1、85/94題目：論公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力Title：Effect of the Transfer of Corporate Equity摘 要公司股權(quán)是“現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影”的公司制度之核心和靈魂。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是市場經(jīng)濟運行中的重要和經(jīng)常性交易行為，公司股權(quán)幷通過轉(zhuǎn)讓交易充分體現(xiàn)出股權(quán)的價值內(nèi)涵。本文既圍繞公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論和實務中，爭議較大且對股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為具用實質(zhì)性法益阻礙的關(guān)鍵問題股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定問題；針對在公司股權(quán)實務界，中國司法實務對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定的不確定性和具體股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為經(jīng)常突破債法合同相對性原則的問題；溯其本源，從切實分析公司股權(quán)的本質(zhì)法律性質(zhì)和觀點動身，進而闡明股權(quán)

2、轉(zhuǎn)讓法律行為的實質(zhì)法律性質(zhì)和價值，幷得以深入剖析和歸納股權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)、物權(quán)性質(zhì)不同的獨有法律流程。在此基礎(chǔ)上，參照物權(quán)交易的法律流程，提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為生效四時期新觀點，幷依之提煉和設(shè)定的簡要股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力法律分析方法工具，即關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力認定，分為訂立具債權(quán)買賣性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時期、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效合同時期、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同專門審批生效時期、工商登記的股權(quán)變動行為生效時期的四時期的進行效力分析和界定。其后，適用該股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力四時期法律分析方法，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的差不多表現(xiàn)方式股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的界定、分類、法律后果和救濟進行較為系統(tǒng)的法律分析。于此，我們就比較好的從法律角度解釋、厘清和解決法律實務

3、和實踐中，不斷提出的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓、隱名股權(quán)轉(zhuǎn)讓，未登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、未審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、未進行工商登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓等的效力法律爭議問題和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力約束及與其它股東和公司民事主體的突破債權(quán)合同相對性原則的法律問題；幷得出在股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律實務中，法律實務要慎重對待其效力的認定，平衡股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為效力認定時、涉及到的契約自由原則和國家公權(quán)利干預之間的利益價值取向，既要愛護公共利益和市場秩序，又特不要注意不能輕易認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為無效，以充分實現(xiàn)愛護交易安全和促進交易的市場法律機制目的的重要結(jié)論。從而得以較深入剖析股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力相關(guān)法律問題和解決實務問題。同時，為便利于法律實務具體應用，本文還應用股

4、權(quán)轉(zhuǎn)讓生效四時期的法律分析工具對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中要緊諸形式進行了實務法律分析，幷對完整涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓四流程的公司法的特論外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行了最高院具有典型指導性案例的法律分析。本文所闡述和總結(jié)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力四時期法律分析方法，能夠供法律實務界適用借鑒。 關(guān)鍵詞：股權(quán)，股權(quán)性質(zhì)， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 效力Abstract Equity is the critical of corporate system which is the “shadow of modern society and state”. Equity transfer is a fluent and common pr

5、actice in market economy. It is transfer behavior that realizes the value of corporate equity. Based on the transfer of equity and considering the uncertainty of the recognition of the effect of equity and the break of the relativity of contract in the course of transfer of equity, the author, in th

6、is essay, firstly analyzes the legal nature, kinds and source of equity. Further, the author examines the value of distinctive procedures of the transfer of equity. With reference to procedures of transaction of subject, the Four-Stage Pattern is provided and some analysis tools also provided subseq

7、uently. Namely, the stage of concluding the contract of equity transfer, the stage of effecting the contract of equity transfer, the stage of specially approving the contract of equity transfer and the stage of registering the equity transfer should be analyzed. The pattern is deemed to explain clea

8、rly the effect of the unnamed, unregistered or unapproved equity transfer and the break of relativity principle, the issue whether the equity transfer binds other stockholder and the corporation. According the Pattern, the author suggests that courts should take seriously with the effect of such equ

9、ity transfer. That is, in deciding whether such transfer is legal, courts should balance the interest conflict between contract freedom and state regulation, public interest and market order, and should not be annulled easily in order to protect business safety and promote the transactions. On appli

10、cation of such pattern, the author also analyzes some specific types of equity transfer. Finally, as an empirical research, the author probes the equity transfer in the case foreign-funded enterprises and analyzes the relevant classical cases ruled by the China Supreme Court. The author considers th

11、at the Four-Stage Pattern is of reference to law profession.Key Words： Equity; Nature of Equity; Equity Transfer; Contract of Equity Transfer; Effect.目 錄摘要Abstract前言 1第一章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì) 41.1股權(quán)的概念和性質(zhì) 41.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì) 101.3中國股權(quán)轉(zhuǎn)讓愛護的法律淵源 14第二章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的法律流程分析方法 172.1法律效力的內(nèi)涵 172.2各國關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的規(guī)定 182.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定的四個時期 20

12、第三章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律分析 313.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力 313.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力爭議的法律處置和后果 36第四章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓諸形式的效力認定 424.1涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體問題的效力認定 424.2涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序問題的效力認定 454.3涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容問題的效力認定 474.4涉及到法定因素問題的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定 484.5特論：外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定 50結(jié)論 56參考文獻 62鳴謝 68個人簡歷 69前 言現(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影(江平語) 梅慎實博士著：現(xiàn)代公司機關(guān)權(quán)力構(gòu)造論（修訂版），中國政法大學出版社，1996年11月，P1。公司制度作為現(xiàn)代社會的偉大發(fā)明

13、之一，是推動社會進步的重要動力。美國聞名法學家巴特勒曾盛贊“公司是現(xiàn)代社會最偉大的獨一無二的發(fā)明。就連蒸汽機和電都無法與之媲美，而且倘若沒有公司，蒸汽機和電的重要性更會相應地萎縮” 【美】R.W.漢密爾頓著，劉俊海譯：公司法（第四版），中國人民大學出版社，2000年1月。公司也是從事大規(guī)模經(jīng)濟活動和籌集巨資的工具。 朱偉一著： 美國公司法判例解析，中國法制出版社，2000年10月， P1全球公司200強的銷售總額要高于182個國家的全部國民生產(chǎn)總值確實是例證。公司是指一種營利性法人 施天濤著：商法學法律出版社，2003年8月， P141。一般認為，公司起源于中世紀的歐洲，實際能夠追溯到羅馬帝國

14、。由于當時歐洲航海業(yè)的進展和海上貿(mào)易的發(fā)達，商人對營利的追逐和當時商品經(jīng)濟的迅速進展相互碰撞，遠洋貿(mào)易的雄心和超倍利潤、資本量的極大需求和越來越大的商業(yè)和政治風險，使得歐洲不斷從個體經(jīng)營和家族經(jīng)營演變?yōu)樵S多的商業(yè)團體幷探究出比一般經(jīng)營先進而且穩(wěn)定的商業(yè)和法律模式_公司模式的雛形。其核心實際專門簡單確實是出現(xiàn)了有限責任 胡果威著：美國公司法，法律出版社，1999年1月，P13，認為“美國的公司法限制股東的責任的目的是鼓舞個人投資”的形式和規(guī)范，在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離、利潤最大化和最大可容忍預期商業(yè)風險的操縱。其后，歷經(jīng)波折，通過商法具體形式，各國公司法的規(guī)范和調(diào)整形成現(xiàn)代意義的公司模

15、式。真正為人們在合作和資本融通、投資收益和風險操縱方面提供了橋梁和平衡點。使得傳統(tǒng)的債權(quán)經(jīng)營模式和物權(quán)經(jīng)營模式要緊依靠量的積存進展到通過股權(quán)模式和方法一日千里擴張的資本化經(jīng)營現(xiàn)代商業(yè)模式和法律規(guī)范模式，從而發(fā)生了質(zhì)的飛躍，極大阻礙和改變了整個近代和當代世界的進展進程和格局。用什么樣的語言來形容公司模式、有限模式的巨大作用都不為過。既然是通過現(xiàn)代公司模式（商業(yè)模式和法律模式）予以調(diào)整，那么投資者的最大的權(quán)利體現(xiàn)確實是公司的股權(quán)。股權(quán)集中體現(xiàn)了投資者的投資利益和權(quán)利，體現(xiàn)了投資者成立公司、收購轉(zhuǎn)讓股份、行使股權(quán)權(quán)利的目的和價值。我們明白，權(quán)利是民法私法的基石和動因，權(quán)利是一種享有特定利益的法律之力

16、，權(quán)利為主觀化的法律，法律為客觀化的權(quán)利。 梁慧星著 ：民法總論，法律出版社， 2001年5月， 新版， P76權(quán)利是特定利益的體現(xiàn)，同時必須是受法律的保障和授予，能夠支配之的能力和資格。因此，西方市場經(jīng)濟國家公司法，往往把最大限度地營利，實現(xiàn)股東股權(quán)利益的最大化視為公司的最高價值和目標。在那個意義上講，近現(xiàn)代公司法要緊的立法目的和作用是愛護股權(quán)的合法行使和救濟，實質(zhì)上確實是股權(quán)愛護法。因此，隨著社會的進步和文明程度的提升，作為擬制人格的公司在人們經(jīng)濟生活中的作用和阻礙越來越舉足輕重，相關(guān)學者和立法實踐提出幷確定了公司的社會屬性和相關(guān)公共社會責任。我國公司法第一條“為了適應建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度的需

17、要，規(guī)范公司的組織和行為，愛護公司、股東和債權(quán)人的合法利益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的進展”充分體現(xiàn)這一點。然而，不管從那一個角度，股權(quán)的界定和愛護總是公司運營的目的和相關(guān)責任履行的前提和基石。股權(quán)的界定和愛護是公司本身存在的目的和意義、是公司利益的體現(xiàn)；股權(quán)愛護是愛護債權(quán)人和公司要緊參與者如董事、職工的基礎(chǔ)，股權(quán)愛護也是公司承擔社會責任的前提。其中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)價值和愛護的重要環(huán)節(jié)之一，股權(quán)轉(zhuǎn)讓體現(xiàn)股權(quán)的典型的流通性和交換價值 劉俊海著：股份有限公司股東權(quán)的愛護，法律出版社，2004年1月， 二版，P48，促進融資和擴張，能夠講，現(xiàn)代企業(yè)的高速運營和進展、商業(yè)帝國的建立要緊通

18、過股權(quán)購幷的方式實現(xiàn)。同時鑒于股權(quán)的專門性和復雜性又存在許多許多法律問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓一直是經(jīng)濟和法律理論界和實務界的熱點和難點問題。特不欣喜和慶幸的是，中國改革開放以來，在堅持以市場經(jīng)濟為導向的經(jīng)濟體制改革和市民社會建立中，遠見卓識地抓住了市場經(jīng)濟的核心之一公司現(xiàn)代模式作為經(jīng)濟改革的基點，取得了巨大的成效。本文擬就我國公司法實施中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力相關(guān)法律問題方面作為專題分析，以期對公司法的理論和實務有所裨益。與大伙兒共同探討。第一章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)為探討和切實解決目前中國公司法理論對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力認定的爭議和司法實務界對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定的不確定性及公司具體股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為經(jīng)常突破債法合同相

19、對性原則的問題，我們首先應當溯及本源 參見【奧】凱爾森著，沈宗靈譯：法與國家德一般理論，中國大百科全書出版社，1996年1月，認為“對一個概念下定義的任何企圖，必定將表達該概念的通常用法當作動身點”。P4，先行明晰，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的交易標的股權(quán)的法律本質(zhì)，厘清其與債權(quán)、物權(quán)不同的法律性質(zhì)，才能對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力認定提供差不多的法理基礎(chǔ)和分析的動身點。在我們明晰了股權(quán)與債權(quán)和物權(quán)不同的法律性質(zhì)區(qū)不以后，我們能夠看到，在公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和交易時，其同樣具有：因股權(quán)法律基礎(chǔ)性質(zhì)而衍生出的與債權(quán)和物權(quán)交易法律行為不同的雙重屬性的性質(zhì)特征 參見周木著：羅馬法原論（上冊），商務印書館，1994年6月，P9

20、2。認為，公法和私法的劃分始于羅馬法學家烏爾皮亞努斯，“壟斷資本主義直接干預民事活動，以致公法和私法的界限變得模糊不清”。這為我們進一步分析和認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力界定了法律淵源依照，即不僅來源于國家私法調(diào)整，同樣也來源于國家公法“政府干預公司事務的正當理由”的“強制性適用法律規(guī)范” 【加拿大】布賴恩等著，林華偉等譯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作，法律出版社，2001年4月，P136/245。反映出在股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定中的多樣性和復雜性的法律根源所在。1.1股權(quán)的概念和性質(zhì)1.1.1股權(quán)的概念股權(quán)又稱股東權(quán)，盡管公司模式的實踐和法界理論探討歷時已久，但鑒于股權(quán)復雜性和復合型，現(xiàn)在尚未有定論。學者和理論界

21、從多角度予以界定。如股權(quán)是股東基于其股東資格而享有的從公司獵取經(jīng)濟利益幷參與公司經(jīng)營治理與監(jiān)督的權(quán)利 劉俊海：股份有限公司股權(quán)的愛護，法律出版社， P45 施天濤：商法學，法律出版社，2003年8月 ，P200；“何為股東權(quán)，乃股東基于其地位與公司間所有之法律關(guān)系是也。股東權(quán)即非純粹的財產(chǎn)權(quán)，亦非純粹的人格權(quán)，乃是一種專門權(quán)利” （臺）鄭玉波著：公司法，三明書局 ，P106；“股東的權(quán)利，即股東基于股東資格而享有的權(quán)利” 柳經(jīng)緯主編：商法學，廈門大學出版社，2004年3月， P240 。各國各地立法關(guān)于股東權(quán)即股權(quán)的表述不專門一致，如日本法將之表述為“持分權(quán)”，我國臺灣地區(qū)的公司法表述為“因出

22、資而取得的權(quán)利”。此外，也有許多國家和地區(qū)在立法中幷不明確規(guī)定。在我國過去的立法中，有關(guān)股權(quán)的表述也幷明晰，公司法中僅有一處提及“股權(quán)”，未明確提出股權(quán)的概念，在牽涉到股權(quán)時，往往以“出資額”、“注冊資本”、“資本額”、“股份”等名詞取而代之,亦導致相互混淆和誤解。在近幾年的法律法規(guī)修訂中，則較為明確地使用“股權(quán)”二字，如在2001年修訂的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則第11、13、20條中均明確加入“股權(quán)”或?qū)ⅰ俺鲑Y額”修改為“股權(quán)”。值得一提的是，作為對審判實踐和理論都有巨大阻礙和價值的有權(quán)最高院司法解釋，在最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）中也明確使用“股權(quán)”

23、之表述?？梢妼嶋H直接界定稱謂為股權(quán)為宜。1.1.2股權(quán)的法律性質(zhì)股權(quán)是公司法的基點、是公司法的一項重要內(nèi)容，也是公司章程中必須記載的重要事項。關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的清晰和明確界定，有益于把握股權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵和本質(zhì)，應用于法學理論和實務。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)目前學界觀點不同，關(guān)于股權(quán)的界講異彩紛呈幷各依其理。只是差不多上在認為股權(quán)是基于公司法商法適度干預下適用自治原則形成的私權(quán)民事權(quán)利基礎(chǔ)上展開。比較有代表性的觀點是：1、股權(quán)是物權(quán)中的所有權(quán)。這種觀點認為，股權(quán)本質(zhì)上屬于物權(quán)。物權(quán)是能夠直接支配特定物幷能夠享有其利益、具對世權(quán)的財產(chǎn)權(quán) 粱慧星 陳華彬：物權(quán)法， 法律出版社 ，2003年1月， P13。在公司的財

24、產(chǎn)中幷存著兩個所有權(quán)即股東所有權(quán)和公司法人所有權(quán)，股東對公司享有所有權(quán)，公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán)，幷稱這種現(xiàn)象為所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)。公司法人所有權(quán)幷不是關(guān)于股東所有權(quán)的否定，只是使股東所有權(quán)體現(xiàn)為收益權(quán)和處分權(quán)。所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)幷不破壞“一物一權(quán)主義”的物權(quán)差不多法則。股權(quán)確實是股東的財產(chǎn)所有權(quán)，之因此把股權(quán)歸屬于財產(chǎn)所有權(quán)，是因為股權(quán)具備了所有權(quán)的差不多特征。投資者投入到公司前的財產(chǎn)所有權(quán)，是直接物權(quán)由其直接行使權(quán)利；當將財產(chǎn)投入到公司以后，股東的財產(chǎn)所有權(quán)則成為限定物權(quán)，必須通過公司的股東會、董事會依公司法、公司章程等來間接的行使和公司法規(guī)定的方式救濟。公司財產(chǎn)體現(xiàn)的是物權(quán)的共有關(guān)系，是傳統(tǒng)共

25、有關(guān)系的新表現(xiàn)。依照此觀點，所謂的公司法人財產(chǎn)所有權(quán)實質(zhì)上只是虛擬的，是財產(chǎn)的股份化和公司獨立人格的確認的法律需要，幷不阻礙股東行使所有者權(quán)利。2、股權(quán)債權(quán)講。這種觀點認為股權(quán)本質(zhì)上是債權(quán)。債權(quán)是債權(quán)人請求債務人為一定給付的權(quán)利。擁有所有權(quán)的僅僅是投資者出資設(shè)立的法人公司。一旦公司設(shè)立幷取得法人資格，公司就成為投入的財產(chǎn)所有權(quán)的主體，形成獨立法人資產(chǎn)，這一轉(zhuǎn)化導致公司能夠按照自己的意志行使所有權(quán)能，而不必顧及股東的操縱。且我們必須面對和正視的是，隨著公司的規(guī)模增大和治理專業(yè)化，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)完全分離，股權(quán)債權(quán)化的趨勢實際比較嚴峻，現(xiàn)在，股東對公司的權(quán)利僅僅是收益，即領(lǐng)取股息紅利，形同債券，這時

26、股東所有權(quán)向債權(quán)轉(zhuǎn)化，成為一種實質(zhì)債務權(quán)或股東可為商行為債權(quán)請求權(quán)。上市公司的小股東的權(quán)利現(xiàn)狀既是明顯體現(xiàn)。此觀點似有公司法4條“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任”支持。 3、股東社員權(quán)講 劉俊海 ：股份有限公司股東權(quán)的愛護， 法律出版社， P47。此講差不多突破了大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)債權(quán)二分法的差不多范疇介于英美法系的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之間的權(quán)利。這種理論已成為日本和德國的通講。且的確反映了股權(quán)某些最本質(zhì)的特點，如權(quán)利體現(xiàn)在“重大決策和選擇治理者等”及對公司治理結(jié)構(gòu)的阻礙（見公司法4條）認為公司享有所有權(quán)，股東享有只是股權(quán)，此股權(quán)體現(xiàn)為社員權(quán)而已。所謂社員權(quán)，

27、是指社團法人的構(gòu)成員對社團法人所享有的一種獨特的民事權(quán)利。社員權(quán)不同物權(quán)，這是由于社員對社團法人出資、取得社員資格后，即對其出資喪失了所有權(quán)，而作為獨立民事主體的社團法人，則對社員的全部出資及其孳息享有實體法上的所有權(quán)；社員權(quán)不同于債權(quán)，這是由于債權(quán)是由交易法或行為法所規(guī)定的，而社員權(quán)是由團體法或組織法所規(guī)定的專門權(quán)利。4、股權(quán)獨立民事權(quán)利講。 參見孔祥俊著：公司法要論，人民法院出版社， 1997年6月， P260此講相關(guān)于大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)債權(quán)二分法走得更遠。其認為股權(quán)是一種自成一體的獨立權(quán)利類型。是一種混合權(quán)利的集大成者。是目前權(quán)利類型的較高形式。股權(quán)是投資人基于出資行為而產(chǎn)生，是作為股東

28、轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)所有權(quán)對價的民事權(quán)利，股權(quán)具有目的權(quán)利和手段權(quán)利有機結(jié)合(財產(chǎn)性權(quán)利為目的權(quán)利、公司事務參與權(quán)為手段權(quán)利)、團體權(quán)利和個體權(quán)利辯證統(tǒng)一的特征，股權(quán)包括財產(chǎn)性權(quán)利與公司事務參與權(quán)，兼有請求權(quán)和支配權(quán)的屬性。我們認為，依照理論分析、尤其是法學實務，以股權(quán)獨立民事權(quán)利講為當，幷應填充新的內(nèi)涵。都不能否認的是，股權(quán)的某些典型特征是物權(quán)，某些典型特征是債權(quán)，又有些典型特征是社員權(quán)。但這恰恰是，經(jīng)濟進展和商業(yè)模式創(chuàng)新給法律界提出的問題。諸如，非典型物權(quán)、物權(quán)證券化、更復雜的特許經(jīng)營權(quán)的提出一樣。我們必須突破傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)之區(qū)分、財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的界定。界定股權(quán)是與物權(quán)、債權(quán)、社員權(quán)相幷列的獨立

29、權(quán)利 參見粱慧星：民法總論，法律出版社， 2001年5月，P79。 “兼有財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利，有繼承權(quán)、社員權(quán)。有所謂股權(quán)之本質(zhì)為所有權(quán)者，有所謂股權(quán)之本質(zhì)為債權(quán)者，而兩者見解均非正確。股權(quán)屬于綜合權(quán)利，性質(zhì)屬社員權(quán)”，本文觀點尚與之有不同。即物權(quán)和債權(quán)、社員權(quán)的混合集成體權(quán)利，是權(quán)利模式的進展更新更有價值的行使，幷為更高的權(quán)利模式特許經(jīng)營權(quán)打下基礎(chǔ)。能夠講，是一束有機的獨立權(quán)利，即含有財產(chǎn)成分，亦含有非財產(chǎn)權(quán)利成分。舉例講明，體現(xiàn)股權(quán)的權(quán)屬之股票確實是股權(quán)和物權(quán)融合的產(chǎn)物。同時，獨立權(quán)利講也更能區(qū)不股權(quán)在社團法人中以營利為目的營利法人的與以公益為目的的公益法人中的包含的社員權(quán)利性

30、質(zhì)不同，我們明白股東投資的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利潤最大化的商業(yè)主體，公司行為要緊是以成本收益的經(jīng)濟分析為差不多準則，社員權(quán)所體現(xiàn)的股權(quán)身份性問題，遠遠沒有股權(quán)的經(jīng)濟利益因素重要，股東利益的最大化才是股權(quán)的最終目的和核心。股權(quán)的資本性決定了股權(quán)的非身份性和可轉(zhuǎn)讓性 葛云松：股權(quán)、公司財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)問題研究，民商法論叢第11卷，法律出版社1999年版。，對股東而言，轉(zhuǎn)讓股權(quán)如能獲得比接著持股更多的利益，法律就應當尊重這種“經(jīng)濟人”的理性選擇，此點在公司法35條“股東之間能夠相互轉(zhuǎn)讓其全部的出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資的”,143條“股東持有的股份能夠依法轉(zhuǎn)讓”得到體現(xiàn)

31、。股權(quán)獨立權(quán)利所產(chǎn)生的流通性和可轉(zhuǎn)讓性，進一步體現(xiàn)股權(quán)的價值。另從現(xiàn)行法律依據(jù)來看，股權(quán)獨立民事權(quán)利講也更具有較堅實的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。我國公司法4條“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務”，在立法已承認公司法人財產(chǎn)所有權(quán)的前提下，就不產(chǎn)生在同一物上存在雙重所有權(quán)的問題，違反“一物不得二主”原則，更不能再將股權(quán)的性質(zhì)解釋為所有權(quán)，所有權(quán)的內(nèi)容是占有、使用、收益和處分是權(quán)利人全面永久支配標的物的權(quán)利，而股權(quán)的內(nèi)容則是自益權(quán)與公益權(quán)，兩者不同。能夠講：股權(quán)本質(zhì)是公司享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，股東享有股權(quán)，股權(quán)不同于物權(quán)、亦不同于債權(quán)、亦不等同于社員權(quán)；是具有上述三種權(quán)

32、利某些屬性的混合的獨立權(quán)利；是不同于公司法人所有權(quán)而獨立存在的民事權(quán)利。兩者的分離關(guān)于公司而言，確實是法人人格的完全實現(xiàn)，關(guān)于股東而言，是獲得一種混合的有機綜合權(quán)利。1.1.3股權(quán)的分類目前學術(shù)界已有一些成型分類標準 劉俊海：股份有限公司股權(quán)的愛護，法律出版社，P53，將股權(quán)分為如下幾類：1、以行使目的為準，將股權(quán)分為自益權(quán)與共益權(quán)；由德國學者提出，這是最重要的最差不多分類，體現(xiàn)股權(quán)的最差不多特性和本質(zhì)。自益權(quán)要緊是受益權(quán)，指股東從公司獲得財產(chǎn)利益為目的的權(quán)利，要緊是股利分派請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)等；共益權(quán)要緊是治理權(quán)，以參與公司的經(jīng)營決策、治理操縱為目的得到權(quán)利，要緊包括表決

33、權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、查閱報表知情權(quán)等。自益權(quán)和共益權(quán)的主旨是愛護股東的權(quán)益。另亦以權(quán)利行使為目的，分為財產(chǎn)權(quán)、支配經(jīng)營權(quán)、救濟和附屬權(quán)。2、以重要程度為標準，將股權(quán)分為固有權(quán)與非固有權(quán)；固有權(quán)是法定股東權(quán)，一般由法律直接規(guī)定的強行性給予權(quán)利如利潤分配權(quán)等；非固有權(quán)能夠由章程或股東大會決議剝奪和限制的權(quán)利。3、以行使方法為標準，將股權(quán)分為單獨股權(quán)與少數(shù)股權(quán)；單獨股權(quán)，即為只要是擁有股東資格，即可行使的權(quán)利；少數(shù)股權(quán)指單個股東或數(shù)個股東持有的股份達到一定份額才可行使的權(quán)利。這方面相關(guān)立法的界定直接關(guān)乎著股東的利益、股東直接利益和公司整體利益衡平。4、 以行使主體為標準，將股權(quán)分為一般股權(quán)與特不股權(quán)

34、；一般股權(quán)指一般股即可行使得權(quán)利，特不股是指專屬股東中特定人的權(quán)利。5、以產(chǎn)生的法律淵源為準，將股權(quán)分為法定股權(quán)與章定股權(quán)。法定股權(quán)是指法律規(guī)定和給予的權(quán)利，章定股權(quán)指公司章程規(guī)定和給予的權(quán)利。區(qū)不此兩種股權(quán)在認定股東權(quán)利的效力和程序上有特不意義。股東尤其要善于應用章程條款談判和設(shè)定愛護自己的合法權(quán)利；幷防止由于章程不同于一般契約，因個體股東得到?jīng)Q策權(quán)利的讓與后而應用具備的團體多數(shù)權(quán)機制得以不必一定征得個體股東的同意、只要符合章程規(guī)定的多數(shù)即可，而侵犯到個體股東的利益。這是，中國目前股東設(shè)立公司時不重視章程條款的談判和衡平，導致大股東多有侵犯小股東利益事例發(fā)生，此為肇因之一，應當重視。6、依照

35、股權(quán)的主體情況不同分為獨有股東權(quán)和共有股東權(quán)，單一法律主體獨自享有的股權(quán)為獨有股東權(quán)，由兩個以上的法律主體享有的為共有股東權(quán)，共有股權(quán)能夠因為夫妻、繼承等形成。在法務實踐中時有涉及。 沈貴明：公司法學，法律出版社， 第二版2003年12月，P2001.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)1.2.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和性質(zhì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。 參見2002年第2卷民商審判指導與參考，人民法院出版社要緊表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同形式。在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，最要緊的體現(xiàn)是公司購幷，即一個公司經(jīng)收買股票或者股份的形式，取得另一公司的操縱權(quán)，或直接兼幷一個或多個公司的全部資產(chǎn)與

36、責任都轉(zhuǎn)移與另一家公司所有的方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)的價值得到體現(xiàn)的重要途徑，而且只有建立了股權(quán)的流淌機制，股權(quán)的價值尤其是商業(yè)價值才能體現(xiàn)。具體調(diào)整規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓民事法律行為的是民法的特不法商事法，關(guān)于作為以營利為目的商事行為，國家從維護交易秩序和公共利益角度，必定會行使公權(quán)力予以干預，如股權(quán)交易的“商事交易的公示主義”、“商事交易的要式主義”“商事交易的外觀主義”，尤其是“商事交易的法定主義”，導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到國家強制法的更多限制和規(guī)范，表現(xiàn)出與一般的債權(quán)交易的性質(zhì)不同的獨有混合特征 王寶樹主編：中國商事法（新編本），人民法院出版社，2001年1月，P25，這是由其本身的法律性質(zhì)基礎(chǔ)所決定的。因

37、此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律性質(zhì)的關(guān)鍵點，體現(xiàn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的雙重性：一方面體現(xiàn)了當事人意思私法自治的契約自由的精神，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同“得依其意思之合致，締結(jié)契約而取得權(quán)利，負擔義務”當事人能夠“締約自由、相對人自由、內(nèi)容自由、方式自由”，為企業(yè)公司追求實現(xiàn)企業(yè)價值最大化之目的提供了法律理念和規(guī)范機制的保障和平臺；另一方面體現(xiàn)了由于股權(quán)如同物權(quán)一樣，是經(jīng)濟社會運行的要緊細胞和基礎(chǔ)之一，價值頗高，與經(jīng)濟民生緊密相關(guān)、息息相連，關(guān)于整個經(jīng)濟社會的秩序和交易安全至關(guān)重要，阻礙甚巨，而且，盡管契約自由、私法自治是“現(xiàn)代市場經(jīng)濟的機能”，但其“機能的發(fā)揮須以當事人自由平等、既由此而產(chǎn)生的自由競爭及機會均等為前提要件，

38、始足確保契約內(nèi)容的妥當性”，因此國家的公權(quán)力必定予以干預，以保證公共利益和“社會正義” 【臺】王澤鑒：民法總則（增訂版），中國政法大學出版社，2001年7月，P245-249，形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的本質(zhì)特征。這也是，導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式復雜多樣，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力和法律后果，不僅受到當事人的意思表示的處分和限制，而且受到國家行使公權(quán)力的相關(guān)部門如工商局、外資局、證券委的審批、審核限制，幷且受到國家強制性法律規(guī)范如外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2002年3月）、國家工商總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的答復等 參見：北京創(chuàng)天律師事務所編：外商投資法律查詢手冊，中國法治出版社，2003年10月，P65/157的限制和規(guī)范。

39、1.2.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓的差不多形式股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同股權(quán)轉(zhuǎn)讓是典型“以意思表示為要素幷因之而發(fā)生私法效果的法律要件”民事法律行為 龍衛(wèi)球：民法總論（二版），中國法制出版社，2002年12月，P421，其差不多表現(xiàn)是一種“股權(quán)買賣行為” 趙旭東：公司法學，高等教育出版社，2003年8月，P297和股權(quán)的變更行為，應當由出讓方和受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的載體確實是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓既然是當事人的股權(quán)權(quán)利的處分“意思表示”民事法律行為，為實現(xiàn)其交易變更目的，劃分和界定各方之間權(quán)利義務，就要采取“以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務為目的的民事法律行為”的合同形式完成 韓世遠：合同法總論，法律出版社

40、，2004年4月，P7,幷因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復雜性和動態(tài)性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同時反映幷固化股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易流程的動態(tài)權(quán)利義務劃分 參見【美】斯坦利.福斯特.里德等著，葉蜀君等譯：并購的藝術(shù)：兼并收購買斷指南，中國財政經(jīng)濟出版社，2001年7月，提供的國外并購典型流程為：打算查找評估定價融資與再融資交易建構(gòu)盡職調(diào)查職員意向書的談判和收購協(xié)議的簽訂完成時期并購后整合。P9-554。差不多上，在公司運營中發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓要緊體現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同行為，分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力確實是分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，本文如未特指，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念同時指股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同民事法律行為 參見劉俊海：股份有限公司股東權(quán)的愛護（二版），法律出版社，2

41、004年1月，P148。1.2.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價值“價值是外部客觀世界關(guān)于主體的意義，即能否滿足或者在多大程度上滿足主體的需要” 吳倬主編：馬克思主義哲學導論，當代中國出版社，2002年7月，P189。股權(quán)是資本化的權(quán)利，是物權(quán)、債權(quán)、社員權(quán)綜合權(quán)利的集成。正因為股權(quán)的本質(zhì)模式完全不同與物權(quán)和債權(quán)，而又兼具各者之優(yōu)，因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓一方面體現(xiàn)出法律在規(guī)范其行為時，彰現(xiàn)的交易秩序、分配正義、契約自由和提高效率重要的法律價值 張文顯著：法哲學范疇研究（修訂版），中國政法大學出版社，2001年10月，P185-223；另一方面體現(xiàn)出舉足輕重的經(jīng)濟價值，不僅具有內(nèi)在的價值幷通過公司治理結(jié)構(gòu)制衡體現(xiàn)，同樣具

42、有外在的巨大交換價值。同時，股權(quán)的資本性決定了股權(quán)的流通性和可轉(zhuǎn)讓性。能夠講，股權(quán)的巨大價值是通過流通購幷而充分爆發(fā)體現(xiàn)、生機勃勃和煥發(fā)活力的。例如，截至1996年11月，美國當年的企業(yè)幷購資產(chǎn)總額差不多達到5370億美元，可見一斑。進展和增值是股權(quán)轉(zhuǎn)讓購幷的差不多目的和動因。股權(quán)只有通過自由的轉(zhuǎn)讓原則之退出機制才能體現(xiàn)有股東實時收回投資和投資增值折現(xiàn)，同樣，利于潛在投資者通過購幷進入其認為有價值的公司。具體之目標價值要緊有：擴大生產(chǎn)規(guī)模增加市場份額獲得超額利潤；以資本優(yōu)勢直接進入新行業(yè)、新領(lǐng)域，幸免學習成本；直接獲得關(guān)乎核心競爭力的生產(chǎn)技術(shù)與治理人才；挖掘公司隱藏價值予以增值；避稅；因此要考

43、量的是怎么講股權(quán)本質(zhì)上是一種專門財產(chǎn)混合權(quán)，有其自身價值的衡量標準，能夠進行經(jīng)營買賣增值。 劉澄清：公司幷購法律事務， 法律出版社， 1998年5月，P623股權(quán)資本經(jīng)營模式和法律模式已成為當今市場經(jīng)濟中最成功、最高效，與產(chǎn)業(yè)經(jīng)營和服務經(jīng)營不相上下的商業(yè)模式和法律模式。的確，應當認真研究和總結(jié)。也正因為股權(quán)是一種為適應經(jīng)濟社會進展層次而不斷實踐形成的特有綜合權(quán)利的集成，因此具有混合性和復雜性。其轉(zhuǎn)移必定是一種股權(quán)的概括轉(zhuǎn)移，屬于權(quán)利買賣，通過合同之債“債權(quán)行為股權(quán)行為”變動關(guān)系實現(xiàn)，具體體現(xiàn)在合同法89條“權(quán)利義務一幷轉(zhuǎn)讓的，適用本法79條、81條至83條、85條至87條”。股權(quán)的轉(zhuǎn)移將股權(quán)項

44、下的股東資格、物權(quán)、債權(quán)、社員權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)的全部股權(quán)權(quán)利義務一幷概括性轉(zhuǎn)移，受讓人取得后成為公司股東，一幷繼受。幷且不能像物權(quán)和債權(quán)一般股權(quán)項下限定分段或部分轉(zhuǎn)讓。同時股權(quán)轉(zhuǎn)讓在受到平等民事關(guān)系調(diào)整法合同法等規(guī)范下也要受公司法商法干預和調(diào)整的雙重調(diào)整。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門規(guī)范和股權(quán)的復雜性，導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓的高風險和高收益幷存，也增加股權(quán)價值的認定和評估難度和專業(yè)性 參見【美】麥肯錫公司，湯姆.科普蘭等著，郝紹倫等譯：價值評估：公司價值的衡量與治理（三版），電子工業(yè)出版社，2002年7月，認為公司股權(quán)價值特不重要，其價值與資本價值、治理價值等相關(guān)，要緊通過新業(yè)務、上市、相關(guān)打算擴張制造價值。

45、P11-43。，因此亦對對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力帶來重要阻礙 參見蘇好朋主編：美國商法制度、判例與問題，中國法制出版社，2000年10月，合同要約承諾“應當具有合理的確定性”，股權(quán)價值評估復雜導致標的認定有時無法適用合同法61、62條確定。P37。同時參見最高院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛若干問題規(guī)定，15條、19條、94條、27條、28條規(guī)定，因為股權(quán)及項下的資產(chǎn)評估不實或隱瞞虛列導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的可撤銷和效力突破債法合同相對性原則。股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式不斷創(chuàng)新、而且日趨精細和專業(yè)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議層出不窮，而且有越來越復雜的趨勢。在法律理論和實務中出現(xiàn)許多值得探討的有價值的問題。考慮到股份有限公司與有

46、限公司的本質(zhì)同一性質(zhì)和本文篇幅的限制，在以下的討論中若未特不講明的，均指有限責任公司。1.3中國股權(quán)轉(zhuǎn)讓愛護的法律淵源我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓愛護的法律淵源，要緊有三種：一為法定性淵源即商法公司法及依之為核心的相關(guān)法律，體現(xiàn)國家為公共利益愛護、經(jīng)濟秩序良性和公平運行的必要干預和規(guī)范限制，內(nèi)容多有強制性規(guī)范 參見鄧輝：論公司法中的國家強制，中國政法大學， 2004年5月 江平“序：商法和民法的一個專門大的不同點確實是商事組織和商事行為中國家的作用要比一般民法中的要強的多。因此，國家強制和私法自治的界限究竟應該劃在那兒，這是一個專門難解決的問題”。公司法是規(guī)范公司組織和活動的法律規(guī)范總稱。且由于商事活動的交易

47、關(guān)系日趨復雜和交易內(nèi)容和標的對社會的巨大阻礙，為愛護交易安全、促進交易，國家的公權(quán)力干預商行為的規(guī)范明顯可見，出現(xiàn)“由于國家對公司及其活動干預越來越多，公司法已逐漸公法化，出現(xiàn)了所謂的私法公法化的傾向” 柳經(jīng)緯主編：商法學，廈門大學出版社，2004年3月， P145。公司法要緊具有典型的組織法和行為法性質(zhì)。差不多規(guī)范公司運行的框架和原則。除公司法外，合同法、侵權(quán)法、證券法、反托拉斯法等同樣予以調(diào)整 朱偉一著：美國公司法判例解析，中國法制出版社，2000年10月，P8-10。同時，中國最高人民法院的解釋也是重要的淵源，而且在目前公司法只是規(guī)范了中國公司以股權(quán)為核心的運行差不多原則和框架，尚不夠完

48、善和細致的情況下，相關(guān)的司法解釋的意義具用填補法律漏洞的功效，而不僅僅是解釋法條，其顯示的法律功用往往比其它國家的阻礙法益更為巨大。例如，公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定比較原則，而在現(xiàn)實的經(jīng)濟運行中，尚不足以解決現(xiàn)實的形式多樣、錯綜復雜的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題尤其是效力問題。必須借助審判實踐和司法解釋予以確定和彌補；二是為自治性淵源，要緊指公司章程。從本質(zhì)上，公司章程與協(xié)議有區(qū)不。是一種“法定合同”。公司章程是規(guī)范公司內(nèi)部運營、體現(xiàn)公司與股東自治的公共性質(zhì)的差不多文件和全然準則，是股權(quán)的差不多來源和依據(jù)之一，具備公司內(nèi)部契約和公司事務公開的強制性規(guī)范的雙重功能 張民安：公司法上的利益平衡， 北京大學出版社，

49、2003年1月， P53。公司法11條“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力”是章程特有“法定合同”法律效力的體現(xiàn)。而且公司章程的“法定合同”專門性進一步體現(xiàn)在公司章程，即使沒有參加章程制定的受讓股東也要同意章程的約束，能夠依照資本多數(shù)的原則予以決策。章程通過“法定契約”方式突破合同相對性的一般規(guī)則約束到公司相關(guān)利益群體，進而限制和擴張股權(quán)方式對股東的利益阻礙深刻而且具體。三，上市公司章程指引（1997年）、證券交易所和證券業(yè)協(xié)會的自治規(guī)章，只要與上市公司股權(quán)的愛護有關(guān)，且不與強行法、公序良俗和股份公司的本質(zhì)相抵觸，亦為股權(quán)的一個淵源，起著重要的指引和規(guī)范作用。第二章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力

50、的法律流程分析方法 股權(quán)轉(zhuǎn)讓因其和債權(quán)交易、物權(quán)交易的本質(zhì)性質(zhì)不同，從而呈現(xiàn)出股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力表現(xiàn)的多樣性和復雜性的特征。我們依照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律本質(zhì)，從法律效力的角度切入，剖析和歸納股權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)、物權(quán)性質(zhì)不同的獨有法律流程 參見張根大：法律效力論，法律出版社，1999年1月，認為法律效力有其“維度”，可供深度考慮。P28-32。在此基礎(chǔ)上，參照物權(quán)交易的法律流程，提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為生效四時期新觀點，幷依之提煉和設(shè)定的簡要股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力法律分析方法工具，即關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力認定，分為訂立具債權(quán)買賣性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時期、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效合同時期、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同專門審批生效時期、工商登記的股權(quán)變動行為

51、生效時期的四時期分不進行效力分析和界定。幷將該法律分析方法作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力實務認定的差不多分析工具。2.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律效力的內(nèi)涵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力指：法律給予依法成立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力。 參見崔建遠主編：合同法第69頁，法律出版社出版。，其具有與道德不同的效力，即國家的強制力保證，“國家制定的法律規(guī)范應當有效。他的頒布總是與效力要求聯(lián)系在一起”【德】伯恩.魏德士著，丁小春等譯：法理學，法律出版社，2003年7月，認為“法什么緣故有效？是法學和司法的核心問題”，其表現(xiàn)是國家制定的法律規(guī)范，“在任何時代，都差不多對國家法律的權(quán)威性和效力要求的依據(jù)及其范圍進行過認真權(quán)衡”

52、，并表現(xiàn)為“法律效力、現(xiàn)實效力、道德效力”。P1521156。其本質(zhì)是體現(xiàn)國家意志的法律評價當事人合意的表現(xiàn)，也是法律效力在民事行為中的具體化。是公權(quán)力所愛護的公共利益與私法愛護的私權(quán)的平衡結(jié)果。在那個平衡點，國家公共意志和私人意思表示統(tǒng)一達到最佳。尤其關(guān)于股權(quán)這種專門的混合集成權(quán)，我們多次強調(diào)，其不僅受平等民事主體關(guān)系調(diào)整法規(guī)范，更重要是受到多具國家強制性條款之公司法的直接干預，其凸現(xiàn)出對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的阻礙是更加具體、明顯和深刻，必須予以認定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓要緊依股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的載體形式體現(xiàn)，通過雙層法律規(guī)范對當事人之間復雜多樣的合意表示（要緊是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）進行法律評價幷進行公權(quán)力強制性規(guī)范干預，

53、從而導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓呈現(xiàn)有效、無效、未生效、效力待定、可撤銷、不生效等多種法定情狀，此情狀則直接關(guān)乎到合意各方的本質(zhì)利益處置和法律后果承擔。我們依照股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程的四個時期進行上述各種股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的各種情狀分析，是分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓動身點和基礎(chǔ)，是解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題的切入口。2.2各國關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的規(guī)定2.2.1股東之間的出資轉(zhuǎn)讓效力股權(quán)是混合權(quán)，是資合和人合的統(tǒng)一。因此除保障股東的經(jīng)濟利益外，股東信賴利益亦是立法者考量的重要指針和動身點之一。關(guān)于股東之間的轉(zhuǎn)讓，因為只會阻礙各股東的出資比例、責任承擔以及利益分配，股權(quán)可不能阻礙公司股東間的信任關(guān)系，進而也可不能阻礙到各股東間良好的信用合作，從而使公

54、司整體利益運作可不能受到不利因素的阻礙。因此，各國公司法對此都未做嚴格限制，要緊有：1、股東間可自由轉(zhuǎn)讓出資。日本有限公司法第19條規(guī)定，股東得將其份額的全部或一部分轉(zhuǎn)讓給其它股東。法國也持此態(tài)度。2、股東之間轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)股東大會同意。我國臺灣地區(qū)公司法持此規(guī)定。3、公司章程對股東間的轉(zhuǎn)讓可附加條件。如德國的公司法4、我國公司法采取了第一種立法例。公司法35條：“股東之間可相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或部分出資”。然而，對公司章程是否可對股東間出資轉(zhuǎn)讓附加條件未作明確規(guī)定。依照法無明文規(guī)定能夠約定的原則，我們認為能夠通過“法定合同”章程的方式予以約定幷產(chǎn)生拘束力。其效力應當予以確認，這關(guān)于我國公司的治

55、理結(jié)構(gòu)的完善提高和與世界接軌具有專門意義。因此，關(guān)于外資企業(yè)的規(guī)定，有不同之處，如中外合資企業(yè)法4條“合營者的注冊資本假如轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意”，似有限制之意。但，在中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第三章“組織形式與注冊資本”僅于20條規(guī)定了“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的”未涉及合營者之間的轉(zhuǎn)讓，而中外合資企業(yè)法是公司法的特不法，直接適用公司法35條進行解釋，合營者之間的轉(zhuǎn)讓能夠徑行轉(zhuǎn)讓。2.2.2股東向第三人轉(zhuǎn)讓出資效力因股東向與股東無關(guān)的第三人轉(zhuǎn)讓出資將直接阻礙有限公司股東間的信任，損及股東之間人合本質(zhì)，阻礙其間的良好關(guān)系，因此各國通過立法對此均有嚴格限制。在顧及股東利益和公司共同

56、利益之間界定適當平衡點。要緊依舊通過多數(shù)股東意見原則和其它股東優(yōu)先權(quán)的原則予以衡平。法國商事公司法第45條規(guī)定：只有在征得至少四分之三公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人。日本有限公司法第19條規(guī)定：股東將其份額的全部或一部分轉(zhuǎn)讓給非股東時，須股東大會同意。我國公司法第35條：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的出資，假如不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”。對此，同樣應當考慮的是公司章程的當事人意思自治的限定阻礙。最高院審理公司案件解釋（意見稿）22條亦規(guī)定“有限公司章程規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其不違

57、反法律法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院應當認定其效力”。因此關(guān)于外資企業(yè)，考慮到監(jiān)管和經(jīng)濟秩序安全，如中外合資企業(yè)法規(guī)定必須20條“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，幷報審批機構(gòu)批準，向登記治理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)”。實際上實行嚴格的人合公司制，強制性規(guī)范必須一致同意。否則，只有依照公司僵局處理和救濟。依照最高院審理公司案件司法解釋（意見稿）25條“指定轉(zhuǎn)讓，有限公司半數(shù)以上其它股東不同意向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，公司應當在股東會議結(jié)束之日或者請求答復期限屆滿之日起指定異議股東購買擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”，預備規(guī)定一種解決方案。2.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力認定的四個時期鑒于股權(quán)性質(zhì)的專門和轉(zhuǎn)讓的復雜

58、性和時序時期性，考量到股權(quán)轉(zhuǎn)讓同時受到平等民事主體調(diào)整法合同法和商法規(guī)范法公司法雙重調(diào)整，股權(quán)本身是復合型權(quán)利。特不有必要對其轉(zhuǎn)讓的過程和性質(zhì)予以細分和界定，為法學理論和實務的研究和操作提供解決思路和分析工具。通過對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程的細分和性質(zhì)界定，參照債權(quán)的給付規(guī)定和物權(quán)屬變更的雙重性認定，如“薩維尼的主張，在基于買賣契約而發(fā)生的物權(quán)交易中，同時包含兩個法律行為債權(quán)行為與物權(quán)行為（物權(quán)契約）而且后者的效力不受前者的阻礙” 粱慧星 陳華彬 ：物權(quán)法二版， 法律出版社 ，2003年1月， P58 合同法135條“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，幷轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務”，

59、我們認為：如同物權(quán)合同劃分為債權(quán)行為和物權(quán)行為作為大陸法系物權(quán)法基石之一一樣。我們嘗試以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、股權(quán)變動行為與債權(quán)行為三個民事行為為差不多分析法律邏輯參見本刊專訪：法律適用，國家法官學院主編 ， 2003年12期 ，P5。最高院權(quán)威法官認為起草公司法解釋的差不多原則之一是“我們采取了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與股權(quán)變動的區(qū)不原則”。，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓劃分為以下四個時期分段明晰和界定，相信會對厘清股權(quán)轉(zhuǎn)讓中法律性質(zhì)、法律效力、法律后果的認定和處置是有關(guān)心的。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當通過和界定為如下四個時期：1、訂立具債權(quán)買賣性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，現(xiàn)在僅具有一般意義上的債權(quán)請求權(quán)；2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時期

60、；通過半數(shù)股東通過和放棄優(yōu)先權(quán)的前置程序，前述所簽債權(quán)性質(zhì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)將轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；包含實際股權(quán)項下的財產(chǎn)的交接；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同專門生效時期；4、工商登記，股權(quán)變動行為生效產(chǎn)生如同準物權(quán)性質(zhì)的對世權(quán)，產(chǎn)生對抗第三人的效力時期。因此，以上是設(shè)想的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整流程，因具體公司性質(zhì)不同而有所調(diào)整。假如是股東內(nèi)部直接轉(zhuǎn)讓，則直接進入第二時期；償若不是國家強制性審批的外商投資公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓或涉及國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，則不存在第三時期的專門生效時期。2.3.1訂立具債權(quán)性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時期該時期，是指公司各股東之中某些股東有向其它第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時簽訂的合同和洽談的要緊條款?，F(xiàn)在，因