)定：“確定合同所依據(jù)的關(guān)系，如在合 同成立后做出顯著變更，以致遵守原合同對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要 求將合同內(nèi)容做出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)贤环疆?dāng)事人不合理 的，做出解除合同通知。為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)也可做 出解約通知”。在程序方面，除該法第5 7 條和第5 8 條對簽約程序作了規(guī)定外，該 法第6 0 條第2 款規(guī)定：“解約通知須以書面做出，法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 通知內(nèi)應(yīng)說明理由”。同時(shí)，根據(jù)該法第6 1 條規(guī)定，合同雙方約定執(zhí)行的，只為 保護(hù)相對人的利益，已明顯有意讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)一些單方面的程序義務(wù)。在德國， 不僅區(qū)分公法合同與私法合同極其困難，而且混合合同即部分公法內(nèi)容部分私法 內(nèi)容的合同的存在，使行政合同的適用范圍也得到了大幅度擴(kuò)張，因而一個(gè)合同 經(jīng)常要適用兩種合同規(guī)則。在行政合同違法的法律后果方面，目前仍是最有爭議 的問題，通說認(rèn)為，行政合同違反法定的程序和方式的，并非一概無效。s c h l e s w i g 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注，第1 5 5 頁。 2 、應(yīng)松年主編：行政程序法。中國法制出版社1 9 9 9 年1 月第1 版，第2 5 2 頁。 3 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注，第1 6 9 頁。 4 、縣和公民簽訂的不動(dòng)產(chǎn)買賣或者交換臺同，包含有建設(shè)計(jì)劃的內(nèi)容，聯(lián)邦行政法院認(rèn)為是 公法合同，p e p p ie r 則認(rèn)為是私法合同。 6 - - h o l s t e i n 州行政程序法規(guī)定了一個(gè)特別規(guī)則，行政合同違反形式規(guī)定的，在一個(gè) 月內(nèi)可以主張合同無效。 ( 3 ) 日本 日本的行政合同是作為合同，還是作為行政行為大多數(shù)情況下并不明確。從 總體上看，日本較多地仿效了德國的作法，但更強(qiáng)調(diào)行政主體在行政合同中應(yīng)服 從行政所具有的各項(xiàng)特有原則，尤其要服從法令規(guī)定的特別程序的規(guī)則。目前的 趨勢是承認(rèn)行政合同的解除權(quán)，但不能原封不動(dòng)的適用有關(guān)合同解除的私法規(guī)定， 而必須受限制( 但限制的是相對人的解除權(quán)還是行政廳的解除權(quán)并不明確) ；在不 存在法律依據(jù)的情況下，行政廳不得強(qiáng)制相對人履行合同。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于行 政契約所具有的公共利益性，應(yīng)明確將行政契約置于公法性規(guī)范之下，若從私法 的角度構(gòu)筑行政契約理論，反而具有在契約自由的名義下強(qiáng)調(diào)契約的單方性的危 險(xiǎn)。在日本，行政契約的特點(diǎn)一直是最有爭議的問題之一，通說認(rèn)為，行政契約 具有三個(gè)特征，即：以公法上效果的發(fā)生為目的；因?qū)Φ犬?dāng)事人的意思一致而成 立；因相反方向的意思一致而成立。其中，公法契約與私法契約的區(qū)別只能求證 于第一個(gè)特征，但有學(xué)者認(rèn)為，契約是公法和私法普遍適用的法的一般形式，僅 以契約目的的不同加以區(qū)別，被認(rèn)為缺乏構(gòu)成行政契約獨(dú)立概念的意義和實(shí)際價(jià) 值。最近，多數(shù)學(xué)者主張撇開公私法劃分的理論，將作為實(shí)現(xiàn)行政目的的手段而 締結(jié)的契約都稱為行政契約，并考察其共同的特征。從行政的公正以及公款、公 有財(cái)產(chǎn)的合法管理角度看，關(guān)于行政契約的簽訂，多數(shù)場合應(yīng)由法令規(guī)定特別程 序。典型的例子是有關(guān)補(bǔ)助支付程序、公務(wù)員任用程序以及有關(guān)利用公共設(shè)施、 公有企業(yè)的法令上的規(guī)定。在行政契約的效力及救濟(jì)方面，行政契約違反一般競 爭契約原則的場合，法院判決不認(rèn)為它在私法上當(dāng)然無效，契約書制作也不必要 具備絕對的要件；在契約中的根本性條款屬于公法性質(zhì)時(shí)，有關(guān)行政契約的爭訟 適用行政事件訴訟法，在本質(zhì)上屬于私法契約的行政契約也可成為居民監(jiān)查請求 及居民訴訟對象。日本對給付行政契約特征較深刻的研究，值得我國借鑒。日本 近來還出現(xiàn)了將契約理論導(dǎo)入行政行為論，以限制行政廳單方性撤回權(quán)的傾向， 這是因?yàn)槠跫s的存續(xù)力大于行政行為的緣故。 1 、h a r m u t m a u r e r 著：德國一般行政法高家偉譯注。第1 6 5 頁 2 、楊建順著：日本行政法通論，中國法制出版社1 9 9 8 年1 1 ， 第1 版，第5 1 8 頁。 3 、楊建順著：日本行政法通淪，中國法制出版社1 9 9 8 年1 1 月第1 版第5 1 0 頁 4 、室井力：日本現(xiàn)行行政法，吳微譯，中國政法人學(xué)出版社1 9 9 5 。1 第1 版，第1 4 8 頁。 5 、室井力：日本現(xiàn)行行政法，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社，1 9 9 5 。l 第1 版，第1 4 9 頁。 6 、南博方著：日本現(xiàn)代行政法，中國人民大學(xué)出版社1 9 8 8 年 1 月，第1 版，第6 6 頁。 筆者認(rèn)為，英美法系國家的政府合同制度與大陸法系國家的行政合同制度存 在上述區(qū)別的根本原因，是大陸法系國家存在善明確的公私法劃分的觀念，在建 構(gòu)行政合同制度時(shí)總是以公共利益的優(yōu)先考慮作為出發(fā)點(diǎn)；而英美國家由于受戴 雪法治觀念的影響，不區(qū)分公法、私法和管轄途徑，在建構(gòu)政府合同制度時(shí)常將 公共利益置于與個(gè)人利益相同的地位，而不咀公共利益的優(yōu)先考慮作為出發(fā)點(diǎn)。 因此，從理論上講，中國的行政合同應(yīng)具有怎樣的特點(diǎn)在很大程度上取決于我們 以什么作為構(gòu)建行政合同制度的出發(fā)點(diǎn)。 1 2 我國行政合同特點(diǎn)的理論探討 要研究我國行政合同的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，除借鑒井國行政合同翩度，還必須 將其與單方具體行政行為，與私法合同進(jìn)行比較后，才能得出結(jié)論。 行政合同與單方具體彳亍政行為相比，行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力都是出于公共利益目 的，都要遵守法定的程序，且程序都出行政枧關(guān)啟動(dòng)。但一般說來，在行政合周 中，行政機(jī)關(guān)與相對人是合作關(guān)系，雙方的權(quán)利和義務(wù)只能由雙方依法協(xié)商確定； 而在單方具體行政行為中，行政機(jī)關(guān)與相對人是管理與被管理的關(guān)系，相對人的 權(quán)利和義務(wù)由行政機(jī)關(guān)單方確定。兩者的區(qū)分是相對的，在某些情況下，兩者的 區(qū)分將變得極其困難。 行政合同與私法契約相比，在日本，兩者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并不明確。被看成公法 契約也極少。此外，與私法原理不同的公法契約有其固有法理，但因其內(nèi)容不甚 明確，晟終也來形成確立的法理。法國行政判例認(rèn)為行政合同具有區(qū)別于民事合 同的以下三個(gè)特點(diǎn)：1 、合同當(dāng)事人中須有一方是行政主體；2 、