1、.：.；外貿(mào)代理糾紛案的法律分析一、案情簡介告甲為某進出口集團公司，訴稱受被告乙(乙為自然人)委托代理其作進出口皮革生意。但雙方并沒有簽署書面代理合同，并口頭商定利潤五五分成(后查明甲實踐所收之代理費不到進出口貿(mào)易總額的2.5%，而外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于對第二十四條的通知中規(guī)定受托人只能收取3%以內(nèi)的手續(xù)費。)1998年5月，乙口頭委托甲公司進口羊皮40萬英尺，分八次完成，每次五萬英尺。5月12日，乙將1998年給甲。5月27日，甲以本人名義與英特爾公司簽署了980MJH/BI56031UR號購貨合同，商定甲購買40萬平方英尺羊皮，單價3.70美圓，裝運時間為1998年10月31日等條款。1998年6月

2、9日，英特爾公司、甲又與阿迪蘭公司簽署確認書，將英公司在NO.980MJH/BI56031UR合同中的權(quán)益義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給阿迪蘭公司。1998年7月1日，甲向阿迪蘭公司開出LCC09860034號不可撤銷循環(huán)跟單信譽證，金額180，000.00美圓。1998年7月15號，阿公司供應東方公司羊皮55，463.75平方英尺，價值199,669.50美圓。同年9月17日，甲與阿公司完成了第二批交貨付款事宜。1998年11月，甲公司委托丙完成最后一批貨物的買賣，并出具委托書。11月17日，丙與阿公司簽署了關(guān)于上述合同與信譽證的補充協(xié)議，該協(xié)議的一方為丙與乙，但簽名為乙。1998年11月20號，阿公司向甲

3、發(fā)貨47，424.25平方英尺羊皮。但甲與乙均未提貨。阿公司遂向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會懇求判決，判決結(jié)果以為甲應向第三人支付貨款并承當仲裁費，從而引發(fā)訴訟。本案在審理過程中，合議庭的爭論主要指向甲與乙之間能否存在代理關(guān)系以及丙之行為屬何性質(zhì)，有兩種截然不同的意見，第一種觀念以為，甲與乙之間成立代理關(guān)系，丙之行為構(gòu)成表見代理。第二種意見那么以為甲與乙之間不構(gòu)成代理，而是一種協(xié)作關(guān)系;丙之行為也不是表見代理。我以為，甲與乙之間構(gòu)成間接代理關(guān)系，丙之行為并不能構(gòu)成表見代理，而是職務(wù)行為。二、對一些詳細問題的分析(一)外貿(mào)代理權(quán)的獲得是要式行為，還是不要式行為?據(jù)我國第65條的規(guī)定，委托代理可以用

4、書面方式，也可以用口頭方式。法律規(guī)定用書面方式的，該當用書面方式。這一條是關(guān)于委托代理授權(quán)方式要件的原那么性規(guī)定。而那么要求外貿(mào)代理采書面方式。合同法第10條那么對此問題作了進一步的規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定用特定方式的，該當采用書面方式。當事人商定用書面方式的，該當采用書面方式。這就是說，根據(jù)民法通那么，作為法律行為的一種，委托代理首先可以適用方式自在的原那么，即無論以何種方式，只需當事人將其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中，雖然當事人并沒有按照的要求訂立書面合同，但雙方已依約履行了合同的義務(wù)還將合同的權(quán)益義務(wù)進展了概括讓與，此時如將合同法第10條該當

5、采用書面方式解釋為如未采法律、法規(guī)要求的方式，合同無效顯然有違當事人的真意和買賣的現(xiàn)實。同時，假設(shè)在這時將合同宣布為無效，顯然就要發(fā)生已履行部分的雙方返還，與合同法的鼓勵買賣原那么也有不符。關(guān)于要式合同欠缺方式要件(即方式瑕疵)處置的問題，在我國的民法實際上存在生效要件說和成立要件說兩種觀念。生效要件說以為，法律和行政法規(guī)對于合同的書面方式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該方式，合同不生效;而成立要件說那么以為，法律和行政法規(guī)對于合同的書面方式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該方式要件，合同不成立。但又有學者以為，這兩種學說都不能對方式要件在債務(wù)行為中的位置做出合理而完善的解釋。法律及行政

6、法規(guī)對于合同該當采取書面方式的要求，系屬于倡導性規(guī)定，并不能在根本上影響合同的成立或生效。 本文采此說。在國外，根據(jù)德國民法典立法理由書，德國民法之所以規(guī)定方式強迫，其理由包括：第一，讓當事人產(chǎn)生某種買賣性之氣氛，喚醒其法律認識，促使其三思，并確保其做出決議的嚴肅性;第二，明確行為的的法律性質(zhì)，使法律行為之完成確定無疑;第三，遵守方式可以永久性保全法律行為存在即內(nèi)容之證據(jù);第四，減少或縮短、簡化訴訟程序。 由此可見，在德國民法上，法律要求某些法律行為采取方式主義，主要是由于其有利于維護當事人的利益以及訴訟廉價的需求，并非一切的方式要求都會對法律行為的成立和生效產(chǎn)生影響。這樣，在適用關(guān)于某些合意

7、需求特定方式的規(guī)定時，該當首先調(diào)查有無特別規(guī)定;法無特別規(guī)定或商定的，應參照民法典的普通規(guī)定。例如，德國民法典第313條規(guī)定：當事人一方以轉(zhuǎn)讓或受讓土地一切權(quán)為義務(wù)的合同，須經(jīng)公證人公證。未遵守上述方式訂立的合同，在完成轉(zhuǎn)讓和登記如土地登記薄后，其全部內(nèi)容為有效。第518條第一款規(guī)定商定贈與應以公證人公證的方式做出，但第2款又規(guī)定：短少前款規(guī)定的方式，可以經(jīng)過履行商定的給付加以補救。因此，可以認定，德國法也沒有采方式嚴厲主義的立場。我以為，合同方式的效能實踐上也涉及到雙務(wù)合同的利益構(gòu)造，我國合同法實踐上并未采方式意義上的嚴厲主義立場，在對個案進展進展分析時，該當結(jié)合當事人買賣的現(xiàn)實進展利益衡量

8、，以真實維護對外貿(mào)易當事人的利益。在本案中，甲乙之間雖然沒有就雙方的委托關(guān)系簽署書面合同，但他們已就口頭所商定的外貿(mào)代理關(guān)系，曾經(jīng)接受了對方的履行，因此本案的爭點之一-甲乙之間能否存在代理關(guān)系，本質(zhì)上并不存在艱苦疑問。(二) 外貿(mào)代理關(guān)系之成立的要件在對這個問題進展分析之前，我以為有必要先將我國現(xiàn)行法規(guī)與實際中的外貿(mào)代理的詳細情況作一引見。根據(jù)1991年由我國外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的(以下簡稱暫行規(guī)定)，所謂的外貿(mào)代理制度，是指我國具有對外運營權(quán)的公司、企業(yè)(代理人)，接受其他公司、企業(yè)、事業(yè)單位或個人(本人)的委托，在授權(quán)范圍內(nèi)與外國商人(第三人)辦理進出口業(yè)務(wù)之活動。它的產(chǎn)生是以我國外貿(mào)運營權(quán)的審批

9、制度為根底的。根據(jù)，在我國，外貿(mào)代理制度的發(fā)生通常由三種緣由：第一，有外貿(mào)運營權(quán)的公司、企業(yè)之間的相互代理，代理人在本人的授權(quán)范圍內(nèi)并以本人之名義與外國商人進展貿(mào)易活動;第二，有外貿(mào)運營權(quán)的公司、企業(yè)之間的相互代理，代理人在本人的授權(quán)范圍內(nèi)以本人的名義與外國商人進展貿(mào)易活動;第三，無外貿(mào)運營權(quán)的公司、企業(yè)或個人，委托享有外貿(mào)運營權(quán)的公司、企業(yè)進出口商品，在這種情況下，代理人只能以本人名義與外商進展貿(mào)易行為。 在本案中，甲屬于具有外貿(mào)代理權(quán)的公司法人，而乙那么為無權(quán)進展對外貿(mào)易的自然人，顯然屬于第三種情形。目前，我國的外貿(mào)代理制在實際中共有以下詳細表現(xiàn)方式：第一，直接代理。即外貿(mào)公司接受國內(nèi)企業(yè)

10、或個人的委托后，以國內(nèi)企業(yè)的名義同外商簽署進出口合同，產(chǎn)生的權(quán)益義務(wù)由國內(nèi)企業(yè)直接承當。這也就是代理法上的直接代理或顯名代理。我國民法通那么63條第2款對此有明文規(guī)定。這種情況在外貿(mào)代理中并不多見。第二，間接代理。即外貿(mào)公司受國內(nèi)企業(yè)委托以本人的名義與外商簽署合同，從中收取傭金的代理制度。有學者將其等同于行紀。 但也有學者以為，間接代理與行紀之間存在著差別，不應該將它們相提并論。 況且，將其視為行紀也不符合我國的司法實際。 第三，隱名代理。指外貿(mào)公司(代理人)與國內(nèi)企業(yè)(委托人)之間存在委托關(guān)系，代理人在委托人的指使或控制下，以本人名義辦理代理事項，其訂立的合同或法律行為的后果，直接約束委托人

11、和第三人。除因合同關(guān)系出現(xiàn)糾紛，被代理人即享有介入權(quán)。在合同法公布之前，我國并沒有關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定，合同法的公布為其提供了法律根據(jù)。第403條規(guī)定，受托人以本人名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因委托人的緣由對第三人不履行義務(wù)，受托人該當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)益。在實際上，除隱名代理之外，還有半隱名代理之說。 如我國合同法第402條規(guī)定，受托人以本人的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人。這種情形下，受托人欲不

12、承當責任，就必需證明第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系。那么在本案中，應如何認定原告阿公司能否知道受托人與委托人之間的關(guān)系呢?應該看到，在阿公司與英特爾公司簽署合同債務(wù)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓時，是甲作為該合同的一方參與，而非委托人乙。這時，第三人阿公司并不知道該羊皮買賣合同的一方當事人實踐上是乙，而甲僅是其代理人。但在進展最后一筆買賣時，由丙與第三人(阿公司)簽署關(guān)于最后一批買賣的信譽證的補充協(xié)議時，簽署了乙的名字，而第三人也依該協(xié)議履行了交貨義務(wù)。這樣，我們就應該可以推定第三人知道乙為合同的一方，并接受了這一現(xiàn)實。這樣，甲作為乙的代理人，為第三人所明知。 因此，可以認定甲乙之間成立合同

13、法第402條所規(guī)定的半隱名代理關(guān)系。按照該條規(guī)定，最后一批羊皮的買賣合同該當能起到直接約束委托人和第三人的效果，當委托人與代理人均沒有提貨導致違約發(fā)生時，第三人應直接向委托人乙懇求賠償損失。(三)丙的法律位置以及其行為的性質(zhì)。在法院的爭論中，有的法官以為丙的行為構(gòu)成表見代理行為，我以為，這一觀念存在明顯的不妥之處。我國合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后已被代理人的名義訂立合同，相對人有理由置信行為人有代理權(quán)的，該行為有效。 表見代理是指代理人沒有代理權(quán)而使第三人誤以為有代理權(quán)的情形，它可以發(fā)生與有權(quán)代理一樣的效能。在實際上，有觀念以為，本人具有過失是表見代理成就的必

14、備條件， 但也有人以為，本人的過失不能作為表見代理的法定構(gòu)成要件，表見代理既為本人利益與第三人利益之價值選擇，并因第三人利益中包含了買賣平安的要素而以維護第三人利益為重，就只能以犧牲本人利益為表見代理制度之代價。 雖然表見代理欠缺本人關(guān)于授權(quán)的意思表示，但它卻具有一個非本質(zhì)的外觀上的授權(quán)行為，這個授權(quán)行為產(chǎn)生于本人的過失，使相對人有足夠理由置信行為人具有代理權(quán)。而法律從維護好心第三人的信任利益、維護買賣平安的角度出發(fā)，要求其具有普通代理行為的法律效能。但由于它的產(chǎn)生并非由于行為人的本意，故有別于普通的有權(quán)代理，同時又由于這種外觀授權(quán)行為包含本人的客觀表示，所以又區(qū)別于無權(quán)代理。那么，在本案中，丙的行為能否構(gòu)成表見代理呢?在本案中，原告于1998年11月10日給丙出具了一份委托書，內(nèi)容是我司委托貴司與乙及丙聯(lián)絡(luò),盡快處理最后一批羊皮之事，假設(shè)貴司能與我司用戶達成協(xié)議,我司立刻執(zhí)行他與我司用戶簽署的協(xié)議。乙后來也成認丙在給他協(xié)助 ，并且在1998年8月18日給甲的中請甲協(xié)助 給丙發(fā)工資，并在8月19日發(fā)又通知甲有音訊就通知丙，他每天與丙聯(lián)絡(luò)。因此，有法官以為，雖然乙與丙之間并沒有簽署聘用協(xié)議，但他在給甲的中將丙能處置的事宜作了明確指示，這就暗示丙有權(quán)處置有關(guān)羊皮買賣的一切事宜，因此，丙的行為構(gòu)成