1、泓域/環(huán)氧乙烷公司知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風(fēng)險管理環(huán)氧乙烷公司知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風(fēng)險管理目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110191583 一、 合同履行過程中的法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110191583 h 2 HYPERLINK l _Toc110191584 二、 合同與合同法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110191584 h 12 HYPERLINK l _Toc110191585 三、 勞動爭議解決及法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110191585 h 13 HYPERLINK l _Toc110191586 四、 勞動合同及法律風(fēng)險

2、 PAGEREF _Toc110191586 h 17 HYPERLINK l _Toc110191587 五、 企業(yè)專利法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110191587 h 31 HYPERLINK l _Toc110191588 六、 知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述 PAGEREF _Toc110191588 h 35 HYPERLINK l _Toc110191589 七、 公司基本情況 PAGEREF _Toc110191589 h 42 HYPERLINK l _Toc110191590 八、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc110191590 h 43 HYPERLINK l _

3、Toc110191591 九、 推進(jìn)綠色低碳安全發(fā)展 PAGEREF _Toc110191591 h 46 HYPERLINK l _Toc110191592 十、 必要性分析 PAGEREF _Toc110191592 h 49 HYPERLINK l _Toc110191593 十一、 SWOT分析 PAGEREF _Toc110191593 h 49 HYPERLINK l _Toc110191594 十二、 人力資源配置分析 PAGEREF _Toc110191594 h 56 HYPERLINK l _Toc110191595 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc11019159

4、5 h 56 HYPERLINK l _Toc110191596 十三、 項目風(fēng)險分析 PAGEREF _Toc110191596 h 58 HYPERLINK l _Toc110191597 十四、 項目風(fēng)險對策 PAGEREF _Toc110191597 h 60 HYPERLINK l _Toc110191598 十五、 發(fā)展規(guī)劃 PAGEREF _Toc110191598 h 61合同履行過程中的法律風(fēng)險合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果，是構(gòu)成

5、合同法律效力的主要內(nèi)容，也是合同法的核心。合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按合同法規(guī)定，違約行為包括不履行、不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物

6、的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點(diǎn)和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行是指在履行期屆滿時還沒有履行。（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌補(bǔ)的法律風(fēng)險。1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險合同法規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗

7、請求權(quán)或否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時，后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先

8、履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的設(shè)立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人的利益。法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這些情況包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方

9、按照規(guī)定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向?qū)Ψ教峁┻m當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)是指當(dāng)債

10、務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證。債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。實踐中，不少企業(yè)不懂得運(yùn)用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益

11、，這樣的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運(yùn)用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為

12、要件，因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同，同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)

13、出解除合同的通知。根據(jù)合同法第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！币虼似髽I(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦認(rèn)定“視為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)違約行為，

14、企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運(yùn)輸合同中約定運(yùn)送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

15、當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險合同法第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇捎诓豢煽沽νǔo雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)生訴訟。不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，采用電話或傳真方式履行通知

16、義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息方式通知對方，至關(guān)重要。2、減損措施及法律風(fēng)險按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并不一定是

17、該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費(fèi)用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費(fèi)用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定，以實現(xiàn)自己利益的最大化。這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時達(dá)成一致意見。大量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點(diǎn)效果。在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險衡量。若合同中約定了減損措施費(fèi)用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損失

18、。（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。1、長效合同缺乏解除條件約定一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國合同法并沒有規(guī)定“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時，缺乏法定的變更或解除合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險予以重視。（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時

19、生效，附解除條件的合同，自條件成熟時失效?！焙贤ǖ诰攀龡l第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！备鶕?jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解除合同時，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。這種通知自達(dá)到對方當(dāng)事人時產(chǎn)生解除合同的效力。但當(dāng)事人通知義務(wù)履行不當(dāng)同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭通知解除合同

20、，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。3、合同解除后續(xù)事項約定不明合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未進(jìn)入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動或者合同已經(jīng)部分履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當(dāng)積極對后續(xù)事項進(jìn)行協(xié)

21、商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一定比例，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn)象。合同與合同法律風(fēng)險合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如中華人民共和國民法通則第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。中華人民共和國合同法第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定

22、。學(xué)理上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產(chǎn)合同和身份合同。財產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，

23、居間合同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時各股東之間的交易、企業(yè)對外納稅事項、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)進(jìn)行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動從而取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，同時也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)險的重要源頭。合同的法律風(fēng)險概念，法律學(xué)術(shù)界和實務(wù)界均沒有一個統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風(fēng)險至少應(yīng)包括合同的合法性風(fēng)險。但從廣義角度理解，合同的法律風(fēng)險則應(yīng)包括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素

24、以及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待利益受到減損，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和民事、行政或刑事法律責(zé)任的風(fēng)險。根據(jù)合同法律風(fēng)險產(chǎn)生的時間，常見的合同法律風(fēng)險大致有合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險、合同履行過程中的法律風(fēng)險和合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險。勞動爭議解決及法律風(fēng)險勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議；因勞動

25、報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議；法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法。根據(jù)該法和勞動法，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4個階段。（1）協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。（2）調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成

26、或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

27、工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。勞動爭議

28、仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。（4）訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩

29、種爭議，仲裁裁決為終局裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：適用法律、法規(guī)確有錯誤的；勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；違反法定程序的；裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。企業(yè)對于勞動爭

30、議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證據(jù)的收集和保存，并靈活運(yùn)用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動爭議。勞動合同及法律風(fēng)險勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了勞動合同法，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎

31、，將對企業(yè)人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險，勞動合同法帶給企業(yè)的法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情況。勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的?！眲趧雍贤ǖ谌邨l規(guī)定，勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并

32、且這種勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補(bǔ)上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。”一種情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度

33、的”。企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，在勞動合同法實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行公司法第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，

34、是指公司制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行

35、制定規(guī)章制度的民主程序，恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險由于勞動合同法規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者切身利益事項的如實告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的，就有可能構(gòu)成欺詐。按照勞動合同法第二十六條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在

36、違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從上述法律規(guī)定

37、來看，如果用人單位未如實履行告知義務(wù)，被招聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的法律后果。2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險勞動合同法第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴(yán)格限制，如勞動合同法第四十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘

38、時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者法律風(fēng)險勞動合同法第九十一條規(guī)定，用人單

39、位招用與其他單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。”如果用人單位未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價。5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制等法律文件的

40、法律風(fēng)險用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必要時可制作相關(guān)確認(rèn)文件。（三）勞動合同訂立中的法律風(fēng)險1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險雖然勞動合同法沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如

41、果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達(dá)成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。（2）認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞動者如果不

42、存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。2、違反試用期的法律風(fēng)險勞動合同法中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容有以下幾點(diǎn)。（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。（3）試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。（4）試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同法規(guī)

43、定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（5）違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人單位為了達(dá)到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的

44、，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律風(fēng)險勞動合同法中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，增加了工作地點(diǎn)、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護(hù)等內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特點(diǎn)如工作地點(diǎn)不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。（四）為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險隨著用人單位人力資源管理理念的更新和

45、企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競爭力的一種重要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)證據(jù)等情形。另外，勞動合同法對勞動者違反服務(wù)期約定的違約金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以要求勞動者賠償實際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情

46、形都是用人單位面臨的問題和法律風(fēng)險。（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變化在于：競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付；明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范

47、圍；如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認(rèn)定、證據(jù)如何收集。（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系，勞動合同法在勞動法第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：用人單位初次實行

48、勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外，還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任?，F(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以依法解除無固定期限勞

49、動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人性化的用人理念。需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任顯著加大。（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險與現(xiàn)行規(guī)定相比，勞動合同法第三十九條規(guī)定的過失性解除勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題。“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形，關(guān)鍵是如何界定

50、用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實意思”。另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，勞動合同法加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險按照現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)

51、的特定人員在一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，勞動合同法第四十六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。另一方面，勞動合同法第八十五條對用人單位解除或者終止勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了明確規(guī)定。需注意的是，根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單

52、位解除勞動關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個人所得稅問題的通知（財稅2001157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務(wù)總局關(guān)于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互

53、相推諉，導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況。勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣實踐中面對的法律風(fēng)險主要有：勞動關(guān)系主體的確定問題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險；被派遣員工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險；被派遣員

54、工退回的法律風(fēng)險；勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。企業(yè)專利法律風(fēng)險專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機(jī)關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的專利法第二條規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完成后，權(quán)利人需要按照專利法規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾?。?jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支付專

55、利使用費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要有申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑：一種是申請專利；另一種是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合專利法規(guī)定的專利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)行保護(hù)。但根據(jù)專利法的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申

56、請成本，而且該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、補(bǔ)充專利

57、或補(bǔ)充發(fā)明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項發(fā)明或者實用新型只應(yīng)當(dāng)有一項獨(dú)立權(quán)利要求，每一個獨(dú)立權(quán)利要求可以有若干個從屬權(quán)利要求。專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)?/p>

58、法律保護(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對該項發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。對實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估中不予考慮。對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段

59、是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追究實施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。

60、通常認(rèn)為，專利侵權(quán)的構(gòu)成要件有4個方面：有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；未經(jīng)專利權(quán)人許可；侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；行為不屬于法律另有規(guī)定的情形。企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵權(quán)、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述（一）知識經(jīng)濟(jì)對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代早期以資源為基礎(chǔ)的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎(chǔ)的企業(yè)能力理論以后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機(jī)會等外在于企業(yè)的因素外生決定的，也不