積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦破產概念新說(原載于中外法學1995年)湯維建 中國人民大學法學院 教授上傳時間:2001-6-13瀏覽次數:6304字體大?。捍?中 小一、破產概念的緣起破產(Bankrupty)是純粹的外來語匯，它發(fā)源于古代歐洲。 但古代究竟何時?有的說它緣起于古羅馬的十二銅表法，有的則認為它發(fā)萌于古巴比倫王國的漢謨拉比法典。筆者考證了一下漢謨拉比法典，覺得其中有一個條文可以詮釋為破產概念的濫觴。該條(第117條)規(guī)定：若自由民負有債務，則將其妻子、兒女出賣，或者交出充作債奴。他們在其買者或者債權者家中服役期限為3年，到第4年便應恢復自由。1盡管如此， 作為一項較完整的破產制度，則應當認為是以羅馬法為搖籃的，因為羅馬法是商品生產者社會的第一個世界性法律(恩格斯語)，很難設想，在沒有商品生產和商品交換的社會，會產生嚴格意義上的破產概念。但質之以十二銅表法的第三表規(guī)定，2 盡管有破產制度的萌芽，但尚無破產概念的使用。即使到古羅馬時代的晚期，其概括執(zhí)行(cessio bonorum)制度，已經同現代破產制度相當接近，但仍未稱之為破產。所以，在羅馬法時期，破產概念尚未出現。依我國學者的通常說法，破產一詞仍源于拉丁語Falletux，意思為失敗(Failure)3。這種語焉不詳的所謂考證，在學者中間長期地被相沿不疑。但就筆者所查的英文資料看，英美學者的考證結果與我國學者有所差別。他們認為，破產一語，最早萌發(fā)于十四世紀的意大利語banca rotta， 是由這個詞派生出來的，他們譯為broken bencch，中文意思是攤位被毀4，據說，在商業(yè)、貿易、手工業(yè)較發(fā)達的十四世紀的意大利，商人們、手工業(yè)者們總是沿著熱鬧的街道擺鋪設點，進行商品生產和商品交易。如果他們無力支付到期債務，其債權人則群起而攻之，將其鋪點全部砸爛，以向人們昭示：此人是資不抵債者。這就是所謂的攤位被毀習俗，久而久之，從中就衍化出破產的概念。筆者以為，既然古羅馬時期僅有破產之實而無破產之名，古羅馬又是意大利的舊國古土，在十四世紀意大利商業(yè)發(fā)達后，首先接受古羅馬的破產法，并逐漸溶進自己的特色，形成較完善的破產制度，并提出破產的概念，是較為可信的。二、經濟意義上的破產與法律意義上的破產破產可在多層涵意上理解，但通常都在經濟意義上或者法律意義上加以使用。經濟意義上的破產是指債務人的一種特殊經濟狀態(tài)，在此狀態(tài)中，債務人已無力支付其到期債務，而最終不得不傾其所有以償債務。這層意義的破產，是對某種客觀事實的表達和描述。平時我們所說的債臺高筑、傾家蕩產、父債子還等，即含有此意。法律意義上的破產，指的是一種法律手段和法律程序，通過這種手段和程序，概括性地解決債務人和眾多債權人之間的債權債務關系。這層意義上的破產，是對某種法律現象的抽象和概括。破產的這兩層基本含意既可分別獨立地存在和使用，也可結合起來理解和界定。這樣實際上就形成了破產一語的三種用法，具體的如何使用則應視情形和需要而定。日本法律學小辭典在給破產概念下定義時，就采取了結合式方法：債務人不能清償到期債務時，以將債務人所有財產公平清償給所有債權人為目的的審判上的程序。5在我國，盡管經濟意義上的破產古已有之，但作為法律術語的破產，則是在近代以后才從西方傳播過來的，最早出現于1906年(光緒33年)頒布的破產律中。解放以后，由于我國長期奉行計劃經濟體制的蘇聯(lián)模式，再加上中國傳統(tǒng)文化本質上的排拒，破產始終是一個消極的語匯，是只有資本主義才可能產生的怪現象。直到1986年末，企業(yè)破產法(試行)通過以后，破產二字才真正地在中國法學語匯中取得正統(tǒng)地位。此外還應提及的是，破產除在前述兩層意義上使用外，還較頻繁地出現于政治意義上，成為政治學的術語之一，比如慕尼黑陰謀的破產、唯心史觀的破產等，都是如此。但這畢竟不是破產的原始含意，而是范疇被跨學科的借用的結果。三、破產概念的變動不居性美國學者李維瑟(Levinthal )在其著作破產法的早期史中指出：要給破產下一個適合于所有審判制度的定義是難乎其難的，因為不同的民族，不同的歷史時期，有不同的法律制度體系。6這個見解是正確的，因為它符合辯證的、唯物的歷史觀。從橫向角度看，各國破產法因實行不同的原則或主義而有不同的程序結構，蘊含于破產概念當中的內容因此而有所區(qū)別。破產法上的這種原則或主義有很多，而且都是相配套的對偶范疇，比如商人破產主義和一般破產主義;債權人自力救濟和法院公力進行主義;申請主義和職權主義;懲罰主義和非懲罰主義;免責主義和不免責主義;溯及主義和不溯及主義;普及主義和屬地主義;固定主義和膨脹主義;和解前置主義和和解分離主義;等等。從縱向角度看，破產概念自其產生后，并非一層不變的，而是隨著社會的進步，文明的發(fā)展，經常發(fā)生變化的。在歷史上，破產概念的大變化主要有這樣幾種界標：一是由破產有罪轉化為破產無罪;二是從破產不免責轉化為破產免責;三是從清算型的破產轉化為預防型的破產;四是從非自愿型的破產轉化為自愿型的破產;五是從所有權型的破產轉化為非所有權型的破產等。應予說明的是，這里所謂轉化，并非全指前者完全由后者取而代之，除諸如破產有罪轉化為破產無罪等極少數情形外，其余的均指后者發(fā)展形成起來后與前者并存。這些變化，都標示著破產觀念的變化，以及內含于破產概念中的破產目的觀和破產價值觀的變化。這些變化每發(fā)生一次，破產概念的內涵也相應地豐富一次，其文明檔次也由此更上一層樓。但它們都是破產概念的大變化或者說質的變化，破產概念的小變化或者說量的變化則是連綿不斷，經常發(fā)生的。要而言之，破產概念的量的變化和質的變化相結合，使之不可避免地帶上了變動不居性。四、清算型破產和預防型破產清算型破產和預防型破產是到了近現代之交才出現的對偶范疇。顧名思義，所謂清算型破產，是指以破產清算為唯一目的的破產;所謂預防破產，則是指以破產預防為主要目的的破產。前者是傳統(tǒng)意義上的破產，其歷史同破產法一樣古老，后者是現代意義上的破產，其歷史迄今只有百余年。這二者之間的分界線，是1883年比利時頒布的預防破產之和解制度。在破產法中確立以避免破產為目的的和解制度，對傳統(tǒng)破產法而言無疑是一場具有深遠歷史意義的變革。從此以后，破產制度的保障本位，開始由單純的債權人利益向債務人利益方面傾斜，破產法的功能也由消極走向積極，由一元走向多元。正是在這層意義上，人們才稱清算型的破產為消極的破產法或單功能的破產法;稱預防型的破產為積極的破產法或多功能的破產法。也正是從這時開始，所謂債務人的破產保護、破產救濟、破產自愿等概念才得以產生。破產和解制度產生約五十年后，隨著社會化生產程度的日漸提高，英美等西方國家開始不滿意于它，認為破產和解僅是對破產債務的減額或者延期清償，充其量僅有利于債務人清償能力的恢復，而沒有觸及債務人的生產經營能力。這樣實際上是治標不治本，不能從根本上解決問題，因此，應當擴大破產預防的內涵，融進深入企業(yè)生產經營內部的整頓制度?；谌绱苏J識，英國率先建立了公司整理制度(arrangement)，此項制度繼而轉入美國， 在美國形成了公司重整制度(reorganwization)，二次大戰(zhàn)后，日本借鑒英美立法經驗，制定了較完善、 較發(fā)達的會社更生法，建立了公司更生制度。如果說，和解制度的引入，是完成了對傳統(tǒng)破產法的第一次革命，那么，整頓制度的引入，則是完成了對傳統(tǒng)破產法的第二次革命，現代破產法的基本風貌和一般特征由此奠定。破產法發(fā)展到此，其保障本位發(fā)生了深刻的變化。它的注目點，已隨著歷史的車輪，越過了債權人和債務人的個體利益，轉而成為以社會經濟秩序的穩(wěn)定和社會經濟結構的優(yōu)化為本位的社會利益。破產的概念，在這里又一次發(fā)生了內涵上的轉變。我國企業(yè)破產法(試行)盡管是在缺乏破產立法傳統(tǒng)的空白背景下誕生起來的，但是，自其一產生起，它就以社會主義初級階段的面目溶入現代破產法的洪流中去。代表預防型破產兩塊基石的和解和整頓，均被其以專章納于企業(yè)破產法的調整范圍。因此，在我國，破產概念的內涵并沒有如同西方那樣歷經了長期的演變過程，而是從一開始就具有了最豐富的涵意，深刻地烙上了現代特征。盡管從終極意義上看，企業(yè)破產法(試行)具有旺盛的生命力和寬泛的涵蓋面，使之在立法技術上具有可進可退、可伸可縮的穩(wěn)定特征和靈活性格，但筆者以為，至少在我國現階段，在市場經濟體制尚處于發(fā)育、形成過程，計劃經濟的痕跡尚未最終廊清，自由競爭尚未真正形成規(guī)模的情況下，企業(yè)破產法上的和解整頓的比重不宜過大，即使有所規(guī)定，在具體的執(zhí)行中，也不宜作過多的強調和人為的追求。否則，一個健全的、有助于新、舊體制轉軌觀念形成的、能夠極大地推動市場經濟發(fā)展的破產機制，就不可能真正形成，就有可能扭曲而變形。這是在理論上理解和刻劃我國破產概念時應當經常注意的問題，不然，就難以發(fā)揮理論指導方法的應有作用。五、自愿型破產和非自愿型破產自愿型破產是與非自愿型破產相對而言的，也是到近現代之后才產生的匹配范疇。所謂自愿與不自愿，是針對債務人所作的關于破產態(tài)度的心理描繪，而同債權人并不直接相關。體現于立法上，凡由債務人自己對自己提出破產申請的，則稱之為自愿破產(Voluntary bankruptcy);反之，由債權人對債務人提出破產申請的，則稱之為非自愿破產(involuntary bankruptcy)。在歷史上，非自愿破產較之自愿破產要早得多，前者同破產法共始終，后者只是到近現代才在破產法中被確認。在古希臘、古羅馬時代，破產對債務人而言不僅意味著傾家蕩產，而且更意味著他政治生命、社會生命乃至自然生命的消滅。不僅如此，債務人被宣告破產后，對其未能清償的剩余債務仍負有繼續(xù)履行的責任，一經有可能債權人即可申請強制執(zhí)行。這是破產有罪觀和破產不免責主義的反映。這種狀況盡管到羅馬后期有所改變，但到黑暗的中世紀，它又沉渣再泛，籠罩于歐洲大陸直到十七世紀。在這段歷史時期，破產法完全傾側于債權人的利益保障，完全是債權人實現債權救濟的法律工具，對于債務人而言，它不僅從破產法中受不到任何利益維護，甚至在相當程度上還是破產法的施行客體，處于任人宰割的被動地位。如此，債務人絕不可能產生申請自我破產的任何動機，所謂自愿型破產也絕無產生的可能。英國到1645年，因破產而被關閉在弗利特河畔的債案犯監(jiān)獄(the Fleet )的100 名債案犯，代表8000名被關債務人，聯(lián)名請愿和申訴，首次向英國當局控訴，指出這種做法是違反憲法的，要求釋放，并予以免責。迫于情勢，英國當局于次年11月和12月，通過法令解免了貧困的、誠實的債務人的所欠債務，并給予釋放。到1705年和1711年，英國正式頒布安娜法案，(the Acts of Anne)，宣布在英國破產法上實行破產免責主義。破產免責主義的實行具有重大的歷史意義，它不僅調動了債務人參加破產程序的積極性，而且使之由客體地位上升到了主體地位，自愿型的破產由此而成為可能。但是，可能性并不等于現實性。因為，促成債務人自愿實施破產，是許多因素綜合形成的結果，而絕非僅免責一項，更何況，在免責主義發(fā)展的初期，它還受制于種種條件的規(guī)定，而且還有許多例外。歷史發(fā)展到19世紀，債務人利用破產手段實現自我救濟、自我保護和自我解脫的觀念，終于在英國破產法中得到確認。從此，在破產程序的發(fā)動機制上，不僅有債權人，而且債務人也擁有了一席之地。破產的概念由此一分為二：自愿型破產和非自愿型破產。美國也在其1841年的破產法中初步肯定了自愿破產的觀念，但兩年后此法被廢除。直到1898年，美國破產法才正式確認以自愿破產和非自愿破產為破產的兩種基本類型。德、日等大陸法國家的破產概念，也經歷了大體相同的過程。完全可以認為，在現代文明國家，要找到一部仍固守債權人申請破產一種形態(tài)的破產法，恐怕是很困難，甚至是不可能的。值得進一步說明的是，自愿破產的方法形態(tài)確立以后，它在破產法上所占的比重愈來愈大，破產法愈來愈將其調整為重心放在債務人利益的維護之上，因而債務人利用破產程序實現自我救濟的積極性與日俱增。自由財產制度的規(guī)定，免責主義的確立，尤其是破產和解制度和破產整頓制度的相繼出現，都一步步地強化著債務人利用破產手段的動因激勵機制，提高了債務人在破產程序中的優(yōu)寵地位。破產法最終成了債務人的救濟法。這種現象尤其突出表現于英美法國家。在那里，立法上的規(guī)制中心，從抽象的指導思想、法律原則到具體的制度和程序乃至措辭當中所包含的倫理情調，都雄辯地證明已完全轉移到了債務人一邊。司法實踐更是如此。美國學者指出：破產法在現今，近乎完全成了債務人的救濟手段。破產案件中的壓倒多數，都是啟動于尋求司法救濟的債務人的自愿行為。3 理論界亦復如此，重自愿型破產而輕非自愿型破產的現象普遍地存在著。翻開他們動輒上百萬字的厚厚的破產法專著，經?？梢娝麄冊谇把曰驅д撝兄苯氐刂赋觯河需b于非自愿型破產極其少見，所以我們即將探討的，僅限于自愿型破產。8到了這里，我們完全可以認為，破產法發(fā)展到現代社會， 自愿型破產較非自愿型破產還占了壓倒優(yōu)勢，破產概念中所負載的觀念、價值和功能，自古代到現代，已發(fā)生了性質的變化。我國的企業(yè)破產法，無論是試行法抑或民事訴訟上的企業(yè)法人破產還債程序，都確立了破產的兩種形態(tài)：自愿的和非自愿的。而且，在其立法宗旨上，債權人利益和債務人利益是受到相同對待的，都被申明要受到同等保護。但司法實踐表明，無論是自愿型破產還是非自愿型破產，在法院受案率上都處于較低狀態(tài)，一個健全的破產程序的發(fā)動機制迄今尚未建立。尤其是，在為數極少的破產案件當中，還往往浸透了行政干預的因素。在行政權力的作用下，不僅當事人在破產程序中的自愿或不自愿無以呈現，即便破產程序本身，也從其原始意義上蛻變成為行政手段的外殼。盛行已久的、企望通過破產法加以克服的關停并轉，在這里又一次以新的形式-扭曲了的破產程序復活了。深刻地分析，其中的原因有許多，觸及現實生活的各個方面。但最重要的，恐怕有這么幾條：(1 )國家政府機構同企業(yè)之間的產權界線尚不明晰，法人財產權制度尚未真正落到實處;(2 )企業(yè)破產法本身有許多缺陷，尤其是在保障本位上究竟傾側于何方甚是模糊;(3 )傳統(tǒng)文化的習慣勢力和計劃體制的慣性運動仍在起作用;等。唯有將企業(yè)破產法運行過程中的種種障礙克服殆盡，破產概念在自愿型與非自愿型上的分界才能顯現出來，破產機制才能步于正常軌道。六、所有權型破產和非所有權型破產所有權型破產和非所有權型破產是我國企業(yè)破產法上的特殊分類，在西方國家，這種分類是不存在的。因為在那里，所謂破產，從來就是指破所有權的產，或者說破財產所有者的產，而沒有別的更多含意。但是，這種奠基于私有制經濟基礎上的破產概念，一經傳入社會主義國家，就立即同其經濟基礎-公有制發(fā)生碰撞，表現為二者的不相容性以及公有制對破產機制的排斥性，但不久二者遂形成了妥協(xié)和交融，其結局是雙重的：一是社會主義可以有破產現象存在;二是社會主義國營企業(yè)中的破產，所破的并非企業(yè)財產的所有權，而是內涵遠小于所有權的經營權或者其他相關權利。這樣，破產的另一種形態(tài)-非所有權型破產就產生了。公有制社會能否容忍破產的存在?這在企業(yè)破產法(試行)起草過程中曾是引起激烈爭論的熱點之一，也是其出臺的最大障礙?，F在，這個問題已初步明朗，但仍沒有得到徹底的、最后的解決。破產盡管生于西方長于西方，但絕不是西方社會的專利，而是商品經濟或市場經濟的伴生物。它的邏輯機理是：哪里有商品經濟或市場經濟，哪里就有三大經濟規(guī)律-價值規(guī)律、競爭規(guī)律和優(yōu)勝劣汰規(guī)律;哪里有優(yōu)勝劣汰規(guī)律，哪里就有其法律調節(jié)形態(tài)-破產機制。我國既然承認我國尚處于社會主義初級階段，而這個階段的要義就在于發(fā)展社會主義的商品經濟或市場經濟，那么，破產機制的作用，就應當得到肯定和發(fā)揮。對于三資企業(yè)和私營企業(yè)來說，它們的破產在基本原理上完全等同于西方。由此所呈現的破產概念，仍然是破所有權的產。對于集體企業(yè)，它們盡管亦屬公有制范疇，但是它并非為全民所有，而有一定范圍限制，因此，對它實施破產也沒有更大的理論障礙，其破產概念仍可依照前者刻畫。最棘手的，理論上最難以說明的，乃是全民所有制企業(yè)的破產。在高度集權的計劃經濟體制下，所有的國營企業(yè)，無論是其所有權或者經營權，均一統(tǒng)于國家整體，企業(yè)與企業(yè)之間，國家與企業(yè)之間實際上并不存在財產界限，形成了嚴密的板塊結構。在這種背景下，破產是不可能發(fā)生的。因為從根本上說，國營企業(yè)不可能發(fā)生資不抵債或支付不能的現象。國家通過所謂的統(tǒng)收、統(tǒng)支、統(tǒng)負盈虧政策，把虧損企業(yè)全部包了下來，實在迫不得已，再采用關、停、并、轉的辦法解決。1984年中共中央提出了所有權和經營權相分離的兩權分離理論。在此理論指導下，1986年通過的民法通則第48條規(guī)定：全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任;1988年通過的全民所有制工業(yè)企業(yè)法第2 條也規(guī)定：企業(yè)對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利;企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任。1990年通過的全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例所沿襲的仍是企業(yè)經營權制度，其第6 條規(guī)定：企業(yè)經營權是指企業(yè)對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。在兩權分離的企業(yè)所有權結構模式下，全民企業(yè)的破產有了一定的可能，但是，這種破產所觸及的深度是膚淺的。企業(yè)破產，僅意味著經營權的喪失，而所有權卻依然故我，仍然不變。這層意義上的破產，同破產的本意或者原始含意已有了較大差異，破產機制的形態(tài)由此而發(fā)生變化。破產原因分為政策性虧損和經營性虧損，債務人沒有獨立的破產申請權，和解與整頓聯(lián)為一體以及整頓必須經企業(yè)的上級主管部門同意并由其主持，清算組的公權色彩濃厚以及破產責任的行政追究等立法規(guī)定，都是兩權分離體制下破產機制的特殊表現方面。然而，企業(yè)破產法(試行)并沒有將在中國運作的破產機制固定下來，破產概念依然隨著經濟體制改革的逐步深化而發(fā)生變化。1993年，中共十四屆三中全會通過了中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若