1、工業(yè)用地變成商業(yè)用地 改變用途的依據和方式工業(yè)用地改變用途的依據和方式編者按：近日，浙江省余姚市市委政研室陳清波致函地產周刊，反映他們在研究中發(fā)現(xiàn)一個有爭議的問題，前幾年協(xié)議出讓的國有工業(yè)用地，而現(xiàn)已改為商服用地的，是否必須收回其土地使用權后再經招拍掛出讓?針對這個帶有普遍性的問題，編輯部約請中國土地礦產法律事務中心的鐘京濤進行了較為詳細的解答。鐘認為，工業(yè)用地要改變?yōu)樯虡I(yè)用地情況，需要注意兩點：一是現(xiàn)使用者要繼續(xù)使用的，需按規(guī)定補交相應的土地出讓金，因工業(yè)用地和商業(yè)用地地價是不一樣的。二是政府收回協(xié)議出讓的工業(yè)用地使用權，重新以招拍掛方式出讓的做法缺少法律依據。鐘還認為，協(xié)議出讓是法律明確的

2、一種出讓方式，現(xiàn)使用者是以合法方式獲取的工業(yè)用地使用權應當受到保護，政府在土地收購儲備時應避免強收強賣。關于協(xié)議出讓國有工業(yè)用地改為經營性用地，是由現(xiàn)使用者補辦手續(xù)還是由政府收回后重新招標拍賣掛牌出讓，在當前各地實踐中，是一個爭議較大并且做法不一的問題，對此，需要對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及有關文件進行全面深入的理解。準確理解相關法規(guī)、規(guī)章條款的具體涵義2002年7月1日國土資源部頒布實施的招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定(以下簡稱11號令)規(guī)定，"商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓"。2003年8月1日施行的協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)

3、定(以下簡稱21號令)第十六條規(guī)定，以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的土地使用者，需要將土地使用權出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用途的，應當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金，并依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。2004年3月18日，國土資源部和監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的關于繼續(xù)開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知(國土資發(fā)200471號，以下簡稱71號文)規(guī)定，對8月31日后以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經

4、營性土地使用權的，要從嚴查處。從上述規(guī)定來看，似乎21號令的規(guī)定與11號令、71號文存在沖突，即協(xié)議出讓的工業(yè)用地改變用途為商服用地時政府部門所作的"合同變更或重新簽訂合同"，是否在11號令和71號文所禁止的范圍內，是否與經營性用地招拍掛的規(guī)定相違背。對此，通過全面深入分析相關規(guī)定，可以看出這里并不矛盾。協(xié)議出讓土地是我國法律中規(guī)定的一種土地出讓方式，通過這一方式取得的土地使用權與招拍掛方式取得的土地使用權一樣受到法律的嚴格保護。土地使用權人在土地使用過程中根據土地利用的需要，可以申請將土地用途改為經營性用地，只要按規(guī)定經有關部門批準并辦理相關手續(xù)，補交土地出讓金即可，政府

5、統(tǒng)一收回重新招拍掛的做法并沒法律依據。21號令第十六條規(guī)定的出讓合同變動與11號令和71號文中規(guī)定的禁止協(xié)議方式出讓經營性用地有本質的區(qū)別這兩種行為的性質不同。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經營性用地行為，是政府主動實施的一種土地出讓行為；21號令第十六條中規(guī)定的行為不是一種土地出讓行為，而是政府根據土地使用者改變土地用途的申請而作出的一種行政許可行為。從71號文的立法背景及內容來看，協(xié)議出讓工業(yè)用地改變用途，并不屬于歷史遺留問題，因此，也就無所謂對這一方式的禁止。這兩種行為對土地權利的影響不同。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經營性用地，是一種權利設定，通過協(xié)議出讓，土地使

6、用者得到了一種出讓土地使用權；而21號令第十六條中規(guī)定的合同變更或重新簽訂合同，是一種權利內容的變動，而不是重新設定，它是以已有土地權利為基礎而進行權利內容變動。這兩種行為出現(xiàn)在不同的國有土地管理環(huán)節(jié)上。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經營性用地行為，是指政府在一級市場中直接通過協(xié)議方式向市場供地的行為；21號令第十六條規(guī)定的行為是出現(xiàn)在土地使用權出讓后土地使用者利用土地的過程中。21號令第十六條是對已有規(guī)定的補充和完善對于出讓土地改變用途，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已有明確規(guī)定，1995年頒布的城市房地產管理法第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、

7、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2001年國務院發(fā)布的關于加強國有土地資產管理的通知(國發(fā)200115號)規(guī)定，土地使用者需要改變原批準用地的土地用途、容積率等，必須依法報經市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變用途、容積率的，應按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價?？梢?，土地使用者對其協(xié)議出讓方式取得的土地改變用途，法律中并沒有明文禁止，相反，法律中明確了具體的操作程序。為進一步規(guī)范這一行為，國土資源部2003年發(fā)布21號令第十六條對此又作了具體規(guī)定，明確提出了"按變更后的土地用途，以變

8、更時的土地市場價格補交相應的土地使用權出讓金"，這就在一定程度上彌補了原有規(guī)定的不足，防止了以此來規(guī)避經營性用地招拍掛，保證了國有土地收益最大化。21號令第十六條適用的條件從當前規(guī)定來看，21號令第十六條適用的條件應該包括以下方面：1.土地權利人已通過協(xié)議出讓方式取得了完整的土地使用權；2.取得原出讓方和規(guī)劃部門同意，應該說，只要符合規(guī)劃及有關條件，有關主管部門就應該批準；3.按新用途及當時的市場價補交出讓金；4.變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權出讓合同。這里的重新簽訂合同，也是對原有合同的一種調整，而不是重新出讓。協(xié)議出讓土地使用權收回應受到嚴格限制土地使用權的收回與土地征收、征用一樣，是作為剝奪權利人財產權的一種強制措施。根據立法法規(guī)定，對非國有財產征收的事項，除全國人大及其常委會授權國務院制定行政法規(guī)的外，只能在法律中規(guī)定。從當前立法來看，它應僅限制在土地管理法、城市房地產管理法等法律中規(guī)定的為公共利益需要、為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建、土地出讓等有償使用合同