免費法律咨詢3分鐘100%回復(fù)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 /souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)所有權(quán)概念檢討一、所有權(quán)概念的探討所有權(quán)是一個富有魅力的法學(xué)概念。之所以如此，是因為所有權(quán)實實在在地關(guān)乎每個法律主體所擁有和控制的其生存發(fā)展不可或缺的資源。所有權(quán)是產(chǎn)生其他財產(chǎn)權(quán)的前提，也是其他財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。準(zhǔn)確把握所有權(quán)概念，完善所有權(quán)制度，對于促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要作用。1.羅馬法中的所有權(quán)概念馬克思在研究了羅馬法以后認(rèn)為“羅馬人最先制定了私有財產(chǎn)的權(quán)利私有財產(chǎn)的權(quán)利是任意使用和支配的權(quán)利，是隨心所欲地處理什物的權(quán)利?！蓖趵鹘淌谡J(rèn)為羅馬法中有“所有權(quán)”一詞的，即“dominium”，而且被認(rèn)為是現(xiàn)代大陸法系所有權(quán)觀念的源泉。這是因為在羅馬帝國時代，簡單的商品經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)?shù)母叨取Ｓ蛇@種簡單的商品生產(chǎn)經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨立的所有權(quán)概念和制度，這是簡單商品經(jīng)濟在法律上的反映。意大利羅馬法學(xué)家彼德羅彭梵得也認(rèn)為羅馬法上有所有權(quán)概念：在羅馬人中，所有權(quán)的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”(所有權(quán))則是對物的最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術(shù)性，而且它也被用來指“家父”的一般權(quán)力或?qū)θ魏沃黧w權(quán)利的擁有。羅馬法對所有權(quán)的定義是“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。現(xiàn)在，所有權(quán)概念肇始于羅馬法成為通說。2.日耳曼法中的所有權(quán)概念日耳曼法的產(chǎn)生，雖在羅馬法之后，但因為是農(nóng)業(yè)社會的法律規(guī)定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習(xí)慣的聚集，法律的內(nèi)容也大都是支配、服從義務(wù)拘束的關(guān)系，不過可以說是富于團體本位的思想。日耳曼法并未將所有權(quán)看作是抽象的支配權(quán)，而是基于各種物的利用形態(tài)來分別認(rèn)可各種權(quán)利，即以利用為中心建立了物權(quán)體系。日耳曼法基于各種具體的事實關(guān)系，根據(jù)各種對物的利用形態(tài)來確認(rèn)各種對物的權(quán)利，物的形態(tài)不同，對物的支配形態(tài)也不同。例如動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于完全不同的權(quán)利，其效力和保護方法在法律上是不同的，甚至對不動產(chǎn)的占有也不象羅馬法那樣應(yīng)以所有之意思為要件，而只是以現(xiàn)實的持有為要件，這樣在同一不動產(chǎn)上可以同時并存數(shù)個用益物權(quán)，而該數(shù)個物權(quán)都是從事實上的利用關(guān)系出發(fā)加以確認(rèn)的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權(quán)之外，還有所謂負(fù)擔(dān)的所有權(quán)和不能處分的所有權(quán)。因此，日耳曼法實際上并沒有真正形成近代意義上的所有權(quán)概念。3.近代資本主義國家法律制度中的所有權(quán)概念(1)大陸法系的所有權(quán)概念在大陸法系的物權(quán)制度中，所有權(quán)具有至高無上的地位。大陸法系國家民法典一般都有對所有權(quán)的規(guī)定。如法國民法典第544條規(guī)定“所有權(quán)為對物享有的絕對無限制地使用、收益和處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限”;德國民法典第903條規(guī)定：“物的所有人，在不違反法律或第三人權(quán)利的范圍，得自由處分其物，并得排除他人對物的一切干涉”;日本民法典第206條規(guī)定：“所有人在法律限制內(nèi)對其所有物有自由地使用、收益和處分的權(quán)利”;意大利民法典第832條也規(guī)定“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并且在遵守法律規(guī)定的義務(wù)的前提下，所有人有對所有物享有完全的、排他的使用和處分的權(quán)利?！碑?dāng)然，我國民法通則也不例外，其第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！笨梢哉f，大陸法系“所有權(quán)”是一種抽象的支配權(quán)，具有完整性和彈力性的特點。(2)英美法系的所有權(quán)概念英美法系由于屬于判例法，因此從概念本身的邏輯看，并無嚴(yán)格的“所有權(quán)”概念，亦未形成固定的人和物兩種觀念。但與大陸法系相比而言，英美法上的定義要實際一點。在英文中，與財產(chǎn)對應(yīng)的是property，它既指財產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)形態(tài)和非物質(zhì)形態(tài)的客體，比如某一物品或某一權(quán)利。1933年出版的一部美國社會科學(xué)中的property 條目中是這樣表述：“property是一些字母的和諧悅耳的排列組合。它用作代表人們在共和國中持有的諸種權(quán)利之普遍術(shù)語。一塊硬幣，一支長矛，一幅錦繡，一道修道院之誓愿，一頭公牛，一名奴隸，一筆贈與的生活費，一片田園，一件首次抵押物，一個鐵路系統(tǒng)，一張交易的清單和一次合同權(quán)利都可以用這一普遍性術(shù)語來表達?！迸c所有權(quán)對應(yīng)的英文詞應(yīng)該是ownership，朗文英語詞典的解釋是：擁有某物的事實(the fact of owning something);而own(所有)這個動詞是這樣解釋的：合法地?fù)碛心澄?to have something when it is legally yours.)梅因說過，“歐洲大陸上的財產(chǎn)史是羅馬法的動產(chǎn)法消滅封建化的土地法的歷史。英美土地法雖然吸收、借鑒了羅馬法的有益因素，但仍未形成大陸法系中相應(yīng)的物權(quán)制度?？梢哉f，英美法系上”所有權(quán)一詞純粹是作為占有的對應(yīng)詞，其意義并不比產(chǎn)權(quán)包含更多的含義，所有者比單純的占有者地位要高一些，但在恢復(fù)占有的訴訟中，所有權(quán)并無任何技術(shù)性的意義“：”至于物的利用，則很少會發(fā)生所有權(quán)的問題。基于物的所有權(quán)而派生出來的使用權(quán)和收益權(quán)由多人分享，因而將所有權(quán)歸諸其中的任何人都是不合適的?！耙蚨袡?quán)在英美法上并不代表任何特別的意義，只是一種抽象的存在，由于抽象物不受有體物和所有權(quán)的束縛，可以進行人為創(chuàng)造和設(shè)計，所以英美法系財產(chǎn)法獲得了廣闊的發(fā)展空間。4.我國法律制度中的所有權(quán)概念我國奴隸社會就有“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”之說，即由國王代表國家對全社會的財產(chǎn)包括視為財產(chǎn)的奴隸，行使所有權(quán)。從某種程度上反映了，我國奴隸社會存在著抽象的國家所有制。但實際情況是，國王為了實現(xiàn)對國家的統(tǒng)治，不得不將土地分封給大小官吏和貴族。故在我國奴隸社會既確認(rèn)了君主代表國家，對土地、奴隸和其他生產(chǎn)資料的所有權(quán)同時，又在事實上承認(rèn)了生產(chǎn)資料的私人所有。我國封建社會的歷史較之西方國家更長，且封建統(tǒng)治者重刑輕民，所有權(quán)觀念不是很發(fā)達，人們普遍重視所有權(quán)的歸屬關(guān)系，而于所有權(quán)各項權(quán)能與本權(quán)相分離卻較少涉及。即便如此，我國封建制法已將財產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，且因為我國是農(nóng)業(yè)國家，國家對土地所有權(quán)的立法級為重視。與我國奴隸社會類似，我國封建社會也存在抽象的國家所有制，但其本質(zhì)仍是私有制。在我國封建社會，一個人是否擁有土地的所有權(quán)以及所擁有土地數(shù)量的多少，與其地位和身份密切相關(guān)。我國奴隸社會和封建社會的所有權(quán)概念與羅馬法所有權(quán)概念是不同的，而累似于日耳曼法的所有權(quán)概念。新中國成立后，經(jīng)過“一化三改造”于1956年，我國確立了社會主義公有制。至此，國家代表全體人民真正成為國家的主人，當(dāng)然也是國家財產(chǎn)的所有者。國家代表全體人民維護、管理國家財產(chǎn)，通過各種政策措施及法律確保國有財產(chǎn)的保值增值。同時，我國也通過法律確立財產(chǎn)的所有權(quán)。如，我國1986年通過的民法通則，其中的第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。當(dāng)然，也通過法律鞏固了國家所有權(quán)。我們認(rèn)為，所有權(quán)實際上是一種其權(quán)能在時間、空間上均可與之分離的抽象的完全的、絕對的支配物的權(quán)利。所有權(quán)的功能決定所有權(quán)的概念，而所有權(quán)的功能在任何社會任何時代都在于社會資源的最優(yōu)配置及充分利用?！胺傻恼鎸嵣皇沁壿嫞撬{(diào)整的社會現(xiàn)實”。從這樣的所有權(quán)功能出發(fā)，大陸法系的所有權(quán)的概念應(yīng)該借鑒英美法系的財產(chǎn)權(quán)概念中的有益成分，突破一些固有的誤區(qū)，以適應(yīng)市場經(jīng)濟靈活變動、不斷創(chuàng)新的資源配置方式。二、我國對所有權(quán)概念的理解誤區(qū)我國多年通行的所有權(quán)概念，是一種用列舉所有權(quán)的權(quán)能來解釋所有權(quán)本身的定義方式。法定概念如此，如我國民法通則第71條規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”理論界復(fù)如此，將所有權(quán)作為所有權(quán)人對自己所有之物占有、使用、收益和處分的權(quán)利，由此陷入認(rèn)識和實踐的一些誤區(qū)。目前理論界對所有權(quán)的認(rèn)識似有以下誤區(qū)：(一)誤區(qū)之一：將所有權(quán)視為其權(quán)能的簡單相加，不理解所有權(quán)的支配力何以得超越任何抑或各種所有權(quán)的具體權(quán)能。例如在關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的討論中，有一種“委托經(jīng)營區(qū)觀點”，該觀點認(rèn)為，國家所有權(quán)中應(yīng)當(dāng)增加一項“委托經(jīng)營權(quán)能”。以便通過法律強制性地建立委托經(jīng)營關(guān)系，由國家將這項權(quán)能交給企業(yè)，成為企業(yè)地一項法定權(quán)利?！斑@種觀點把所有權(quán)視為其各項權(quán)能的簡單相加，忽視了所有權(quán)是一種包含著利益的支配力之真諦”。把所有權(quán)理解為所有權(quán)權(quán)能的簡單相加實際上是把所有權(quán)庸俗化了。所謂所有權(quán)的權(quán)能，是指所有人為利用所有物實現(xiàn)其對所有物的獨占效益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以采取的各種措施與手段。所有權(quán)的權(quán)能或內(nèi)容只是實現(xiàn)所有權(quán)的手段，或稱所有權(quán)的作用。所有權(quán)的不同權(quán)能表現(xiàn)為所有權(quán)的不同作用，是構(gòu)成所有權(quán)內(nèi)容的有機組成部分，不同的權(quán)能體現(xiàn)為不同的作用，每一種權(quán)能都意味著所有人或所有人授權(quán)他人實施一類或一系列行為的可能性。通常在學(xué)理上，所有權(quán)的權(quán)能可以劃分為占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，也有的把所有權(quán)的權(quán)能劃分為積極權(quán)能和消極權(quán)能：占有、使用、收益、處分是積極權(quán)能;排除他人干涉是所有權(quán)的消極權(quán)能。各國的法典在給所有權(quán)下定義時一般都以列舉的方式把所有權(quán)歸結(jié)為對物進行支配的幾項權(quán)能。我國民法通則第71條規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，采用的就是這樣一種列舉的方法。但需要強調(diào)的是，盡管就財產(chǎn)的支配角度把所有權(quán)概括為幾項權(quán)能，但所有權(quán)都不等于幾項權(quán)能的簡單相加。 “列舉主義，不但以所有權(quán)之本體與所有權(quán)之作用(所有權(quán)之權(quán)能)混為一談，且亦涉于繁難，蓋舉所有權(quán)之作用(即所有者之權(quán)能)綱羅之而無遺漏乃一至難之事”。“所有權(quán)就標(biāo)的物有統(tǒng)一支配力，而非物之利用、收益、處分等權(quán)能的總和，于法律限制內(nèi)有自由利用之單一的內(nèi)容，其情形有如人格的自由權(quán)，非得為任何事之權(quán)能得集合，乃于一定限制內(nèi)得為所欲為之單一權(quán)利” 事實上，羅馬法學(xué)家已經(jīng)清楚地認(rèn)識到：“所有主的權(quán)利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有主有權(quán)做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權(quán)利;物潛在的用途是不確定的，而且在經(jīng)濟社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的?！币虼耍袡?quán)并不是其各項權(quán)能簡單相加，所有權(quán)主體在法律允許的范圍內(nèi)，完全可以自由發(fā)揮想象力，實現(xiàn)自己所擁有的諸項權(quán)能。同樣的道理，所有權(quán)的幾種典型權(quán)能的簡單相加，并不能涵蓋所有權(quán)的全部意義。(二)誤區(qū)之二：將綜合行使所有權(quán)一般權(quán)能甚至個別權(quán)能的主體視為所有權(quán)主體，不能理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，所有權(quán)主體與所有權(quán)權(quán)能之間錯綜復(fù)雜的分分合合。一種情況是，我國在法人財產(chǎn)權(quán)的討論中，關(guān)于公司財產(chǎn)權(quán)與股東權(quán)的關(guān)系提出過如下存在誤區(qū)的觀點：(1)公司是唯一所有權(quán)主體的觀點。該觀點認(rèn)為，現(xiàn)代公司由所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，逐步發(fā)展為公司被經(jīng)營者控制。股權(quán)從所有權(quán)演變?yōu)閭鶛?quán)，以致公司成了唯一的所有權(quán)主體，股東只關(guān)心股息和紅利。公司不再受股東控制。(2)股東與公司雙重所有權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，現(xiàn)代公司的兩權(quán)分離，并不否定股東的所有權(quán)，而是表現(xiàn)為公司的財產(chǎn)為公司所有，公司為股東所有的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)。這些觀點是站不住腳的。我們認(rèn)為股東的所有權(quán)不可能被經(jīng)營者剝奪，現(xiàn)代公司仍為股東所有及控制。所謂的“兩權(quán)分離”，只是在事實上剝奪了股東對公司的支配權(quán)和所有權(quán)。既然股東(出資者)因其對公司或企業(yè)投資而享有所有者權(quán)益，可以對公司或企業(yè)施以控制，公司或企業(yè)法人就不能對其支配的財產(chǎn)享有所有權(quán)。法人固然可以根據(jù)出資人之間的契約依法取得獨立人格，但是基于此獨立人格而剝奪股東的所有權(quán)是難以自圓其說的，公司或企業(yè)歸根到底是處于股東或出資者的監(jiān)督、控制之下的。很多學(xué)者將法人所有和法人獨立財產(chǎn)混為一談，實際上兩者是不能等同的。法人獨立財產(chǎn)僅僅表示法人財產(chǎn)和股東個人財產(chǎn)是分開的，并不表示法人擁有該財產(chǎn)的所有權(quán)，而且這與股東的有限責(zé)任也沒有關(guān)系。股東投資后，財產(chǎn)由全體股東按份共有。股東對公司財產(chǎn)實行按份共有并設(shè)定用益物權(quán)，由公司行使，也就是董事會行使。法人所有權(quán)的弊端在于法人所有權(quán)就等同于董事會所有權(quán)，而董事會所有權(quán)等同于大股東所有權(quán)，最終就等同于董事長、經(jīng)理人的所有權(quán)，這非常不利于對小股東的保護。國外法律也沒有公司對公司財產(chǎn)“享有”所有權(quán)的規(guī)定，如德國遵循“一物一權(quán)”原則，在德國有限責(zé)任公司法第13條規(guī)定，公司可以取得所有權(quán)和其他不動產(chǎn)物權(quán)，而不是對公司財產(chǎn)享有所有權(quán)。再如在英美法系國家，是不存在法人所有權(quán)的;公司在其活動中取得、行使權(quán)利，設(shè)定及履行義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)是股東(出資者)意志和利益的體現(xiàn)。公司終止后的剩余財產(chǎn)歸股東所有，則是各國公司法的通例，這一制度也說明了股東(出資者)對于公司或企業(yè)的所有者地位。還有一種情況是，在實踐中國務(wù)院作為國有資產(chǎn)的代理人不可能直接代理經(jīng)營國有企業(yè)，通過部委和各級政府層層委托代理以后，每個部門都認(rèn)為自己是國有資產(chǎn)管理的代理人或者是實際上的所有者，所有權(quán)被各個部門分割，實際上已經(jīng)架空了真正的所有者，也無法形成各級代理之間的合理約束。這樣，由于把行使部分所有權(quán)權(quán)能的主體誤讀為所有權(quán)主體，使得本來是統(tǒng)一所有的國有資產(chǎn)，事實上又具有非常具體、零碎的隸屬關(guān)系。(三)誤區(qū)之三：從抽象單個自然人的角度理解所有權(quán)主體，無法理解政權(quán)作為一個公權(quán)力體系如何享有并行使所有權(quán)。現(xiàn)有的所有權(quán)理論多側(cè)重從抽象單個自然人的角度理解所有權(quán)主體，對政權(quán)作為一個公權(quán)力體系如何享有并行使所有權(quán)不太了解。其實，政權(quán)在法律上可以作為所有權(quán)主體享有并行使所有權(quán)。一個主要原因在于：政權(quán)能取得法律人格，如我國民法通則規(guī)定的機關(guān)法人。政權(quán)基于法律人格享有和行使所有權(quán)，符合人格財產(chǎn)權(quán)的一般邏輯。1.政權(quán)享有并行使所有權(quán)是承擔(dān)政治統(tǒng)治職能和社會經(jīng)濟管理職能的需要2.“政權(quán)”在現(xiàn)代漢語詞典里有兩個含義：一是指政治上的統(tǒng)治權(quán)力，是階級專政的工具;二是指政權(quán)機關(guān)。任何國家的政府，都是統(tǒng)治階級行使國家行政權(quán)、組織統(tǒng)一管理國家的各種社會行政事務(wù)的機關(guān)。政府是一個歷史的概念，隨著各國歷史的發(fā)展，在不同階段承擔(dān)著不同的職能。但是，有一點則是共同的，政府具有執(zhí)行和體現(xiàn)國家政治統(tǒng)治的基本職能，維護統(tǒng)治階級的地位和利益。 “政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會職能時才能持續(xù)下去”。筆者認(rèn)為，政府管理盡管具有執(zhí)行性、多樣性和動態(tài)性等特點，但所有政府管理，其根本的目標(biāo)都不可能離開國家的利益。所以，政府職能是政治統(tǒng)治職能和社會經(jīng)濟管理職能的統(tǒng)一，二者不可偏廢。而其中實現(xiàn)國家財產(chǎn)所有權(quán)，是政府管理現(xiàn)代國有企業(yè)的主要目標(biāo)之一。因此，實現(xiàn)國家財產(chǎn)所有權(quán)的法律本質(zhì)也是政府管理現(xiàn)代國有企業(yè)的法律本質(zhì)。2.政權(quán)在歷史上就享有所有權(quán)從法制史的角度來看，政權(quán)作為人類社會組織形態(tài)的一種重要形式可以作為所有權(quán)的主體。梅因?qū)ω敭a(chǎn)早期史曾做過有價值的研究。他發(fā)現(xiàn)：團體共同所有權(quán)是古