1、篇一：論意向書的法律效力及其法律責(zé)任論意向書的法律效力及其法律責(zé)任作者：王穎潔來源：法制與社會2013年第20期摘要我國開放市場，引入意向書這一源自英美的交易工具以方便人們固定交易機會，降低交易風(fēng)險。但實踐中因意向書簽訂于開始協(xié)商到最終達成協(xié)議的過程中，其對于雙方的權(quán)利義務(wù)分配以及對法律效力和法律責(zé)任的規(guī)定常常處于不明確狀態(tài)，使得其糾紛處理缺乏有效的法律支持。因此本文試對意向書的法律效力及其法律責(zé)任進行探討以期為該方面的實踐提供理論支持。關(guān)鍵詞意向書預(yù)約合同法律效力法律責(zé)任作者簡介：王穎潔，吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)。中圖分類號：d923.6文獻標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592(2013)0

2、7-065-03一、意向書的含義意向書通常是一種單方的意思表示，印制于一方交易主體的企業(yè)信箋上，以通信形式發(fā)送交易相對方獲得其簽字認(rèn)可。然而隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，意向書的應(yīng)用已不限于此，它可以以建議書、會議紀(jì)要、諒解備忘錄、協(xié)議要點、預(yù)約、本約等多種形式表現(xiàn)出來，因此若采用狹義的意向書概念一“當(dāng)事人雙方或多方之間，在某項事物正式簽訂條約、達成協(xié)議之前，表達初步設(shè)想的意向性文書”未免太過狹隘。因此本文采用廣義的意向書概念一一“泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前，就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定”。二、意向書的類型及法律效力(一)意向書的類型劃分為簡化對意向書法律效力的探討，學(xué)界有諸多的研

3、究方式。有的學(xué)者試圖從意向書條款的法律性質(zhì)來討論意向書的法律效力，將意向書的條款劃分為程序性法律條款和實體性法律條款；有的學(xué)者則試圖將意向書的含義進一步細(xì)化來討論意向書的法律效力，根據(jù)表意人的主觀意愿和意向書的客觀內(nèi)容的不同將意向書的類型劃分為不具任何法律約束力的初步意見、預(yù)約以及本約。筆者比較傾向后一種觀點，將廣義的意向書劃分出不同類型，有助于加深對意向書概念的理解，利于完善合同法理論體系，也利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者認(rèn)為廣義意向書概念的設(shè)定實際上是對正式合同的先合同義務(wù)進行的規(guī)范，使先合同義務(wù)以意向書這種具體文書形式呈現(xiàn)，加強對當(dāng)事人雙方的約束力。先合同義務(wù)，“是指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于

4、誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)”先合同義務(wù)以誠實信用原則為基礎(chǔ)，違背先合同義務(wù)會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。然而雙方從何時由普通關(guān)系進入信賴關(guān)系是不確定的，因此在實際司法過程中交易雙方常因此產(chǎn)生糾紛，而不同類型的意向書恰好可以呈現(xiàn)交易當(dāng)事人信賴與否，以及根據(jù)記載在文書上的條款判斷當(dāng)事人的信賴程度和達成交易的傾向度?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，該種劃分方法的出現(xiàn)恰好調(diào)整了合同成立前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該種劃分方法所分出的意向文書、預(yù)約與正式合同在時間順序上呈遞進狀態(tài)，使得隨著當(dāng)事人之間接觸的不斷深入、合作意圖的不斷加強以及基于信賴投入的成本不斷擴大而產(chǎn)生的利益得到有效保障；完善了合同法理論

5、體系，使得整個合同過程中都可以由合同法來調(diào)整而無需借助其他法律；而同時，因為該種劃分是根據(jù)當(dāng)事人的合作意圖與信賴程度不同來分配不同程度的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，使得交易當(dāng)事人更明確地知曉自己行為的效力，能夠有效的進行合作行為促進合作產(chǎn)生或?qū)ふ倚碌臋C遇，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。其遞進狀態(tài)如下圖所示：（二）意向書的法律效力1. 表達初步設(shè)想的意向文書：無法律約束力在交易雙方開始接觸前，基本都是互不相識，也就無信賴可言。但是當(dāng)交易當(dāng)事人尋找交易機會開始接觸時，信賴隨著雙方的接觸不斷深入，雙方未公開于市場的信息包括商業(yè)信息在內(nèi)也在不斷暴露給對方。開始接觸的初期階段是了解而非一開始就產(chǎn)生信賴，即交易雙方不屬于互不

6、相識或僅了解對方在市場上公開的信息的狀態(tài)，而是對對方提供的合作機會的具體要求有初步了解，希望對方知道自己合作意向以固定交易機會，但同時又希望若在短期內(nèi)遇上更好的交易機會時不受約束，于是該階段制定的文書只是雙方表達初步合作意向的初步意見或記錄或確認(rèn)的雙方接觸時某些意見的文書，常見形式有：建議書、會議紀(jì)要、諒解備忘錄。這些文書對雙方均無法律約束力，只是對自己合作意向的表達，希望對方在考慮合作對象的時候能在市場上眾多潛在交易對象中將已經(jīng)相互接觸過的自己優(yōu)先納入考慮范圍，同時雙方均是初步了解因而也不會涉及雙方不能泄露的未公開的包括商業(yè)機密在內(nèi)的信息，所以也不會有基于破壞信賴?yán)娑a(chǎn)生的締約過失責(zé)任。2

7、. 預(yù)約：部分約束力當(dāng)雙方相互了解到一定程度，認(rèn)為自己達成這場交易有很大可能獲利最大，于是會放棄與他人締約的機會，希望對方受法律約束來固定雙方的交易機會，不與他人締約，但因為達成本約還欠缺某些條件，于是通過訂立預(yù)約的形式對未來本約中某些可預(yù)先定下來的事項加以規(guī)定以加大將來訂立本約的可能，促成本約的達成。對于預(yù)約，我國法律雖然沒有明確定義，但是理論研究已趨成熟。預(yù)約公認(rèn)的定義是“約定將來訂立一定契約之契約”。即預(yù)約的標(biāo)的是訂立本約的行為。對于預(yù)約的效力，學(xué)界主要有兩種觀點，分別是“磋商義務(wù)說”和“締約義務(wù)說”。“磋商義務(wù)說”指交易雙方締結(jié)預(yù)約后就負(fù)有在將來為達成本約而進行磋商的義務(wù)，即只要當(dāng)事人

8、為締結(jié)本約而進行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，即若最終未達成本約也不構(gòu)成對預(yù)約義務(wù)的違反。而“締約義務(wù)說”指交易雙方在締結(jié)預(yù)約后就負(fù)有在將來達成本約的義務(wù)，即若最終未達成本約就會構(gòu)成對預(yù)約義務(wù)的違反。筆者認(rèn)為“磋商義務(wù)說”傾向保護買方的利益，尊重的是買方的意思自由，買方在談判過程中只要善意履行其磋商義務(wù)就是履行了預(yù)約合同。在“磋商義務(wù)說”支持下，買方容易草率簽訂預(yù)約，增加了買方見到更大利益而輕易放棄達成本約的機會，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致惡意磋商行為的泛濫，同時只要磋商了就是盡了義務(wù)使得其不能對買方有實質(zhì)上的約束力。筆者認(rèn)為“締約義務(wù)說”比“磋商義務(wù)說”更加公平。首先，它體現(xiàn)了意向書的作用，使得簽訂意向書這一

9、行為有了實際作用一一預(yù)約訂立本約的行為，同時雖然預(yù)約合同僅使雙方當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，但它也是一種合同，使意向書中的獨占協(xié)商條款、誠信協(xié)商條款以及保密條款等原本的先合同義務(wù)受文書規(guī)范上升到合同義務(wù)。其次，“它一方面固定了消費者的交易機會，使消費者在賣方見異思遷的情況下仍能獲得救濟，另一方面也固定了賣方的交易機會，可以有效防止消費者摘比三家？?！钡撚^點的弊端也十分明顯。首先，它在某種程度上損害了交易雙方的意志自由，使得雙方在法律約束下強制締結(jié)本約。其次，若預(yù)約合同的條款的規(guī)定詳細(xì)到一定程度，而預(yù)約合同訂立后經(jīng)歷一段漫長的時間還未締結(jié)本約，這段時間內(nèi)由于市場的瞬息萬變，合同的某些條款在很大可

10、能上已經(jīng)無法與現(xiàn)實相符，若要求雙方依舊按預(yù)約合同的要求締結(jié)本約，會造成新的不公平。由此看來，上述兩種觀點各有利弊，無論采用其中任意一種都會造成買賣雙方的不公平。所以，最好的辦法是在實踐中分情況采取其中一種觀點來規(guī)定預(yù)約合同中雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為上述兩種觀點可依據(jù)預(yù)約合同條款詳略程度來判斷的交易雙方對達成本約的傾向度，若條款簡略，則判斷交易雙方僅有進一步合作的意向，雙方仍需對對方的情況進行全面細(xì)致整體的調(diào)查才能確定是否達成本約，此時應(yīng)當(dāng)適用“磋商義務(wù)說”。而若預(yù)約合同條款詳細(xì)到一定程度，已經(jīng)涉及到將來訂立的本約的某些主要條款，則判斷雙方基本確定了將來訂立本約的意向，只是本約合同的某些主

11、要條款的具體情況現(xiàn)在無法確定而簽訂的預(yù)約，此時應(yīng)當(dāng)適用“締約義務(wù)說”。而無論采取“磋商義務(wù)說”還是“締約義務(wù)說”，預(yù)約的效力都不會具有本約的全部效力，僅僅是在不涉及本約實質(zhì)性條款或部分涉及實質(zhì)性條款約束的情況下促使交易雙方進行磋商的效力或?qū)肀仨毦喗Y(jié)本約的效力，即預(yù)約合同只有部分約束力。3.正式合同：完全約束力在實踐中，有許多意向書冠以意向書之名，實質(zhì)上是正式合同。根據(jù)合同法第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。同時合同法

12、第三十七條也規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。若意向書具有正式合同的主要條款，表明了合同雙方均已就合同主要事項達成合意，雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)確定并且開始對雙方產(chǎn)生約束力，此時仍將意向書認(rèn)定為預(yù)約合同是有失公允的。因此，實質(zhì)上是正式合同的意向書應(yīng)具有正式合同的完全約束力，雙方當(dāng)事人負(fù)有“（1）適當(dāng)履行合同的義務(wù)；（2）違約方要依法承擔(dān)違約責(zé)任；（3）當(dāng)事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)；（4）當(dāng)事人享有請求給付的權(quán)利、保有給付的權(quán)利、自力實現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利、處分債權(quán)的權(quán)利、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、保全債權(quán)的代位權(quán)

13、和撤銷權(quán)、擔(dān)保權(quán)等；（5）法律規(guī)定的附隨義務(wù)?！痹擃愐庀驎碾p方當(dāng)事人的合意受法律的積極評價，處于與國家意志的有機統(tǒng)一的狀態(tài)中，雙方當(dāng)事人的要求得到最大限度地體現(xiàn)。三、違反意向書的法律責(zé)任（一）表達初步設(shè)想的意向文書：無責(zé)任如前文所述，表達初步設(shè)想的意向文書僅僅是表達和記錄雙方接觸時某些意見的文書，未對雙方產(chǎn)生約束力，雙方不會因此對對方產(chǎn)生足夠的期待，因而也就不存在信賴?yán)娴膿p失，所以即使違背全部或部分文書記載的內(nèi)容，也不會產(chǎn)生任何法律上的責(zé)任。據(jù)此，表達初步設(shè)想的意向文書僅僅是意向的表達，違反對方的意向不產(chǎn)生任何法律責(zé)任。（二）預(yù)約：違約責(zé)任對于違反預(yù)約合同的產(chǎn)生的責(zé)任，學(xué)界有締約過失責(zé)任與

14、違約責(zé)任之爭。筆者傾向后一種觀點。首先，預(yù)約合同雖然是一種特殊的合同，但仍屬于合同的范疇，違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。若如果違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任可以補償受害方的損失則預(yù)約合同的存在是無必要的，而雙方當(dāng)事人選擇簽訂實質(zhì)上是預(yù)約合同的意向書是希望使雙方更明確自己意向是本約的達成，強調(diào)違反預(yù)約合同會有何后果，希望以比締約過失責(zé)任更嚴(yán)重的后果來提醒對方履約。其次，“締約過失責(zé)任賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。而信賴?yán)媸侵妇喖s人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、不被追認(rèn)或被撤銷等而造成的損失。”但是在預(yù)約合同中會有獨占協(xié)商條款、誠信協(xié)商條款以及部

15、分本約中的主要條款，此時，履行預(yù)約合同實際上雙方付出的均大于因信賴而投入的成本。“獨占協(xié)商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進行協(xié)商，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款?！睂W(xué)界認(rèn)為其效力為：“賦予他人獨占地與自己進行協(xié)商的資格本身可以被看做是一種投資，因為行為人放棄了潛在的與他人進行協(xié)商的機會。而獨占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價，如并購中投入資本進行盡職調(diào)查。”在獨占過程中，雙方放棄的是與他人締約的機會，因而若違反預(yù)約合同致使本約不能成立損失的不僅僅是為該本約付出的成本且也包括成功達成其他約定的機會，而先合同義務(wù)僅僅是以

16、誠信原則為基礎(chǔ)規(guī)定雙方有注意告知保密等義務(wù)，類似意向書中誠信協(xié)商條款的效力，不影響與其他交易者洽談的機會，即使違反，損失的也只是在該次準(zhǔn)備簽約過程中所付出的成本。因此先合同義務(wù)給予當(dāng)事人對于信賴的期待不如實質(zhì)為預(yù)約合同的意向書給予當(dāng)事人的信賴多。加上預(yù)約合同中會涉及部分本約主要條款內(nèi)容的履行，所以如果按照締約過失責(zé)任對于信賴?yán)娴膿p失賠償顯然是不夠的。綜上所述，筆者認(rèn)為違反實質(zhì)是預(yù)約合同的意向書產(chǎn)生的是違約責(zé)任，而學(xué)界關(guān)于預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別是“實際履行說”和“損失賠償說”?！皩嶋H履行說指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法

17、院強制其履行義務(wù)以及承擔(dān)責(zé)任?！薄皳p失賠償說指當(dāng)事人基于誠實信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果當(dāng)事人一方違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達成本約，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睂τ凇皩嶋H履行說”筆者認(rèn)為，首先，它是對合同法意思自治原則的違背，它強制當(dāng)事人為意思表示，與法院代替當(dāng)事人為意思表示沒有實質(zhì)差別。其次，理性的當(dāng)事人不會無緣故的放棄締結(jié)本約，能讓當(dāng)事人放棄締結(jié)本約很大可能是無法締約或能從另一項交易中獲得更大利益，若此時強制履行則當(dāng)事人可能不能履行，強制無用，或者要當(dāng)事人放棄更大利益而締結(jié)本約不僅會引發(fā)當(dāng)事人不滿且也是對市場經(jīng)濟秩序的干預(yù)。再次，違反預(yù)約的通常

18、表現(xiàn)為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著“預(yù)約最終產(chǎn)生的將是與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷?！弊詈螅瑥娭茖嶋H履行的條件是“須適用損害賠償?shù)让袷仑?zé)任形式尚不足以補償債權(quán)人，對違反預(yù)約通過預(yù)約金、賠償金已足以補償受害方的損失。”筆者認(rèn)為“損失賠償說”要比“實際履行說”更適用于司法實際操作。根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)的“帕累托改進”即“在資源閑置的情況下，一些人可以生產(chǎn)更多并從中受益，但又不會損害另外一些人的利益。在市場失效的情況下，一項正確的措施可以減少福利損失而使整個社會受益”這一觀點分析，則若違約方能在補償交易相對方的損失同時尋找到比原來

19、更大的獲利，那么這是促進市場資源更大程度的利用和優(yōu)化配置的交易，也是個多方獲利的局面。而雙方當(dāng)事人可根據(jù)事先在意向書中約定的違約金條款或定金條款尋求法律救濟。若無約定，筆者認(rèn)為可以根據(jù)受害方舉證證明的因該合同本約不能達成而遭受的具有相當(dāng)因果的損失進行賠償。篇二：意向書的法律效力問題意向書的法律效力問題2009年03月16日意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復(fù)雜交易、尤其是大型企業(yè)并購交易中常用的協(xié)商工具，在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業(yè)的對外擴張，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優(yōu)勢地位，這項制度也逐漸成為商事交易中的標(biāo)準(zhǔn)化制度，被我國實務(wù)界廣泛運用。不過因其處于開始協(xié)商和達

20、成最終協(xié)議的兩極之間一一既不是毫無意義的事實文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力，意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方。本文對此進行探討，并結(jié)合我國的實際案例與現(xiàn)行法規(guī)范以總結(jié)出關(guān)于意向書和合同確定性理論的一般性規(guī)則。一、意向書的內(nèi)容與形式意向書并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。傳統(tǒng)的“意向書”是一種單方意思表示，通常以書信的形式作出。在當(dāng)前的交易實踐中，大多數(shù)意向書是指雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，一方以這些一致意見為基礎(chǔ)向另一方發(fā)出的要求接受者“確認(rèn)”或“接受”的法律文件。本文以下從廣義上使用“意向書”的概念，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所

21、達成的各種約定。意向書的內(nèi)容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例，其通常包含的內(nèi)容是：其一，向出賣人陳述本企業(yè)或本人的基本情況；其二，表達購買的意向，包括說明自己的購買報價或條件；其三，就進一步的交易提出相應(yīng)要求，如要求出賣人允許購買人對目標(biāo)企業(yè)進行盡職調(diào)查；其四，聲明保密和要求對方保密。4這些不同類型的條款各有其作用，其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討，根據(jù)意向書的內(nèi)容及其與未來合同的關(guān)系，將其中的條款分為兩類：實體性條款和程序性條款。實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內(nèi)容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”）的全部條款。和實體性內(nèi)容相伴隨的還

22、有輔助條款，主要用來對實體性條款的效力作進一步說明，如約束力排除條款和合并條款等。程序性條款是指那些直接關(guān)涉締約過程，但不在未來合同中反映出來的內(nèi)容。程序性條款又可以分為兩類：一類主要調(diào)整和規(guī)范談判程序，如約定盡職調(diào)查的執(zhí)行或者信息交換的具體方式；另一類主要規(guī)定當(dāng)事人在締約中的通知、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)，其中某些義務(wù)甚至在雙方協(xié)商中止后仍有重要意義，典型的如關(guān)于保密義務(wù)的約定。以并購交易中應(yīng)用的意向書為例，其中屬于程序性條款的還有：締約費用分擔(dān)條款（包括協(xié)商本身的費用、協(xié)商過程中支付給中介機構(gòu)的費用等）；獨占協(xié)商條款；糾紛解決條款（包括調(diào)解或者仲裁條款、管轄權(quán)條款、選擇法律適用的條款等）；不公開條款

23、（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購事項的資料和信息，除非法律有強制公開的規(guī)定）；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規(guī)定，如規(guī)定若買賣雙方在一定期限內(nèi)無法簽訂買賣協(xié)議，則意向書喪失效力）。二、意向書程序性條款的法律效力按照我國合同法的規(guī)定，合同是否確定和當(dāng)事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。具體到對意向書效力的分析上，實體性條款因為是針對未來的合同條款而定，一般已具有確定性，因而其是否有約束力主要取決于當(dāng)事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時，因為當(dāng)事人大多會表達接受這些條款約束

24、的意思，因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。（一）關(guān)于合同確定性的基本理論現(xiàn)代合同法基于鼓勵交易的考慮，在判斷當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系時，更多側(cè)重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思，而在確定性問題上采取相對寬松的態(tài)度。這在我國合同法中有明顯的體現(xiàn)：合同法第12條關(guān)于合同應(yīng)具備條款的規(guī)定只是一項建議性規(guī)定，而第14條第1項規(guī)定也只是要求要約的內(nèi)容要具體而確定，并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學(xué)者在解釋這里的“具體確定”時，認(rèn)為要約應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量條款。實際上，在最新版的美國統(tǒng)一商法典中，數(shù)量條款也已經(jīng)不再被認(rèn)為是合同的主要條款，而可以由當(dāng)事人根據(jù)交易習(xí)慣、締約的

25、過程以及產(chǎn)出與需求等因素來合理確定?？梢钥闯?，相比我國學(xué)者的解釋，合同法第14條為確認(rèn)合同的存在留下了更寬松的空間。也有學(xué)者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括：第一，如果過于輕率地承認(rèn)這類合同的約束力，容易造成對當(dāng)事人意思自治的違背。第二，從經(jīng)濟分析上看，當(dāng)事人訂立留有空白的合同，事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節(jié)約了自己的交易成本，法院承認(rèn)這類合同的效力還會引發(fā)惡性循環(huán)一一法院越是積極地補充當(dāng)事人的合同，當(dāng)事人越會訂立這類不完全合同。第三，過分依靠推定性法律規(guī)則來處理糾紛，容易限制合同創(chuàng)新或至少讓當(dāng)事人喪失足夠的創(chuàng)新動力。而且，因為當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)并約定排除推定性條款的

26、成本很高，加上這些條款常常不能適應(yīng)企業(yè)交易的需要，因此基于法律推定性條款的裁決常會人為地改變當(dāng)事人之間的風(fēng)險分配。最后，從分工上看，法院也不適合替當(dāng)事人訂立合同。筆者認(rèn)為，不完全合同的效力應(yīng)根據(jù)具體情況予以判斷而不應(yīng)簡單否定。首先，簽訂附條件或帶有未盡事項的合同，常常是當(dāng)事人在信息不充分條件下進行交易的要求，其核心作用在于為當(dāng)事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設(shè)定依據(jù)。這些“投資”可以包括兩個方面：其一，加速未來交易進展和生產(chǎn)進程的投資，如在訂立大型設(shè)備購買意向書后即可開始委托建筑師設(shè)計廠房；其二，研究是否有繼續(xù)交易可能性的投資，如在并購中投資進行盡職調(diào)查。從鼓勵投資的角度考慮，正如施瓦茨

27、和斯科特所強調(diào)的，在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠：當(dāng)事人達成了進一步交易的意向；當(dāng)事人大體上明確了各自的職責(zé)；當(dāng)事人明確了各自履行職責(zé)的順序（同時履行或是先后履行）。其次，當(dāng)事人訂立有一定缺漏的合同，未必會將其締約的成本外部化給法院：一方面，若尋求司法救濟，當(dāng)事人要自己支付訴訟費，這可以在相當(dāng)程度上限制對司法的濫用，尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時（如我國和英國）另一方面，當(dāng)事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決，從而使規(guī)則變明確，使作為公共物品的“法律”進一步完善（德國只是象征性地征收訴訟費，因此訴訟率很高，有學(xué)者認(rèn)為這是德國法發(fā)達的重要原因）。第三，正如有學(xué)者指出的，現(xiàn)代社會

28、中的合同關(guān)系與古典的合同關(guān)系是有區(qū)別的。如果說古典的合同關(guān)系是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”，現(xiàn)代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”。也就是說，現(xiàn)代社會中當(dāng)事人的意思分歧程度常常相對較弱，法律適當(dāng)容忍合同的不完全性將有助于最終達成“雙贏”的協(xié)議。最后，法院從當(dāng)事人以往協(xié)商記錄中合理推論出其真實意思并據(jù)此確定合同內(nèi)容，這與替當(dāng)事人訂立合同在性質(zhì)上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協(xié)商條款和誠信協(xié)商條款為例加以說明。（二）獨占協(xié)商條款獨占協(xié)商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進行協(xié)商，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者

29、的條款。與意向書中大部分的程序性條款一樣，獨占協(xié)商條款具有充分的確定性，學(xué)理上普遍承認(rèn)其效力：賦予他人獨占地與自己進行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協(xié)商的機會。同樣，獨占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價，如并購中投入資本進行盡職調(diào)查，又如自行投資提出某項可行性研究計劃?？梢钥闯觯祟惣s定與其他雙務(wù)合同沒有本質(zhì)區(qū)別，若法律不予保護，除了可能發(fā)生有違公平的后果外，還會導(dǎo)致經(jīng)濟上不效率的后果一一當(dāng)事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資，最終妨礙市場交易的完成。各國的司法實踐也基本承認(rèn)獨占協(xié)商條款的效力。在我國“山西金盟實業(yè)有

30、限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案”中，被告在與第三人協(xié)商并購事項的同時，還與原告簽訂了包含獨占協(xié)商條款的意向書，最后因與第三人訂立了合同而導(dǎo)致對意向書的違反，被法院判決承擔(dān)違約責(zé)任，向原告支付合同約定的違約金。？英國法上采取同樣的見解，只是強調(diào)應(yīng)有一定的時間限度。在美國2004年的一個案例中，原告與被告就2003年到2009年的某項賽事的推廣業(yè)務(wù)簽訂了意向書,約定原告享有90天的獨占協(xié)商權(quán)。在該獨占協(xié)'商期間，被告與第三人進行了接觸，最終和后者達成了賽事推廣協(xié)議。法院認(rèn)定被告違反了獨占協(xié)商條款，構(gòu)成違約。（三）誠信協(xié)商條款相比獨占協(xié)商條款誠信協(xié)商條款是否具

31、有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。誠信協(xié)商條款的效力，要從“盡最大努力協(xié)商”條款說起。當(dāng)事人所約定的“盡最大努力協(xié)商協(xié)議”，雖然內(nèi)容模糊，但通常被認(rèn)為是有效的。英國法上有這樣一個案例：供應(yīng)商和電廠訂立了一個15年的煤供應(yīng)合同，雙方約定了第一個5年的價格，同時約定，對第二個5年的價格，“由雙方協(xié)商確定”。5年過后，電廠認(rèn)為雙方?jīng)]有在合同中對下一個5年的合同價格作出明確約定，而“雙方協(xié)商確定”不具有確定性，所以也不具有約束力。樞密院裁決認(rèn)為：該約定隱含了這樣一層含義，即當(dāng)事人“要盡合理的努力進行協(xié)商”。“盡合理的努力進行協(xié)商”并不要求當(dāng)事人達成協(xié)議，但協(xié)商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中，被

32、告邁爾斯夫婦想出賣其企業(yè)和有關(guān)房產(chǎn)。被告與原告達成了包含獨占協(xié)商條款與盡最大努力進行協(xié)商條款的意向書，不過與此同時其仍然繼續(xù)和第三人接觸。最后，被告決定不將企業(yè)出賣給原告，而是出賣給企業(yè)的會計師，會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認(rèn)為被告的陳述一一“將不與第三人進行協(xié)商”以及“沒有與第三人進行協(xié)商”構(gòu)成了不實陳述，故判決其賠償原告700英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了對意向書中所包含的協(xié)議的違反，構(gòu)成了違約。？不過其進一步地認(rèn)為，本案中“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進行協(xié)商”的條款有效，但“誠信協(xié)商協(xié)議”有可能被認(rèn)為是無效的。阿克納勛爵（ackner）對此的解釋

33、是：“每一個合同當(dāng)事人都有在不進行不實陳述的情況下追求最大利益的權(quán)利。而為了追求其最大利益，他必須有權(quán)在締約的過程中以退出締約協(xié)商為威脅，以期對方能作出適當(dāng)?shù)淖尣?。?從這個意義上說，誠信進行協(xié)商的約定不符合締約過程本身的特點。”？上述認(rèn)為誠信協(xié)商條款可能無效的意見遭到了學(xué)者的批評。如學(xué)者尼爾認(rèn)為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質(zhì)區(qū)別，阿克納勛爵的解釋不符合邏輯。該學(xué)者援引美國合同法重述（第2版）第205條的規(guī)定和范斯沃斯的觀點一一在美國，有相當(dāng)多的法院認(rèn)為這樣的條款有效（雖然有些法院有保留）。例如，在美國的一個案例中，雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”，法院引用伊利諾斯州的法律

34、認(rèn)為“雙方都有義務(wù)誠信地協(xié)商以達成最終的合同”實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協(xié)商”等同起來，說明二者并無本質(zhì)區(qū)別。筆者贊同上述學(xué)者的見解。在我國合同法上，誠信是一個貫徹始終的原則。？實踐中其在大多數(shù)合同中不會被明示約定的主要原因不在于法律禁止其成為合同條款，或當(dāng)事人主動將其排除在合同條款之外，而恰恰是其早已以推定性條款的形式隱含在合同之中了。另外，在那些權(quán)利義務(wù)可以被明確約定的合同中，當(dāng)事人按照合同條款的規(guī)定履行即暗合了誠信原則的要求，事實上也無需再特別強調(diào)“誠信”。在那些無法就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確約定的合同中，強調(diào)誠信作為合同內(nèi)容就非常必要，典型的如公司董事、高管與投資者（股東）之間的

35、關(guān)系一一當(dāng)事人無法對合同的具體內(nèi)容作出明確約定，或詳盡闡釋的成本較高，因此只能以“誠信”來替代，法律并不因為其內(nèi)容“不確定”而拒絕承認(rèn)其效力。從這個意義上說，意向書中約定各方應(yīng)“誠信”地協(xié)商的條款的效力，也是應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)的。當(dāng)然，在適用“誠信協(xié)商”條款時，法律也不宜走得太遠。必須看到，雙方僅就締約的程序而不是合同的最終條款訂立協(xié)議的行為本身，就是一種意圖保留與第三人進行協(xié)商乃至達成協(xié)議的權(quán)利的表示。因此“誠信協(xié)商”的核心應(yīng)當(dāng)是強調(diào)當(dāng)事人須履行特定的締約行為規(guī)范，而不是具體的締約結(jié)果。在美國的一個案件中，一位在紐約的醫(yī)生與一家在田納西州的診所達成一致的協(xié)議，約定原告將到田納西州工作，同時約定在工

36、作1年后，雙方將就原告成為新診所合伙人的事項進行協(xié)商。1年期滿后，被告的確與原告進行了協(xié)商，但雙方不能就參加合伙的有關(guān)條款達成一致。后來，協(xié)商終止，原告離職。原告起訴要求被告賠償其損失。法院便認(rèn)為被告未違反義務(wù)而判決原告敗訴。在美國的另一個案件中，原告是一公司的股東。被告想購買該公司。當(dāng)事人簽訂了一項意向書，約定并購交易的最終完成取決于被告對該公司財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況的“滿意的調(diào)查”，同時約定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠信地進行協(xié)商。后來在盡職調(diào)查中，被告發(fā)現(xiàn)該公司沒有按期支付某些到期債務(wù)和稅款，于是終止了協(xié)商，并在出賣人提出將以較低價格出售時也拒絕再繼續(xù)協(xié)商。法院認(rèn)為原告提出了充分的證據(jù)，這些證據(jù)有可能被陪審

37、團認(rèn)為是被告惡意地因為財務(wù)狀況以外的原因而拒絕繼續(xù)協(xié)商，因而拒絕了被告要求簡易判決的要求。施瓦茨和斯科特批評了法院的判決，認(rèn)為本案中被告已經(jīng)按照約定履行其投資義務(wù)（進行盡職調(diào)查），即使其因財務(wù)狀況以外的原因而終止協(xié)商，法院也不應(yīng)再過多要求。否則會導(dǎo)致不效率的后果當(dāng)事人被迫接受不合理的交易或不敢開始締約協(xié)商。他們的核心思想是，只要雙方都有所付出，都從事了意向書項下所要求的履行，即使一方基于某項其他（意向書之外）的考慮退出繼續(xù)協(xié)商，法律也不應(yīng)再強制要求其訂立合同。筆者認(rèn)為，完全放棄對“誠信”的考量，似有不妥，但在當(dāng)事人對某一事項持有保留態(tài)度時，除了表明該具體事項的結(jié)果會影響其最終的決定外，也常常一

38、般性地反映了當(dāng)事人不確定的態(tài)度，對此，法律應(yīng)予充分尊重，不應(yīng)過深探究當(dāng)事人保留的本意。例如當(dāng)事人約定有關(guān)協(xié)議須由母公司批準(zhǔn)后方可生效，則只要母公司未予批準(zhǔn)即應(yīng)為無效，法律不應(yīng)過多探問究竟母公司為何不予批準(zhǔn)（例如是源于母公司的全局性考量，還是源于當(dāng)事人本身的推動）。篇三：意向書的法律效力探析:意向書的法律效力探析（載法學(xué)論壇2013年1月第1期）整理而成。一、內(nèi)容構(gòu)成合同意向書同時具備以（一）內(nèi)容確定；（二）受約束的意（一）內(nèi)容確定根據(jù)最高人民法意向書有各種叫法，比如，協(xié)議要點、諒解備忘錄、草約、諒解協(xié)議、意向備忘錄、原則性協(xié)議、施行細(xì)則、條款清單，等等。一般指締結(jié)正式合同之前，合同的雙方或多方

39、達成的記錄初步事項的協(xié)議。意向書不能僅從其名字叫“意向書”而否定其可能產(chǎn)生的合同效力，而應(yīng)從意向書的內(nèi)容著手確定其是否構(gòu)成合同及其效力。的意向書下兩個條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同且具有合同效力:思表不院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第一條規(guī)定，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。亦即，在當(dāng)事人名稱或姓名、標(biāo)的和數(shù)量確定的情況下視

40、為內(nèi)容確定。（二）受有約束的意思表示即當(dāng)事人對必要條款達成合意即可，但包含排除約束力條款的除外。排除約束力的條款主要有，“需要進一步協(xié)商確定”、“本意向書不產(chǎn)生對任何的權(quán)利或義務(wù)”、“本意向書不具有法律約束力”、“雙方的權(quán)利義務(wù)具體由正式的合同確定”、“正式合同簽署時才有約束力”或“具體由正式合同確定”等。然而，并不是任何排除約束力條款都能達到預(yù)期目的，一般而言，有效的排除約束力條款應(yīng)符合以下要求：第一，用詞必須清楚明確。即排除約束力的條款并須清晰地、明確地、毫不含糊地表示出來，即“表達是如此明確，以至他人可以很容易地明白想要表達的意思”。第二，文件起草人應(yīng)承擔(dān)表述不清楚的不利后果。因為經(jīng)常會

41、遇到需要通過解釋確定排除約束力條款的含義的情況，當(dāng)出現(xiàn)兩種以上不同的解釋時，應(yīng)采對條款起草人不利的解釋。第三，整個文件應(yīng)作為整體考慮。第四，排除約束力條款應(yīng)以醒目的方式作出，以使不至于被作為其閱讀對象的通情達理的人在閱讀時忽略。二、程序性條款具有約束力意向書中的程序性條款，不論意向書內(nèi)容是否具有約束力，程序性條款均應(yīng)當(dāng)具有約束力，并且當(dāng)事人往往希望這類條款具有約束力。程序條款一般包括：（一）獨占協(xié)商條款獨占協(xié)商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能與意向書的對方當(dāng)事人而不能與其他第三人進行協(xié)商，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款。（二）保密條款根據(jù)誠實信用的法定民事行為原則，意向書中的保密條

42、款具有約束力。（三）費用分擔(dān)條款談判失敗時，當(dāng)事人經(jīng)常對已經(jīng)發(fā)生的費用的分擔(dān)產(chǎn)生爭議，事先約定費用分擔(dān)條款有助于糾紛的解決。（四）爭議解決條款參照合同法第五十七條規(guī)定，意向書中包含爭議解決條款應(yīng)當(dāng)具有約束力。篇四：意向書的法律效力問題意向書的法律效力問題許德風(fēng)北京大學(xué)法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞：意向書/預(yù)約/本約/誠信協(xié)商條款/獨占協(xié)商條款內(nèi)容提要：意向書通常同時包含程序性條款和實體性條款，前者主要規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù)，后者主要用來記錄未來正式合同的內(nèi)容。承認(rèn)程序性條款的效力，有助于鼓勵當(dāng)事人在不確定條件下探索達成協(xié)議的可能性或加速達成協(xié)議。在程序性規(guī)定本身缺乏足夠的確定性時，對其約束力需作

43、出個案判斷。作為一項基本要求，雙方當(dāng)事人均須完成自己所許諾的協(xié)商階段的履行。實體性條款往往伴隨著排除或PM制其效力的附帶條款，通常不具有約束力，但如果可以從締約過程或當(dāng)事人履行行為中解釋出愿受約束的意思，意向書本身便是具有實體約束力的合同。意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為復(fù)雜交易、尤其是大型企業(yè)并購交易中常用的協(xié)商工具，在商事交易中被廣泛運用。隨著英美企業(yè)的對外擴張，加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優(yōu)勢地位，這項制度也逐漸成為商事交易中的標(biāo)準(zhǔn)化制度，被我國實務(wù)界廣泛運用。不過因其處于開始協(xié)商和達成最終協(xié)議的兩極之間一一既不是毫無意義的事實文件，又欠缺正式合同的確定性和約束力，意

44、向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方.1本文對此進行探討，并結(jié)合我國的實際案例與現(xiàn)行法規(guī)范以總結(jié)出關(guān)于意向書和合同確定性理論的一般性規(guī)則。、意向書的內(nèi)容與形式意向書并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。2傳統(tǒng)的“意向書”是一種單方意思表示，通常以書信的形式作出。在當(dāng)前的交易實踐中，大多數(shù)意向書是指雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，一方以這些一致意見為基礎(chǔ)向另一方發(fā)出的要求接受者“確認(rèn)”或“接受”的法律文件。本文以下從廣義上使用“意向書”的概念，泛指合同雙方在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達成的各種約定。3意向書的內(nèi)容和形式具有多樣性。以并購交易中的意向書為例，其通常包

45、含的內(nèi)容是：其一，向出賣人陳述本企業(yè)或本人的基本情況；其二，表達購買的意向，包括說明自己的購買報價或條件；其三，就進一步的交易提出相應(yīng)要求，如要求出賣人允許購買人對目標(biāo)企業(yè)進行盡職調(diào)查；其四，聲明保密和要求對方保密。4這些不同類型的條款各有其作用，其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討，根據(jù)意向書的內(nèi)容及其與未來合同的關(guān)系，將其中的條款分為兩類：實體性條款和程序性條款。實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內(nèi)容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”）的全部條款。5和實體性內(nèi)容相伴隨的還有輔助條款，主要用來對實體性條款的效力作進一步說明，如約束力排除條款和合并條款

46、等。程序性條款是指那些直接關(guān)涉締約過程，但不在未來合同中反映出來的內(nèi)容。程序性條款又可以分為兩類：一類主要調(diào)整和規(guī)范談判程序，如約定盡職調(diào)查的執(zhí)行或者信息交換的具體方式；另一類主要規(guī)定當(dāng)事人在締約中的通知、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)，其中某些義務(wù)甚至在雙方協(xié)商中止后仍有重要意義典型的如關(guān)于保密義務(wù)的約定。以并購交易中應(yīng)用的意向書為例，其中屬于程序性條款的還有締約費用分擔(dān)條款（包括協(xié)商本身的費用、協(xié)商過程中支付給中介機構(gòu)的費用等）；獨占協(xié)商條款；糾紛解決條款（包括調(diào)解或者仲裁條款、管轄權(quán)條款、選擇法律適用的條款等）；不公開條款（該條款要求并購雙方在共同公開宣布并購前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三

47、人泄露有關(guān)并購事項的資料和信息，除非法律有強制公開的規(guī)定）；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規(guī)定，如規(guī)定若買賣雙方在一定期限內(nèi)無法簽訂買賣協(xié)議，則意向書喪失效力）。6二、意向書程序性條款的法律效力按照我國合同法的規(guī)定，合同是否確定和當(dāng)事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。7具體到對意向書效力的分析上，實體性條款因為是針對未來的合同條款而定，一般已具有確定性，因而其是否有約束力主要取決于當(dāng)事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時，因為當(dāng)事人大多會表達接受這些條款約束的意思，因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。（一）關(guān)于合同確定

48、性的基本理論現(xiàn)代合同法基于鼓勵交易的考慮，在判斷當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系時，更多側(cè)重于考察行為人是否有愿受合同約束的意思，而在確定性問題上采取相對寬松的態(tài)度。這在我國合同法中有明顯的體現(xiàn)：合同法第12條關(guān)于合同應(yīng)具備條款的規(guī)定只是一項建議性規(guī)定，而第14條第1項規(guī)定也只是要求要約的內(nèi)容要具體而確定，并沒有對“具體確定”作進一步限制。有學(xué)者在解釋這里的“具體確定”時，認(rèn)為要約應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量條款。8實際上，在最新版的美國統(tǒng)一商法典中，數(shù)量條款也已經(jīng)不再被認(rèn)為是9合同的主要條款，而可以由當(dāng)事人根據(jù)交易習(xí)慣、締約的過程以及產(chǎn)出與需求等因素來合理確定?？梢钥闯?，相比我國學(xué)者的解釋，合同法第

49、14條為確認(rèn)合同的存在留下了更寬松的空間。也有學(xué)者反對在合同確定性問題上采取過分寬松的立場。主要理由包括：第一，如果過于輕率地承認(rèn)這類合同的約束力，容易造成對當(dāng)事人意思自治的違背。10第二，從經(jīng)濟分析上看，當(dāng)事人訂立留有空白的合同，事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節(jié)約了自己的交易成本，法院承認(rèn)這類合同的效力還會引發(fā)惡性循環(huán)一一法院越是積極地補充當(dāng)事人的合同，當(dāng)事人越會訂立這類不完全合同。第三，過分依靠推定性法律規(guī)則來處理糾紛，容易限制合同創(chuàng)新或至少讓當(dāng)事人喪失足夠的創(chuàng)新動力。而且，因為當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)并約定排除推定性條款的成本很高，加上這些條款常常不能適應(yīng)企業(yè)交易的需要，因此基于法律推定性條

50、款的裁決常會人為地改變當(dāng)事人之間的風(fēng)險分配。最后，從分工上看，法院也不適合替當(dāng)事人訂立合同。11筆者認(rèn)為，不完全合同的效力應(yīng)根據(jù)具體情況予以判斷而不應(yīng)簡單否定。首先，簽訂附條件或帶有未盡事項的合同，常常是當(dāng)事人在信息不充分條件下進行交易的要求，其核心作用在于為當(dāng)事人從進行接觸到最終訂立合同之間的投資設(shè)定依據(jù)。這些“投資”可以包括兩個方面：其一，加速未來交易進展和生產(chǎn)進程的投資，如在訂立大型設(shè)備購買意向書后即可開始委托建筑師設(shè)計廠房；其二，研究是否有繼續(xù)交易可能性的投資，如在并購中投資進行盡職調(diào)查。從鼓勵投資的角度考慮，正如施瓦茨和斯科特所強調(diào)的，在以下三方面的事項上要求確定性即已足夠：當(dāng)事人達

51、成了進一步交易的意向；當(dāng)事人大體上明確了各自的職責(zé)；當(dāng)事人明確了各自履行職責(zé)的順序（同時履行或是先后履行）。12其次，當(dāng)事人訂立有一定缺漏的合同，未必會將其締約的成本外部化給法院：一方面，若尋求司法救濟，當(dāng)事人要自己支付訴訟費，這可以在相當(dāng)程度上限制對司法的濫用，尤其在法院按其裁判成本足額收取訴訟費時（如我國和英國）；另一方面，當(dāng)事人的訴訟也會讓法院作出有典型性的判決，從而使規(guī)則變明確，使作為公共物品的“法律”進一步完善（德國只是象征性地征U訴訟費，因此訴訟率很高，有學(xué)者認(rèn)為這是德國法發(fā)達的重要原因）。第三，正如有學(xué)者指出的，現(xiàn)代社會中的合同關(guān)系與古典的合同關(guān)系是有區(qū)別的。如果說古典的合同關(guān)系

52、是“單事項的”、“對立性的”、“零和的”，現(xiàn)代社會中的合同則更多是“多事項的”、“合作性的”和“互利的”。1413也就是說，現(xiàn)代社會中當(dāng)事人的意思分歧程度常常相對較弱，法律適當(dāng)容忍合同的不完全性將有助于最終達成“雙贏”的協(xié)議。最后，法院從當(dāng)事人以往協(xié)商記錄中合理推論出其真實意思并據(jù)此確定合同內(nèi)容，這與替當(dāng)事人訂立合同在性質(zhì)上是不同的。下文以意向書中具有代表性的獨占協(xié)商條款和誠信協(xié)商條款為例加以說明。（二）獨占協(xié)商條款獨占協(xié)商條款，又稱鎖定條款，是指約定一方只能和發(fā)出意向書的對方當(dāng)事人而不能和其他第三人進行協(xié)商，從而至少在協(xié)商期間排除潛在競爭者的條款。與意向書中大部分的程序性條款一樣，獨占協(xié)商條

53、款具有充分的確定性，學(xué)理上普遍承認(rèn)其效力：賦予他人獨占地與自己進行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協(xié)商的機會。同樣，獨占協(xié)商的權(quán)利人通常也須為獲得獨占協(xié)商的資格付出相應(yīng)的對價，如并購中投入資本進行盡職調(diào)查，又如自行投資提出某項可行性研究計劃?？梢钥闯觯祟惣s定與其他雙務(wù)合同沒有本質(zhì)區(qū)別，若法律不予保護，除了可能發(fā)生有違公平的后果外，還會導(dǎo)致經(jīng)濟上不效率的后果一一當(dāng)事人將因為缺乏信任及法律的保護而不敢進行先期的投資，最終妨礙市場交易的完成。各國的司法實踐也基本承認(rèn)獨占協(xié)商條款的效力。在我國“山西金盟實業(yè)有限公司、太原市鍋爐修理安裝公司與山西華嘉盛房地產(chǎn)開發(fā)

54、有限公司案”中，被告在與第三人協(xié)商并購事項的同時，還與原告簽訂了包含獨占協(xié)商條款的意向書，最后因與第三人訂立了合同而導(dǎo)致對意向書的違反，被法院判決承擔(dān)違約責(zé)任，向原告支付合同約定的違約金。15英國法上采取同樣的見解，只是強調(diào)應(yīng)有一定的時間限度。16在美國2004年的一個案例中,原告與被告就2003年到2009年的某項賽事的推廣業(yè)務(wù)簽訂了意向書，約定原告享有90天的獨占協(xié)商權(quán)。在該獨占協(xié)商期間，被告與第三人進行了接觸，最終和后者達成了賽事推廣協(xié)議。法院認(rèn)定被告違反了獨占協(xié)商條款，構(gòu)成違約。（三）誠信協(xié)商條款相比獨占協(xié)商條款誠信協(xié)商條款是否具有足夠的確定性是個頗有爭議的問題。誠信協(xié)商條款的效力，要

55、從“盡最大努力協(xié)商”條款說起。當(dāng)事人所約定的“盡最大努力協(xié)商協(xié)議”，雖然內(nèi)容模糊，但通常被認(rèn)為是有效的。1817英國法上有這本一個案例：供應(yīng)商和電廠訂立了一個15年的煤供應(yīng)合同,雙方約定了第一個5年的價格，同時約定，對第二個5年的價格，“由雙方協(xié)商確定”。5年過后，電廠認(rèn)為雙方?jīng)]有在合同中對下一個5年的合同價格作出明確約定，而“雙方協(xié)商確定”不具有確定性，所以也不具有約束力。樞密院裁決認(rèn)為：該約定隱含了這樣一層含義，即當(dāng)事人“要盡合理的努力進行協(xié)商”?！氨M合理的努力進行協(xié)商”并不要求當(dāng)事人達成協(xié)議，但協(xié)商本身不能被省略。在英國的另外一個案例中,19被告邁爾斯夫婦想出賣其企業(yè)和有關(guān)房產(chǎn)。被告與原

56、告達成了包含獨占協(xié)商條款與盡最大努力進行協(xié)商條款的意向書，不過與此同時其仍然繼續(xù)和第三人接觸。最后，被告決定不將企業(yè)出賣給原告，而是出賣給企業(yè)的會計師，會計師的出價和原告的出價相同。原審法院認(rèn)為被告的陳述一一“將不與第三人進行協(xié)商”以及“沒有與第三人進行協(xié)商”構(gòu)成了不實陳述，故判決其賠償原告700英鎊的損失。上訴法院維持原判。終審法院也一致同意地認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了對意向書中所包含的協(xié)議的違反，構(gòu)成了違約。？20不過其進一步地認(rèn)為，本案中“雙方應(yīng)當(dāng)盡最大努力進行協(xié)商”的條款有效，但“誠信協(xié)商協(xié)議”有可能被認(rèn)為是無效的。阿克納勛爵（ackner）對此的解釋是：“每一個合同當(dāng)事人都有在不進行不實陳

57、述的情況下追求最大利益的權(quán)利。而為了追求其最大利益，他必須有權(quán)在締約的過程中以退出締約協(xié)商為威脅，以期對方能作出適當(dāng)?shù)淖尣健＃?從這個意義上說，誠信進行協(xié)商的約定不符合締約過程本身的特點。”？阿克納勛爵的解釋不符合邏輯。例如，在美國的一個案例252221上述認(rèn)為誠信協(xié)商條款可能無效的意見遭到了學(xué)者的批評。如學(xué)者尼爾認(rèn)為“誠信”和“盡最大努力”這兩種條款沒有本質(zhì)區(qū)別，該學(xué)者援引美國合同法重述（第2版）第205條的規(guī)定和范斯2324沃斯的觀點一一在美國，有相當(dāng)多的法院認(rèn)為這樣的條款有效（雖然有些法院有保留）。中，雙方約定將“盡各種合理的努力去訂立合同”，法院引用伊利諾斯州的法26 律認(rèn)為“雙方都有義務(wù)誠信地協(xié)商以達成最終的合同”，實際上是將“盡合理的努力”和“誠信地進行協(xié)商”等同起來，說明二者并無本質(zhì)區(qū)別。27 筆者贊同上述學(xué)者的見解。在我