1、在建工程抵押貸款的法律風(fēng)險及其防范隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，以在建工程抵押向銀行申請貸款已經(jīng)成為房 地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開發(fā)貸款的比重也逐步 增加。由于在建工程抵押同時涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行、購房人、在建工程承 包人、稅收部門、保險人、抵押登記部門等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系特別復(fù)雜，銀 行必須十分謹(jǐn)慎地操作才能防范風(fēng)險。本文擬結(jié)合信貸實(shí)踐，在現(xiàn)有的法律、法 規(guī)框架內(nèi)，對銀行在辦理在建工程抵押貸款過程中可能存在的法律風(fēng)險進(jìn)行分 析，并就如何防范、化解風(fēng)險進(jìn)行初步探討，以求拋磚引玉之效。一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件關(guān)于在建工程抵押，我國擔(dān)保法和其他法律、法規(guī)并沒

2、有做出明確規(guī)定。 建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押登記辦法（以上簡稱辦法）第3條規(guī)定：“本辦法 所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸 款銀行作為償還貸款改造擔(dān)保的行為?！鞭k法第11條同時規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”由于辦法屬于國務(wù)院的 部門規(guī)章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”， 而不是“依據(jù)”，因此理論 界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。最高人民法院關(guān)于適用v中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋 （以下簡稱解釋）的出臺 才為在建工程抵押的有效性作了明

3、確規(guī)定，解釋第 47條規(guī)定：“以依法獲 準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！苯Y(jié)合建設(shè)部的辦法和最高院的解 釋，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下：（1）目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資 金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵 押而發(fā)放流動資金貸款或者其他類型的貸款。(2) 主體要件：在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)(一般 是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務(wù)人以

4、第三 人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。(3) 客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地 使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建 造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的 國有土地使用權(quán)，同時還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地 規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看 和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評估在建工程的價值。4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押 合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。 這就要求 銀行在

5、辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手 續(xù)。二、在建工程抵押貸款的主要法律風(fēng)險及防范措施1、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險及防范在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常不是自己建設(shè)工程， 而是將工程發(fā)包給施工 企業(yè)。1999年3月全國人大通過的合同法第 286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照 約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、 拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié) 議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價款就該 工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在

6、關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案 件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照合同法第 286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包 人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng) 當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約 所造成的損失。該解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之 日起計(jì)算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償 權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實(shí)”的境地。在實(shí)踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通

7、虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實(shí)際上無效的狀態(tài)。由于在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而現(xiàn)實(shí)中又無法禁止，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對工程抵押貸款時要做到：一是要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行嚴(yán) 格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款； 三是在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明， 并盡 量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險；四是要求提供建設(shè) 工程承包人自愿放棄優(yōu)

8、先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企 業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設(shè)工程承包人對貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保 證；五是嚴(yán)密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及 時了解工程款的支付進(jìn)度；六是在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要 求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn) 行核實(shí)。2、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險及防范一般說來，開發(fā)企業(yè)往往通過出讓的方式獲得土地使用權(quán)，但如果在舊城改 造等帶有政府行為的開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)也可以有通過劃撥方式獲得土地使用 權(quán)。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的價值及所附著的土地使用權(quán)合并 抵押

9、的，如相關(guān)土地使用權(quán)是劃撥土地使用權(quán)， 抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，根據(jù) 擔(dān)保法第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法 繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！敝劣?應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，按照國家土地管理局頒布的劃撥土地使用 權(quán)管理暫行辦法第26條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、 出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價的40%標(biāo)定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準(zhǔn)地價，按土地使 用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，土地管理部門收 取有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)

10、先于銀行的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受 償權(quán)。另外，2003年4月16日最高人民法院在關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使 用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)中規(guī)定：企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有 土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押， 除依法辦理抵押登記 手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，該抵押應(yīng)認(rèn)定抵押無效。建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該 建筑物與土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的， 對使用權(quán) 的抵押需履行法定的審批手段，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。由于銀行在實(shí)現(xiàn)劃撥土地在建工程抵押權(quán)時，所得價款必須先向土地部門交 納土地使用權(quán)出

11、讓金，因此，銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定 的出讓金，然后再以剩余的價值在一定的抵押率下設(shè)定抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押。 根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定 劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押，必須提供具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政 管理部門批準(zhǔn)的文件（值得注意的是，有權(quán)批準(zhǔn)國有劃撥土地使用權(quán)抵押的部門 是“具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業(yè)的主管部門， 也不是國有資產(chǎn)管理部門）。目前國家對劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押的批準(zhǔn) 手續(xù)如何辦理沒有統(tǒng)一的規(guī)定。例如，福建省國土資源廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有 行政劃撥土地使用權(quán)抵押管理的通知對行政劃

12、撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押的審批、 登記程序、補(bǔ)繳出讓金等問題做出了詳細(xì)的規(guī)定， 銀行在辦理涉及行政劃撥土地 使用權(quán)抵押時，應(yīng)嚴(yán)格按照要求，要求抵押人與有審批權(quán)的國土資源管理部門簽 訂設(shè)定抵押行政劃撥土地使用權(quán)處置協(xié)議，并取得相關(guān)同意抵押的批復(fù)文件， 然后一同辦理好抵押登記手續(xù)。3、在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險及防范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進(jìn)行預(yù)售，一般說來，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時并存，也就是說，商品房預(yù)售時，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第44條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按提供預(yù)售的商品房計(jì) 算，投

13、入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售 登記，取得商品房預(yù)售許可證明，進(jìn)而進(jìn)行商品房預(yù)售。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為， 根據(jù)擔(dān)保法第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng) 當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！贝藭r，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如 果銀行同意開發(fā)企業(yè)進(jìn)行預(yù)售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出 去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同 意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)

14、售，成為銀行防范風(fēng)險的關(guān)鍵所在。 另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的， 根據(jù)中國人民銀行個人 住房擔(dān)保貸款管理試行辦法第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押 物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押?！边@樣，怎樣部分地解釋原有的在建 工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項(xiàng)目的商品房的預(yù)售， 可按如下步驟操作：首先，要 理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同，否則，簽訂的預(yù) 售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款 額度相當(dāng)?shù)目铐?xiàng)，或提供與該款項(xiàng)等值的其他財產(chǎn)作擔(dān)保后， 銀行同意解除預(yù)售 部分

15、的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人。如此反復(fù)，流動銷售，實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預(yù)售過程，包括具體 到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點(diǎn)庫存商品房、向房地 產(chǎn)管理部門查詢驗(yàn)證銷售進(jìn)度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三， 也是最重要的，銀行應(yīng)該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行， 全權(quán)收存售房款。開發(fā) 企業(yè)在申請辦理預(yù)售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設(shè)立 一個專門用于在收存預(yù)售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方 的權(quán)利、義務(wù)。預(yù)售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預(yù)售款包括其他銀行為購房人提供 的購房抵押貸款均必須存入該

16、指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位 出具的工程進(jìn)度核定意見書撥付預(yù)售款。開發(fā)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照施工計(jì)劃組織施 工，在實(shí)際工程進(jìn)度與計(jì)劃進(jìn)度一致的前提下， 允許根據(jù)相應(yīng)的預(yù)算方案使用預(yù) 售款，實(shí)際工程進(jìn)度落后于計(jì)劃進(jìn)度時禁止使用預(yù)售款。4、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險及防范2001年新修訂的稅收征收管理辦法規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在順 序上優(yōu)先于抵押權(quán)。該法第45條第1款規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅款，稅收優(yōu)先于 無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè) 定抵押、質(zhì)押或者納稅人財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置 權(quán)執(zhí)行?！痹撘?guī)定表明，只要納稅人

17、欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定 擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后，稅收作為國家公權(quán) 力就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項(xiàng)目占用范圍內(nèi) 的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物 時就要受到限制，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，商業(yè)銀行才可以受償。如果商業(yè)銀行私自處置抵押物進(jìn)行受償， 稅務(wù)機(jī)關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。為避免企業(yè)因欠稅而銀行貸款帶來的風(fēng)險， 銀行在接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供 在建工程抵押之前，首先，信貸調(diào)查過程中應(yīng)通過各種途徑獲得企業(yè)是

18、否欠稅和 欠稅的時間、金額：一是通過稅務(wù)機(jī)關(guān)在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了 解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說明其納稅情況，提供完稅憑 證；三是請示稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業(yè)欠稅時，應(yīng)督促企業(yè)及時納稅，并把企業(yè)是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對 抵押物、質(zhì)物的評估時，即便不把企業(yè)的欠稅金額給予扣除， 也應(yīng)該把企業(yè)欠稅 情況作為重要內(nèi)容在材料中體現(xiàn)。最后，可以把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為銀行 接受在建工程抵押貸款的前提條件。5、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風(fēng)險及防范開發(fā)企業(yè)向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造 的建設(shè)用

19、地規(guī)劃許可證及其他證件， 但是尚未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的開發(fā)，此時銀行僅僅 能夠接受其土地使用權(quán)作為抵押物。 一旦開發(fā)企業(yè)已經(jīng)開始開發(fā)，形成部分完工建筑，根據(jù)銀行的信貸實(shí)踐，都要求將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中，由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同， 土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記， 在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中， 必須簽訂新的抵押合同，并重 新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復(fù)抵押。此時，如 果操作不當(dāng)，將會使銀行的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已 被法院或其他司法部門查封的，此

20、時銀行若到登記機(jī)關(guān)注銷了原登記，卻因?yàn)榈?押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復(fù)原狀也無法做到。 其次，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、 在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)， 抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押 權(quán)登記也無法辦理。因?yàn)?，根?jù)擔(dān)保法第 37條第5項(xiàng)的規(guī)定，依法被查封 的財產(chǎn)是不能抵押的。另外，根據(jù)辦法第 37條第2款：“抵押的房地產(chǎn)在 抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后， 重新辦理房地產(chǎn) 抵押登記?！痹谧N在建工程抵押、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中也可能存 在上述風(fēng)險。銀行在因辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押

21、、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn) 抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其 他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，而只能要求借款人歸 還貸款或依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù) 過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機(jī)關(guān)查封抵押物。6在建工程抵押辦理保險過程中的風(fēng)險及防范辦法第23條規(guī)定：“抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人 為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費(fèi)由抵押人負(fù)擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將 保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒??！?建設(shè)銀行貸款擔(dān)保辦法第31條規(guī)定：“建設(shè)銀行同意接受抵押物的，應(yīng)要 求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產(chǎn)保險， 并應(yīng)當(dāng)在保險合同中明確建設(shè)銀行 為該項(xiàng)保險的第一受益人。財產(chǎn)保險費(fèi)用由抵押人承擔(dān)。”建設(shè)銀