1、 強制反訴與我國反訴制度之完善 關(guān)鍵詞: 強制反訴,訴訟經(jīng)濟,程序保障,審前程序 內(nèi)容提要: 強制反訴制度的設(shè)立與運作,有利于在同一訴訟程序中盡可能解決彼此相互關(guān)聯(lián)的多個糾紛,以節(jié)約訴訟成本,并可避免裁判的矛盾。通過證據(jù)開示制度、釋明權(quán)、部分請求之取消等民事訴訟審前程序的重構(gòu),在我國可以設(shè)立強制反訴制度。 一、概述 所謂強制反訴,是指本訴中的被告必須在本訴進(jìn)行中提出與原告提出的本訴產(chǎn)生于同一交易、行為或事件的訴訟請求。如果被告不提出該反請求,根據(jù)既判力原則,即產(chǎn)生失權(quán)效果,原則上失去了日后另案起訴的權(quán)利。強制反訴與任意反訴相對應(yīng)。在實行強制反訴的美國,本訴被告向本訴原告提起的訴訟請求與本訴原告

2、提出的訴訟請求,若基于同一交易、行為或事件而發(fā)生,則必須按強制反訴的規(guī)定進(jìn)行;對于任意反訴,則不要求本、反訴的訴訟請求之間存在牽連關(guān)系。何謂“同一”?美國法上并無明文規(guī)定,學(xué)理也未有明確解釋。我國臺灣地區(qū)學(xué)者駱永家在比較臺灣地區(qū)與美國的反訴制度時,認(rèn)為:臺灣法上的反訴須有牽連關(guān)系,也就是說,只有美國法上的強制反訴的情況才可以在臺灣提起反訴,而臺灣不承認(rèn)任意反訴,即沒有牽連關(guān)系則不能提起反訴。1按照駱教授提出的結(jié)論,可以認(rèn)為:兩大法系關(guān)于反訴牽連性的內(nèi)涵并無實質(zhì)性差別。 關(guān)于審理方式,如果屬于強制反訴,當(dāng)事人沒有以反訴的方式提起而以他訴方式提起,此時法院可命將兩訴合并審理、合并裁判,當(dāng)事人也可以

3、變更為以反訴方式提起,使兩訴能夠合并審理。1可見,對于強制反訴,合并審理、合并裁判具有絕對性。而任意性反訴則只是在原則上要求合并審理、合并裁判。 關(guān)于不提起強制反訴的后果,即失權(quán)效果。其具體包括兩方面:第一,在本訴系屬后,本訴被告不得就應(yīng)強制反訴之訴訟請求別訴;第二,本訴審結(jié)后,原訴被告不得就未提起而屬于應(yīng)強制反訴之訴訟請求另訴。 二、失權(quán)效果的理論基礎(chǔ) 應(yīng)該說,兩大法系民事訴訟制度均承認(rèn)處分權(quán)主義。因此,訴訟請求的提出、承認(rèn)、變更乃至放棄,屬于當(dāng)事人處分范圍之事項。強制反訴制度的失權(quán)后果,實際上極大地限制了當(dāng)事人的處分權(quán)。其理論基礎(chǔ)是否正當(dāng),直接影響到該制 兩大法系有不同的解釋。,度的“正統(tǒng)

4、性”。對此 1.英美法系的法理解釋。傳統(tǒng)的普通法規(guī)則認(rèn)為:一項判決僅決定了原訴訟中所特別提及的問題。這種方式反映了在令狀制度下所允許的法律訴訟請求的狹隘范圍。在現(xiàn)代訴訟程序中,既判力范圍與訴答規(guī)則、合并規(guī)則以及證據(jù)開示規(guī)則擴大的訴訟范圍相對應(yīng)。正如我們所看到的,原告現(xiàn)可以針對實際上所有對其造成損失的潛在被告,提出所有可行的訴訟請求,并可通過證據(jù)開示制度探查所有可能支持此類訴訟請求的證據(jù)材料,被告在抗辯時也有對應(yīng)的自由。2(P199) 在既判力范圍擴張與程序保障高度發(fā)達(dá)的情況下,美國法上出現(xiàn)“訴因禁止分割原則”(Rule againstSplit ion a Cause of Action)。它

5、要求原告在同一訴訟程序中,必須盡可能提出彼此相關(guān)的糾紛,以求一并解決;與此相對應(yīng),對被告要求強制反訴,以符合公平原則。美國學(xué)者認(rèn)為:聯(lián)邦和州的兩個法院體系都應(yīng)只審理一樁交易一次,而且僅一次。不在同一次訴訟過程中合并審理雙方訴訟請求是沒有正當(dāng)理由的。3(P268)基于程序保障下的自我責(zé)任,哈澤德教授指出:執(zhí)行訴訟規(guī)則時應(yīng)牢記,在后來案件中所提出的訴訟請求如果可以在前面的訴訟中提出,則不允許再提出。其隱含的原則是:只有一次訴訟機會應(yīng)予以保障。2(P269) 2.大陸法系的法理解釋。國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為,失權(quán)效實際是誠實信用原則在訴訟法上的一種表現(xiàn)形式。所謂誠實信用原則,是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要

6、求人們在市場活動中講究信用,誠實不欺,恪守諾言,在不損害他人利益和社會公共利益的前提下,追求自己的利益。4(P301)該原則最初在民法債權(quán)領(lǐng)域得以承認(rèn),并成為私法的帝王條款。在近代民訴法學(xué)理論中,學(xué)者并不承認(rèn)私法中的該條款可以適用于民事訴訟這一公法領(lǐng)域。20世紀(jì)以來,隨著個人主義為基礎(chǔ)的訴訟觀及訴訟法理逐步被修正,在私法公法化的演變過程中,誠實信用原則,作為民事訴訟的原理之一被接受,并在立法中得以確認(rèn)。如德國1933年民訴法典、日本民訴法典及我國臺灣地區(qū)所謂“民訴法典”等。5(P304)隨著法律糾紛復(fù)雜程度的不斷提高,在發(fā)達(dá)國家民事訴訟中,法官更傾向于積極、頻繁地適用誠信原則,解決新產(chǎn)生的法律

7、問題、調(diào)整民事訴訟的機制、擴大民訴制度的功能。誠信原則主要有四個適用形態(tài):(1)排除不當(dāng)形成的訴訟狀態(tài);(2)訴訟上的禁反言;(3)訴權(quán)濫用之禁止;(4)訴訟上的權(quán)利失效。6(P215) 筆者認(rèn)為:強制反訴失權(quán)效的理論基礎(chǔ),正是訴訟上的權(quán)利失效理論。根據(jù)權(quán)利失效理論,當(dāng)事人一方怠于行使訴訟權(quán)利,長期沒有行使的表示和實施相應(yīng)行為,致使對方當(dāng)事人以為已經(jīng)不會再行使后,實施了一定訴訟行為時,開始行使該項權(quán)利,并導(dǎo)致對方利益受到損害的行為,對此應(yīng)作為違反誠信原則予以否6(P215) 定。 對于強制反訴制度而言,在訴訟程序能夠充分保障被告反訴權(quán)行使的情況下,被告怠于行使,則理應(yīng)發(fā)生失權(quán)后果,以保護原告的

8、信賴?yán)?維護訴訟的安定和審判的權(quán)威。失權(quán)后果發(fā)生要件為:(1)被告在本訴過程中,已充分認(rèn)識到有權(quán)提起反訴;(2)被告在規(guī)定時間內(nèi),未提起反訴;(3)原告基于被告的不作為,已產(chǎn)生信賴(相信被告不再起訴)。 三、強制反訴制度之立法目的 毋庸置疑,國家設(shè)立民事訴訟制度的根本目的在于解決爭端與查明真實;反訴制度作為民事訴訟制度的組成之一,同樣應(yīng)服從上述兩目的。然而,正如法學(xué)家貝勒斯所言:“解決爭端與查明真相兩目的并未給評價法律程序提供可用標(biāo)準(zhǔn),因為它過于籠統(tǒng)?！?(P21)因此,應(yīng)根據(jù)具體制度的不同情況,探求其具體目的。本文所稱之立法目的,僅指具體目的。 國內(nèi)訴訟法學(xué)界對于強制反訴之立法目的并未獨立

9、研究。一般認(rèn)為,民事訴訟法規(guī)定反訴制度,允許被告反訴,體現(xiàn)民事訴訟當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利平等,有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益;人民法院將反訴與本訴合并審理,可以簡化訴訟程序,節(jié)省人民法院和訴訟當(dāng)事人的時間、人力;可以防止本訴審理終結(jié)以后,因被告又提起訴訟,法院做出相矛盾的裁判或出現(xiàn)裁判難以執(zhí)行的情形。8(P142)也有學(xué)者認(rèn)為,反訴雖是訴的一種,但是與通常的訴不同。通常的訴,其目的在于保護公民權(quán)利或法律關(guān)系。當(dāng)事人提起反訴的目的,則在于與本訴原告的請求的全部或一部的抵銷或排斥原告的請求。各國民事訴訟法設(shè)立反訴制度的目的,則在于節(jié)省時間,節(jié)省費用和人力,以及避免裁判的矛盾,與當(dāng)事人提起反訴的目的不同。不能

10、混為一談。9 筆者認(rèn)為,研討反訴之立法目的,應(yīng)首先區(qū)分兩個概念,即強制反訴制度設(shè)立之目的與當(dāng)事人提起反訴之目的。對于強制反訴制度而言,國家設(shè)立的目的與當(dāng)事人提起反訴的目的是完全不同的。本文所指立法目的,即國家設(shè)立強制反訴制度的目的。強制反訴制度的立法目的是實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。 所謂訴訟經(jīng)濟,是指強制反訴制度的設(shè)計與運作應(yīng)符合經(jīng)濟效益的要求。在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中,“經(jīng)濟效益”往往用以形容生產(chǎn)與消費之間的均衡。在給定投入和技術(shù)的條件下,經(jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用,即可認(rèn)為該經(jīng)濟活動就是有效率(efficiency)的。10(P8)將經(jīng)濟學(xué)的概念和理論運用到法學(xué)研究之中,是本世紀(jì)70年代興起的經(jīng)

11、濟分析學(xué)派的貢獻(xiàn)。在承認(rèn)司法資源稀缺性這一現(xiàn)實的情況下,該理論認(rèn)為程序法的目的在于實現(xiàn)費用的最小化。又可以表述為做出裁判的成本(直接成本)與錯判成本(錯誤成本)的最小化。 1.實現(xiàn)直接成本的最小化。既要求強制反訴制度的設(shè)立,要實現(xiàn)司法資源在民事訴訟實現(xiàn)經(jīng)濟消耗最低化。,又要求強制反訴制度的運作過程;分配的合理 過程中,無論對于司法機關(guān)還是當(dāng)事人,皆存在以下四方面的資源的耗費:人力資源、物力資源、財力資源和時間資源。如何評價強制反訴制度是否達(dá)到直接成本最小化的結(jié)果呢?筆者設(shè)立一些具體的標(biāo)準(zhǔn),以便對其做出評定。 (1)強制反訴制度應(yīng)保證其審判程序盡可能全面解決當(dāng)事人之間所有有的糾紛。強制反訴的失權(quán)

12、后果,客觀上促使本訴被告盡可能將與本訴有牽連關(guān)系、合并審理有利于糾紛解決的訴訟請求,在本訴過程中以反訴的形式提起。同時,若本訴被告怠于行使反訴權(quán),國家不繼續(xù)承擔(dān)對其司法保護的義務(wù),以避免司法資源的進(jìn)一步投入,也使對方當(dāng)事人盡早擺脫訟累。 (2)強制反訴制度應(yīng)保證其審理程序的流暢性,并盡量簡化。即在不妨礙審判的公正進(jìn)行的前提下,審理程序應(yīng)力求減少不必要的程序,不重復(fù)程序。這一標(biāo)準(zhǔn)要求:首先,應(yīng)保證本、反訴的合并審理與合并判決;其次,提起反訴的時間應(yīng)限定在法庭調(diào)查之前,以避免出現(xiàn)同一審理程序中出現(xiàn)兩次法庭調(diào)查,兩次法庭辯論的情況;第三,上訴審中應(yīng)禁止反訴,以避免出現(xiàn)由于反訴而發(fā)回重審的情況出現(xiàn)。

13、2.實現(xiàn)錯誤成本最小化。強制反訴制度可以防止矛盾裁判的出現(xiàn)。美國法要求本、反訴產(chǎn)生于同一交易、事件或行為。用大陸法系的法律語言,即兩訴的事實基礎(chǔ)或法律關(guān)系同一。在具有排斥性(非A即B的形態(tài))或抵銷之反訴的場合,如果反訴以另訴或他訴的形式提起,勢必導(dǎo)致本訴之裁判結(jié)果與另訴或他訴之裁判結(jié)果相沖突,而無法保障判決的既判力。強制反訴制度的設(shè)立,較好地解決了這一問題,通過失權(quán)效果的規(guī)定,促使當(dāng)事人將兩個或多個訴置于同一訴訟程序中解決,用合并判決的方法避免矛盾裁判的出現(xiàn)。 3.維系當(dāng)事人之間的公平性不是強制反訴的立法目的。國內(nèi)學(xué)者大多認(rèn)為:平等保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益,是反訴制度最直接的目的所在。誠然,公

14、平思想是產(chǎn)生訴這一制度的最初指導(dǎo)思想;根據(jù)訴權(quán)理論,雙方當(dāng)事人皆享有訴權(quán),這一點毫無疑義。訴訟中訴權(quán)的具體形式,通說認(rèn)為,于原告,為起訴權(quán)、上訴權(quán);于被告,為應(yīng)訴權(quán)、反訴權(quán)。僅賦予被告抗辯權(quán)(應(yīng)訴權(quán))不能完全實現(xiàn)當(dāng)事人之間的公平,因此,需要賦予被告反訴權(quán),使被告不僅能爭取到駁回原告訴訟請求的結(jié)果,而且能得到某種司法保護。11(P181) 筆者對此有不同理解。訴訟中,當(dāng)事人訴權(quán)的具體形態(tài),基于原、被告身份的不同而不同。反訴權(quán)只是起訴權(quán)的一種特殊形式,與起訴權(quán)并無實質(zhì)性不同。盡管,反訴權(quán)的享有者是本訴之被告;然而,這一權(quán)利并非基于其被告身份而享有,而是基于民事糾紛當(dāng)事人身份擁有的起訴權(quán)啟動訴訟的權(quán)

15、利;如果被告不享有實體權(quán)利,則其不能夠獲得反訴權(quán)。反訴權(quán)的發(fā)動導(dǎo)致本、反訴的合并審理,假設(shè)不能因此改變反訴權(quán)的性質(zhì)。,是審理方式的差別,與以起訴權(quán)方式發(fā)動訴訟 法律未規(guī)定反訴制度,未賦予被告反訴權(quán),不能因此就認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系有失公平。因為,本訴被告完全可以以他訴或另訴的方式實現(xiàn)保護自己合法權(quán)益的目的。另外,確定訴權(quán)具體形式的對應(yīng)關(guān)系以及是否實現(xiàn)公平,范圍應(yīng)限定在同一個訴中,這樣才有可比性。起訴權(quán)與反訴權(quán)分別處于兩個訴中,表明在每一訴訟中,當(dāng)事人都有發(fā)動 訴訟之權(quán),只是表現(xiàn)形式不同。它反映了宏觀上的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等;對于反訴這單個之訴而言,這種考量沒有任何意義。因此,筆者認(rèn)為,起

16、訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)相對應(yīng),能夠?qū)崿F(xiàn)雙方當(dāng)事人之間相對圓滿的公平,反訴權(quán)作為起訴權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式;反訴制度的設(shè)立,是立法者試圖在同一訴訟程序中解決當(dāng)事人之間的所有糾紛,以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟目的的結(jié)果,而非為維系當(dāng)事人之間的公平關(guān)系。 明確這一點,不僅對于反訴權(quán)保護程度的認(rèn)識,審理方式的具體設(shè)計具有十分重要的意義,而且更有利于理解強制反訴制度的失權(quán)效果,以及對當(dāng)事人的處分權(quán)的限制等問題。 四、強制反訴制度的程序保障 依處分權(quán)主義法理,當(dāng)事人是否將民事爭議訴諸法院以及請求法院裁判的范圍,均由當(dāng)事人之意思自由決定。強制反訴的失權(quán)后果,嚴(yán)重限制了當(dāng)事人程序選擇權(quán)(處分權(quán)的內(nèi)容之一)。在沒有必要的程序以保障當(dāng)事人

17、行使反訴權(quán)時,使被告面臨突襲性裁判(突襲性失權(quán)),則成為該制度的必然產(chǎn)物。因此,加強程序保障,成為保護當(dāng)事人的訴權(quán),維護審判的正統(tǒng)性,乃至實現(xiàn)訴訟公正的關(guān)鍵。此外,程序保障的發(fā)達(dá)程度決定了強制反訴制度的適用范圍。 強制反訴制度的程序保障,其目的在于保障被告的證據(jù)獲得權(quán)、爭點知悉權(quán)。重點在于民事訴訟審前程序的重構(gòu),也涉及到與審理方式、上訴審等制度的整合。由于民事審判方式改革涉及到民訴制度的方方面面,對其進(jìn)行全面構(gòu)建,非筆者之力所能及,亦非本文探討之課題。筆者僅就與強制反訴制度相關(guān)的幾個程序問題,提出如下建議。 1.證據(jù)調(diào)查權(quán)之保障證據(jù)開示制度。證據(jù)開示是民事訴訟的當(dāng)事人獲取和持有與案件有關(guān)情報的

18、方法。具體言之,為切實有效地解決訴訟當(dāng)事人之間的糾紛,應(yīng)最大限度給予當(dāng)事人接近所有與糾紛有關(guān)聯(lián)的情報。6(P302) 傳統(tǒng)大陸法系國家民事訴訟一般實行證據(jù)隨時提出主義,對當(dāng)事人提供證據(jù)的時間無任何限制,即使在上訴審和再審中亦可舉證。該模式主導(dǎo)下的民事還可能使本訴被,而且在設(shè)立強制反訴制度后,不僅突襲性不利益難以避免,訴訟 告陷于明明知道應(yīng)提起反訴,但苦于未掌握足夠證據(jù),即使反訴也將敗訴的兩難境地。可見,關(guān)于強制反訴制度的程序保障,保障被告證據(jù)獲得權(quán),是被告行使反訴權(quán)的先決條件。 證據(jù)開示制度的設(shè)立,首先,可使得本訴被告最大限度地獲取本案的訴訟資料,并以此形成反訴的主張證據(jù)。其次,使被告對案件情

19、況有了基本了解,促使被告對于是否提起反訴的后果進(jìn)行更為理性的衡量,盡量減少為避免失權(quán)后果而濫訴的現(xiàn)象發(fā)生。再次,有利于明確提起反訴的階段限制。證據(jù)隨時提出主義訴訟模式下,由于證據(jù)形成于審理的整個階段,亦應(yīng)允許被告根據(jù)證據(jù)的形成程度,相應(yīng)做出反訴的反應(yīng)。上訴審中提起反訴,亦在情理之中。證據(jù)開示制度的設(shè)立,促使訴訟資料形成集中化,對于保障訴訟進(jìn)程的流暢性,具有積極意義。相應(yīng)在提起反訴的時間限制方面可加以規(guī)定,形成“提起反訴時間的集中化”。 尤為重要的是,證據(jù)開示制度的設(shè)立,有利于明確強制反訴的適用范圍。在美國,盡管聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中規(guī)定,強制反訴的實質(zhì)條件為:本、反訴的訴訟請求產(chǎn)生于同一交易、事件

20、或行為。但在司法實務(wù)中,對于該條件理解的寬窄程度,常因法官的不同而不同?？梢?“牽連關(guān)系”是一個易于表述而不易于識別的名詞(在我國,對于本反訴的牽連關(guān)系,在實踐中亦無明確識別標(biāo)準(zhǔn))。筆者提出一構(gòu)想:將證據(jù)開示制度中開示之訴訟資料內(nèi)容,作為法官及當(dāng)事人確定是否應(yīng)反訴(僅指強制反訴)的依據(jù)。即根據(jù)證據(jù)開示制度所形成的訴訟資料,若依據(jù)實體法的規(guī)定,被告可以提出與本訴相關(guān)聯(lián)的反訴,應(yīng)確認(rèn)為強制反訴;若開示形成的訴訟資料不能確認(rèn)有屬于強制反訴之訴訟請求存在,即使在訴訟進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)存在此種訴訟請求,也不能認(rèn)定為強制反訴,進(jìn)而不產(chǎn)生失權(quán)后果。這一構(gòu)想主要出于技術(shù)上的考慮,便于實踐操作。無論對于當(dāng)事人提起反訴、

21、法院判斷是否屬于強制反訴范圍,還是對于反訴的審理與救濟,均有相當(dāng)?shù)拇龠M(jìn)作用。此為證據(jù)開示制度的功能擴張。 2.爭點知悉權(quán)之保障釋明權(quán)。釋明權(quán)是法官向當(dāng)事人提出關(guān)于事實或法律上的質(zhì)詢,要求當(dāng)事人對其做出解釋說明的權(quán)限。當(dāng)事人主義訴訟模式下,當(dāng)事人在訴訟中對審理對象的形成具有支配權(quán)。在強制反訴的場合,作為審理對象的法律關(guān)系往往較為復(fù)雜;當(dāng)事人(主要指被告)又非法律專家,即使掌握了證據(jù)開示所形成的訴訟資料,也難進(jìn)一步形成合乎實體法的法律觀點。因此,法官根據(jù)證據(jù)開示所匯集的訴訟資料,認(rèn)為被告可以提出符合強制反訴條件的訴訟請求時,若不行使釋明權(quán),促使被告提起合乎強制反訴要求的訴訟請求,被告可能因法律知識

22、的欠缺,而導(dǎo)致失權(quán)效果的發(fā)生。這樣的審判結(jié)果,不僅有悖于國家設(shè)置訴訟制度的目的;且使人民難于接近和使用司法資源,以保障其權(quán)利。為此,兼顧實將強制反訴制度建設(shè)成“具有人性而溫暖的訴訟制度”,12是,體與程序正義 法官運用釋明權(quán)以期實現(xiàn)之目標(biāo)。近來,國外學(xué)理與判例傾向于認(rèn)為,法官應(yīng)向當(dāng)事人進(jìn)行開示并求得共同的理解。這樣的開示,更為強調(diào)釋明權(quán)行使義務(wù)性的一面。在日本,被稱為“法律觀點開示義務(wù)”,并作為程序保障的重要內(nèi)容之一。13(P115) 筆者認(rèn)為,對于強制反訴制度而言,尤其應(yīng)強調(diào)釋明權(quán)在訴訟法上的效力。應(yīng)規(guī)定法官怠于履行釋明義務(wù),屬法院訴訟行為的重大瑕疵。即根據(jù)證據(jù)開示程序形成的訴訟資料,被告可

23、以提起屬強制反訴的訴訟請求,因法官未告知被告而造成被告失權(quán)的后果,可成為上訴審和再審的理由。具體構(gòu)想如下:經(jīng)過證據(jù)開示程序后,法官應(yīng)將被告的答辯狀交回被告處,并附通知書,通知書中載明:根據(jù)證據(jù)開示程序中匯集的訴訟資料,被告可以提起反訴,且屬強制反訴,以及怠于行使之后果。并在其中明示提起反訴的期限。接到答辯狀和通知書后,被告可變更答辯狀中的內(nèi)容,添加針對本訴原告的訴訟請求,并于一定期限內(nèi)重新提交答辯狀。若經(jīng)法官釋明,被告仍未在答辯狀中提起反訴,則可發(fā)生失權(quán)效果。 3.部分請求之取消。同一爭議問題依實體法律規(guī)定,可以產(chǎn)生幾個具體的訴訟請求,如果訴方當(dāng)事人可以一并提出幾項訴訟請求而沒有一并提出,在訴

24、訟進(jìn)行中或終結(jié)后,可否就該訴訟請求另案起訴?這涉及到法律是否承認(rèn)部分請求的問題。我國立法對此未有明確規(guī)定,學(xué)理上有正反兩種意見。大陸法系其他國家多承認(rèn)部分請求的合法性。依照舊訴訟標(biāo)的理論,既判力僅及于當(dāng)事人提出的訴訟請求,對于未提出的,可另案起訴。該理論實際上允許當(dāng)事人依實體法的規(guī)定將審判對象任意分割,以限制法官的權(quán)力。隨著個人本位的訴訟觀向社會本位轉(zhuǎn)變,新訴訟標(biāo)的理論更傾向于既判力及于所有能一并提出的訴訟請求,認(rèn)為既判力有消滅訴訟事由之效果而禁止部分請求。如上文提及的訴因禁止分割原則。 筆者認(rèn)為,否認(rèn)部分請求的正當(dāng)性,其意義不僅在于提高訴訟效益,避免累訟;與強制反訴制度相對應(yīng),部分請求的存在

25、,還將使強制反訴制度失去存在的正當(dāng)性,也無法發(fā)揮其功能。理由如下:(1)如果承認(rèn)雙方當(dāng)事人可以提出部分請求,則強制反訴實無存在的必要。因為,根據(jù)強制反訴失權(quán)之要求,若被告不在規(guī)定期限內(nèi)提出反訴,不得另案起訴。承認(rèn)當(dāng)事人可以提出部分請求,則當(dāng)然承認(rèn)了被告可以將應(yīng)反訴之訴訟請求分割,將一部分提起反訴,另一部分另案起訴。部分請求的這種分訴自由,顯然與強制反訴制度相違背。(2)若承認(rèn)原告有部分請求的權(quán)利,而與強制反訴制度并存,則不僅使雙方當(dāng)事人之間的公平性失衡;還會使強制反訴適用要件含糊不清。如在以吞并、抵銷為目的的場合,由于本訴原告只提出部分請求,被告亦只針對其部分請求提起“部分反訴”;根據(jù)失權(quán)效果

26、,本訴被告實際喪失了針對另外部分之訴訟請求的反訴權(quán)。因為,被告已喪失了他訴或另 也應(yīng)同理喪失。,反訴權(quán)作為起訴權(quán)的一種,訴的權(quán)利 可見,強制反訴制度與部分請求存在功能上的沖突。而取消部分請求,與設(shè)立強制反訴制度的目的相一致,均基于息訟政策,實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。為維系制度之間的協(xié)調(diào),應(yīng)對兩制度加以取舍。 五、對于我國現(xiàn)行反訴制度的檢討 與大陸法系其他國家對于反訴制度有詳細(xì)規(guī)定不同,我國立法規(guī)定十分簡陋。僅民事訴訟法第52條、59條、126條、129條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第156條、184條涉及到反訴的規(guī)定。這種狀況造成實務(wù)部門和理論界對于反訴的有關(guān)問題看法不盡相

27、同。 我國反訴制度主要有以下幾個特點: 1.我國反訴的實質(zhì)要件在于本、反訴的訴訟請求之間存在事實或法律上的牽連關(guān)系,無牽連關(guān)系不能提起反訴; 2.反訴只能基于本案被告向本案原告提起,不存在英美法中交叉訴訟以及第三人參訴的情況; 3.反訴提起的時間限于本訴受理后做出裁判前,即判決做出前的任何階段都可;二審中亦可提起反訴,并以是否同意調(diào)解作為二審繼續(xù)審理的前提; 4.法院對于反訴固然可以合并審理、合并裁判,但并不強調(diào)合并的絕對性;法律規(guī)定本訴與反訴可以分別辯論,可以就本訴或反訴先行做出部分判決; 5.我國反訴制度屬于任意反訴,而不存在強制反訴。 正如上文所言,國內(nèi)理論界認(rèn)為維系當(dāng)事人之間的公平、避

28、免矛盾裁判是設(shè)立反訴制度的首要目的,而訴訟經(jīng)濟不過是反訴的派生意圖。11(P183)基于這種認(rèn)識,立法規(guī)定:首先,合并審理與合并判決只是原則性規(guī)定,不是強制性要求;其次,當(dāng)事人提起反訴的時間無任何限制,不僅一審中可以反訴,二審中也可。 顯然,上述立法規(guī)定反映了認(rèn)識上的誤區(qū)。我國反訴制度的實質(zhì)條件是牽連性,盡管有緊密與疏松的牽連之別,但如果本、反訴分別審理、部分先行判決的話,反訴制度就失去了存在的必要。因為,先行判決的存在不可避免會出現(xiàn)矛盾裁判的情況。另外,著重保護被告訴權(quán)目的的實現(xiàn),卻以原告訴訟利益的損害為代價,且有失訴訟的流暢。沒有提起反訴時間的限制,造成在本訴的法庭調(diào)查、法庭辯論之后,只要

29、法院的判決未做出,被告就可以提起反訴。如果在這種情況下合并審理,則需重新開始法庭調(diào)查和辯論;之前的訴訟進(jìn)程作廢。這種訴訟的程序反復(fù)不僅是司法資源的浪費,也是對于原告訴訟利益的侵害。 可見,正是在立法目的上存在偏差,片面強調(diào)公平,造成現(xiàn)有反訴制度的各個規(guī)則之間存在緊張和沖突;不僅如此,既有理論的排斥性,也造成不牽連理以及強制反訴理論等反訴理論的新發(fā)展無法移植到我反訴當(dāng)事人擴張理論、論、 國反訴制度之中。因此,重構(gòu)我國反訴理論框架,引進(jìn)國外新發(fā)展之理論并加以整合,對我國反訴制度的建設(shè)和完善,具有十分重要的意義。 六、關(guān)于設(shè)置強制反訴制度可行性之探討與具體構(gòu)想 發(fā)現(xiàn)真實與訴訟促進(jìn)乃民事訴訟追求之兩大

30、目標(biāo),由于兩者處于二律背反之緊張關(guān)系,如何決定其優(yōu)劣順位,成為現(xiàn)代民事訴訟制度運作之基本課題。14強制反訴制度的出現(xiàn),是美國法崇尚訴訟經(jīng)濟、鼓勵息訟政策的結(jié)果,并建立在英美法集中審理主義的審理方式和程序保障的高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上。傳統(tǒng)大陸 法系諸國則更為強調(diào)案件真實之發(fā)現(xiàn)與當(dāng)事人實體處分權(quán)之保障;因此,立法與學(xué)理中只有任意反訴的存在,而無強制反訴誕生之土壤。 20世紀(jì)70年代以來,伴隨著全球范圍的司法改革大潮,大陸法系國家開始對其隨時提出主義審理方式所造成的訴訟遲延進(jìn)行反思,并著手在理念與制度兩個層面予以更新與重構(gòu)。這也是強制反訴制度能成為在大陸法系國家理論界研究主題的背景。 伴隨著我國市場經(jīng)濟

31、體制逐步建立,變革社會出現(xiàn)的新思潮、新情況、新問題沖擊著舊有的訴訟觀念與體制。我國正經(jīng)歷著一場司法現(xiàn)代化的偉大革命。傳統(tǒng)超職權(quán)主義訴訟模式,由于其對于當(dāng)事人程序主體性的忽視,已必然為時代所摒棄。還辯論主義、處分權(quán)主義本來面目,限縮法官權(quán)力,已為學(xué)界所共識。 然當(dāng)今時代,糾紛的大規(guī)模化,特別是“形成型糾紛”的出現(xiàn),純由當(dāng)事人主宰訴訟已不能使糾紛得到迅速而經(jīng)濟的解決。為此,當(dāng)事人主義訴訟模式的國家開始加強法官的職權(quán),強調(diào)法官對程序的管理,并對傳統(tǒng)的辯論主義與處分權(quán)主義加以修正。形成訴訟職權(quán)化的國際潮流。與這一潮流相反,我國實際走著民事訴訟當(dāng)事人化之路。若訴訟模式乃至觀念上矯枉過正,無疑將重蹈西方國

32、家的舊路。因此,合理分擔(dān)法院與當(dāng)事人的權(quán)責(zé),兼顧訴訟促進(jìn)與發(fā)現(xiàn)真實,尤其強調(diào)糾紛解決費用之節(jié)省,是我國民事訴訟制度重建的合理思路。 以民事審判方式改革為契機,國內(nèi)學(xué)界對審理集中化對當(dāng)事人程序主體權(quán)之保障已有較為深入的研究,并以此為中心展開了審前程序的設(shè)計。筆者認(rèn)為:訴訟經(jīng)濟與訴訟公平,在審前程序和審理方式的設(shè)計上不可偏廢。更為重要的是,訴訟經(jīng)濟是審理集中化的最初動因。因此,在程序設(shè)計方面,應(yīng)根據(jù)具體制度內(nèi)涵與目的的不同,分別有所側(cè)重。對于某一具體制度,在訴訟經(jīng)濟與公平發(fā)生沖突時,不能將后者絕對化。 實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟助,該制度對于訴訟之促進(jìn),筆者認(rèn)為,對于強制反訴制度 益甚多。在未來我國集中化審理模

33、式下,尤其審前程序(特別是證據(jù)開示制度)的完善、釋明權(quán)的加強,使得強制反訴制度與我國民事訴訟機制并不存在內(nèi)在的緊張。因此,引入強制反訴制度是可行的。 對于強制反訴制度的具體建構(gòu),筆者認(rèn)為: 首先,我國應(yīng)在民事訴訟法典中擴大反訴制度的適用范圍,區(qū)分強制反訴與任意反訴。對于被告提出的與本訴無牽連關(guān)系的訴訟請求,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以任意反訴的形式提起。而強制反訴的適用條件,應(yīng)為本、反訴之間存在牽連關(guān)系。 其次,應(yīng)該嚴(yán)格限制反訴提出的階段,禁止在審理階段和上訴審中提出反訴。在未來我國設(shè)立獨立的審前程序中,在當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換、爭點整理后,被告應(yīng)在法定期限內(nèi)提出反訴,否則產(chǎn)生失權(quán)效果。筆者的設(shè)計是在爭點整理階段之后,設(shè)立補充訴狀階段,規(guī)定被告在這一階段(可規(guī)定為7日內(nèi))可以提出反訴請求(同時,原告也可在此階段追加或變更訴訟請求),若存在強制反訴而怠于提出的,喪失反訴