1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律制度運行機理及其在我國發(fā)展的障礙 HYPERLINK /psearch?rjs2_id=52982 t _self 王建軍 HYPERLINK /psearch?rjs2_id=52983 t _self 燕翀 HYPERLINK /psearch?rjs2_id=52984 t _self 張時飛【內容提要】慈善信托作為結集慈善資源的重要途徑和方式，歷經百年，理應得到長足發(fā)展，

7、然而現實中，其在全球的發(fā)展并不理想，與制度設計初衷反差較大。慈善信托作為從英美國家借鑒引進的法律制度，基于兩大法系國家和地區(qū)不同的文化傳統與不同的福利體制，其植入中國社會面臨著諸多障礙。慈善信托制度的根基在于信用，如果信用不被視為社會基本行為準則，那么該項制度則很難發(fā)展起來，這就是慈善信托制度現階段無法在中國植根、發(fā)展以及進一步以法律形式確定的根本原因。從具體實踐層面上看，慈善信托制度與我國現行法律規(guī)范存在一定 HYPERLINK /psearch?rjs2=張力&dbsType=chl 張力，無論是在設定主體上、信托財產屬性上、設立程序上，還是慈善信托監(jiān)察人制度以及稅收優(yōu)惠政策的驅動力上，諸

8、多方面都存在不足與滯后。目前，我國正在起草慈善事業(yè)法，鑒于慈善信托制度缺乏在我國建立與發(fā)展的原初動力與條件，因此現階段不宜在慈善事業(yè)法中規(guī)定該項制度。 【關鍵詞】慈善信托 公益信托 信用 慈善事業(yè)法 AbstractAs an important way and means of collecting charity resources，charitable trust ought to have scored considerable achievements in a hundred years. In reality，however，its development is not desi

9、rable globally and a big gap still remains between the original design of the system and the practice. When charitable trust is implanted into Chinese society，being a legal system introduced form AngloAmerican countries，and based on different cultural traditions and welfare setups in countries and r

10、egions of both common law system and continental law system，it inevitably faces many obstacles. The foundation of the system of charitable trust is credibility. If credibility is not regarded as the basic social norm，then it is impossible for the system to get any development. This is the very reaso

11、n that the system of charitable trust cannot take root，develop and be legally established in China at present stage. Looking at the practical level，there is a tension between the system of charitable trust and the current laws in China. Deficiencies and laggingbehind are common，whether in terms of t

12、he establishment of the subject，the attribute of trust estate，and procedural setup，or with regard to the supervision mechanism of charitable trust and the impetus of preferential policy of tax revenue. At present，the drafting of law on charitable undertakings is well under way. Since neither the ini

13、tial motive force nor necessary conditions are available in the shaping of the system of charitable trust in China，it is not proper and ripe to provide this system in the law on charitable undertakings at this stage 一、慈善信托的概念及作用（一）概念的界定 在我國，慈善信托不是法律概念，現實中，社會共識不多，實際應用少見。而公益信托，早在2001年頒布實施的中華人民共和國 HYPE

14、RLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法（簡稱 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法）中就單獨成章（第六章），專門作了規(guī)定。因此，辨明兩者之間的關系，有助于從法律層面建構慈善信托機制。 檢索已有文獻，關于慈善信托與公益信托的關系，主要有兩種說法：一是普遍認為公益信托是慈善信托的別稱或中譯名，進而言之，公益信托和慈善信托僅是英美法系和大陸法系國家或地區(qū)的用詞不同，其實指涉的是同一事物。二是部分人認為公益信托范圍要比慈善信托范圍大，主要理由是，大陸法系國家或地區(qū)法律界定的“公益目的”比英美法系國家法律界定的“慈善目

15、的”寬泛。 1慈善信托與公益信托兩個概念并無實質區(qū)別 就慈善目的論嚴格說來，英美法系國家法律界定的“慈善目的”與日本、韓國、我國臺灣等大陸法系國家或地區(qū)法律界定的“公益目的”并無孰大孰小之虞。比如，2006年英國慈善法列舉的慈善目的內容達十三項，其內容之多、范圍之廣，甚至超出日本、韓國、我國臺灣地區(qū) HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法中列舉的公益目的內容。導致部分人以為慈善信托范圍窄于公益信托范圍的原因可能有兩個：一是受英國早期有關“慈善目的”法律解釋的影響。英國作為慈善信托發(fā)祥地和發(fā)達國家，其早期有關“慈善目的”的法律解釋，對日后大陸法系國家

16、和地區(qū)制定慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律影響很大。突出表現在，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)普遍把英國早期法律界定的四大類“慈善目的”，作為“標準”慈善加以繼受。而對超出這一范疇的，則用“公益”概括。事實上，英國對“慈善目的”的法律解釋，充分體現了與時俱進精神。1954年、1960年、1992年、1993年和2006年的慈善法律相繼修訂出臺，就是例證。特別是2006年英國慈善法在慈善目的界定上實現了歷史性突破，第一次以 HYPERLINK /psearch?rjs2=成文&dbsType=chl 成文法律條文的形式為慈善目的下了完整定義，

17、具體列出了13類慈善目的事業(yè)，大大突破了以往的法律解釋。遺憾的是，2006年之前，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)早已完成 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法制建設。二是受中國、日本、韓國等大陸法系國家傳統福利文化的影響。由于中國（包括臺灣地區(qū)）、日本、韓國一衣帶水、山水相連，傳統福利文化相容度高，它們普遍認同“慈善”乃扶危濟困、扶弱抑強、仗義疏財之舉。而發(fā)展教育、科技、文化、衛(wèi)生，促進環(huán)境保護等，則屬于“公共利益”范疇。正因如此，中國、日本、韓國三國在移植英美慈善信托制度時，普遍感到本國傳統語境的“慈善”概念不足以涵蓋英美國家的“慈善”，也不足以表達

18、即將建立的制度內涵，必須以新概念取代，“公益”就成為較佳選擇。進而言之，慈善目的由注重弱者救助的“慈善”不斷向注重公共生活的“公益”擴展，是大勢所趨，歷史必然。慈善目的范圍大小，不是也不應該是區(qū)分慈善信托和公益信托兩個概念的實踐判斷標準。 2慈善信托與公益信托在公權力介入方面略有差異 從實現方式上看，目前尚無足夠資料判斷，英美法系國家的“慈善”與“公益”兩個概念是否有實質分別，或者根本就是一回事。但在大陸法系國家和地區(qū)，“慈善”與“公益”在公權力介入程度上明顯存在差異：慈心善舉，多為民間、自愿之作；公共利益，多是國家責任體現。具體到制度設計，慈善信托特別強調：慈善是個人的事情，誰委托、誰受托、

19、誰受益都是公民自主選擇的結果，國家干預應減少到最小程度，即限制在保證受托人意愿依法得到實現。而公益信托則基于發(fā)展公益事業(yè)的目的，強調政府監(jiān)管的重要性，試圖通過更多公權力的介入為信托當事人提供最大程度的保障。顯然，慈善信托和公益信托在實現方式上的差異，真實反映了兩大法系國家和地區(qū)不同的文化傳統和不同的福利體制。 歸結起來，本文指稱的慈善信托，一方面在法律框架上與公益信托同構。從此意義上說，慈善信托與公益信托同義，我國 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法對公益信托的專章規(guī)定完全適用于慈善信托。另一方面，在處理公權力介入方面，慈善信托又有別于公益信托

20、，即慈善信托更注重民間性和自愿性，而公益信托更側重政府公權力和國家責任。 （二）獨特價值 制度被創(chuàng)設或移植必須具有獨特價值，慈善信托概莫能外。慈善信托百年發(fā)展歷程表明，在促進慈善事業(yè)、增進社會福祉方面，慈善信托具有其他制度所不可替代的功能。 1法律層面的價值 一般認為，慈善信托最早起源于13世紀英國的慈善用益制度，起因于當時法律禁止教徒私自向教會捐贈土地，為規(guī)避這一禁止性規(guī)定，虔誠的教徒利用慈善用益觀念，通過遺囑或合同的方式將土地委托給他人代為經營管理，并將收益捐贈教會。這種做法盡管不能讓教會取得被轉讓土地的所有權，卻能使其享有該土地產生的全部收益。這一法律制度創(chuàng)舉開啟了英美法系國家慈善事業(yè)發(fā)

21、展的新時期，并在發(fā)展中遠播世界。現實中，慈善信托已成為各國發(fā)展慈善事業(yè)的基本組織形態(tài)。檢視兩大法系國家和地區(qū)，公民或者組織欲從事慈善活動，可供選擇的組織形式主要有非法人慈善組織、慈善信托和法人慈善組織（簡稱“慈善法人”），猶如驅動各國慈善事業(yè)發(fā)展的三駕馬車。為凸顯慈善信托的法律功能，有必要對三種組織形態(tài)的法律地位進行比較。 與慈善法人相比，慈善信托設立更簡便、結構更簡單、運作更靈活、財產更安全，公信力更高。比如，慈善法人屬于以慈善為目的的法人，而慈善信托多數認為屬于以慈善為目的的契約。慈善信托的設立門檻比慈善法人更低；設立慈善法人必須成立管理機構，配備專職人員，確定固定住所，固定支出較多。而慈

22、善信托不屬于法人，沒有常設機構，具體運營由受托機構負責，無需支付額外成本；慈善法人通常有最低財產額的限制，且原則上不得處分其基本財產，成立后不得任意解散。而慈善信托則比較彈性，沒有存續(xù)期限的限制，也可動用信托原本和追加原本，還可設立小額慈善信托，靈活性強；受專業(yè)人才和相關規(guī)定等諸多因素制約，慈善法人在實現財產保值增值方面，普遍不夠理想。而慈善信托的專業(yè)受托人則具有慈善法人所不可比擬的理財能力，它可以根據慈善信托合同約定的投資范圍，最大限度地保證慈善信托財產的安全和增值，防止不必要的資金運營虧損；與慈善法人模式下的自管自用情形比，慈善信托財產要接受公益事業(yè)管理機構、委托人、受托人、信托監(jiān)察人等多

23、方有效監(jiān)督，透明度和公信力都更高。 與非法人慈善組織相比，慈善信托具有風險分割功能。慈善信托將信托財產的所有權分割為名義上的所有權和實質上的所有權，并獨立于委托人、受托人和受益人的固有財產，由受托人管理信托財產，并根據信托條款的規(guī)定將收益轉移給符合資格的受益人，這一點是非法人慈善組織所無法比擬的。非法人慈善組織沒有自己的獨立財產，不允許以組織的名義或以附有該組織頭銜的代表人名義進行財產權登記，只允許代表人以個人名義登記。組織的成員要對全體債務承擔連帶責任。 概而言之，慈善信托制度的現實價值在于：與非法人慈善組織相比，慈善信托具有風險分割功能；與慈善法人相比，慈善信托設立簡便、結構簡單、運作靈活

24、、財產獨立安全，公信力高。正因如此，慈善信托與非法人慈善組織、慈善法人一道成為現代慈善活動不可或缺的法律機制。 2社會層面的價值 一是慈善信托可成為豐厚社會福利的重要基石。作為一種集結慈善資源的獨特方式，慈善信托可在發(fā)展慈善事業(yè)、增進社會福祉方面發(fā)揮積極作用。而于1993年成立的香港賽馬會慈善信托基金，平均每年捐贈慈善款項超過10億港元，主要用于支持大型社會計劃及資助約100個慈善團體推行慈善服務項目，其捐款金額高于香港公益金全年捐獻的5倍，與洛克菲勒基金會、沃爾瑪基金會以及美國銀行慈善基金會等超級慈善機構的每年捐款相當，是目前全球最大的慈善捐款機構之一。二是慈善信托可成為培育慈善文化的重要平

25、臺。慈善文化是慈善事業(yè)發(fā)展的靈魂。早期慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律機制的創(chuàng)設，其基礎和起點無疑是借重浸透人心的基督教觀念，調動人們的道德良心，來為普通大眾特別是弱勢群體服務。從此意義上說，慈善信托的規(guī)制實質反映了西方人的道德觀念和價值取向。我國社會不乏慈心善舉，但多指向熟人社會，趨于封閉，與現代慈善事業(yè)要求的社會化、開放性與廣泛性不相適應。因此，慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律機制的建立，可大大推動我國現代慈善文化的建設。一方面，任何法人或自然人都可以成為慈善信托中的受托

26、人，委托人可以選擇任何一個值得信賴的法人或自然人來實現慈善目的。慈善事業(yè)主體的多元化、多樣化，可為“人人可慈善”提供良好的法制環(huán)境。另一方面，在慈善活動中注入道德元素，可匡扶正氣，預防腐敗。當前，由于擔心慈善機構自律不足、監(jiān)管不夠，致使不少有善心者舉棋不定，不少有善舉者憂心忡忡。而慈善信托固有的以法律為基礎而又在法律以外進行規(guī)管的法律機制，可真正對慈善事業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展起到積極促進作用。 二、慈善信托的發(fā)展及其運行機理（一）慈善信托全球發(fā)展狀況 慈善信托作為結集慈善資源的重要途徑和方式，歷經百年，理應得到長足發(fā)展。然現實情況是，慈善信托在全球發(fā)展并不理想，前景也不樂觀，與制度設計初衷反差甚大

27、。根據已有文獻，關于慈善信托的發(fā)展，大致判斷有三：第一，至少在英國、美國、加拿大等國家，慈善信托基本處于停滯半停滯甚至倒退狀態(tài)。突出表現在：一是基本被棄用。英國一位慈善專家坦言：“如果有客戶讓我們來建立慈善組織，應該不會用信托方式現在我們可能會更多地采用慈善法人的做法，很少再使用其他形式了，即便我們有慈善信托形式也不會用?！绷頁幽么笠晃毁Y深律師介紹，該國目前鮮有慈善信托案件，他在慈善領域從業(yè)20多年，至今僅受理了2件慈善信托案件。有資料顯示，美國慈善基金會有三分之一采取慈善信托形式，但多是上世紀50年代以前成立的，新成立的不多。二是普遍要求轉型，直接指向慈善法人，以英國最為典型。據統計，截至

28、2006年3月底，英國慈善委員會在冊登記的主要公益信托件數有167202件，是全球慈善信托案件數最多的國家之一。即便如此，為因應現實發(fā)展的需要，在2006年英國慈善法中，專門設計了慈善公司組織制度，建議各成員使用。第二，至少在日本和我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)，慈善信托受托案件數極為有限。日本自1922年 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法頒布以來的半個世紀里，實踐中從未有過慈善信托，直至1977年才有第一件慈善信托的受托案件。近三十年，日本慈善信托雖有發(fā)展，但至2003年3月，也僅設立慈善信托566個。我國臺灣地區(qū)1996年就通過 HYPERLIN

29、K /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法，其中也規(guī)定了慈善信托制度，但截至2005年，我國臺灣地區(qū)核準設立的慈善信托只有5個，分別為公益信托陳春山法制研究基金、公益信托財經法務新趨勢基金、公益 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法治斌教授學術基金、公益信托王長庚社會福利基金和普萊德公益信托教育基金。香港地區(qū)2007年1月起共組建慈善組織176個，其中僅有16個慈善組織起源于信托。第三，我國2001年生效的 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法設專章規(guī)定了慈善信托，但迄今沒

30、有很好地實現制度著陸。以銀監(jiān)會2008年頒布的關于鼓勵信托公司開展公益信托業(yè)務支持災后重建工作的通知（簡稱通知）為節(jié)點，我國慈善信托實踐探索大體可分為前后兩個階段。通知發(fā)布前，雖然各信托公司在其開展的業(yè)務中都將“公益信托”列為其業(yè)務范圍之一，但僅有少數幾家信托公司進行實踐嘗試，且均無成功實踐個案，如中融信托推出的“中華慈善公益信托”等都是“準慈善信托”，并非實質意義上的慈善信托。汶川特大地震發(fā)生后，特別是通知從業(yè)務監(jiān)管角度為信托公司從事慈善信托明確了方式及操作細則后，信托公司參與慈善事業(yè)的熱情普遍高漲，實踐中也涌現出了一批明顯具有慈善信托性質的案例，如“西安信托512抗震救災公益信托計劃”和“

31、百瑞信托鄭州慈善（四川災區(qū)及貧困地區(qū)教育援助）公益信托計劃”。但整體看，慈善信托在我國僅屬于“小荷才露尖尖角”。 （二）慈善信托發(fā)展乏力的機理分析 慈善信托制度在英國、美國、加拿大普遍被棄用或轉型，在日本、中國（包括臺灣和香港地區(qū)）發(fā)展乏力，原因是多方面的，如普通民眾對信托特別是慈善信托沒有充分認識，制度移植國家和地區(qū)的私益信托、商事信托還不發(fā)達、慈善法人形式基本能滿足本國慈善事業(yè)發(fā)展需要等等，但更為重要的是，當前慈善信托賴以維系生存和發(fā)展的制度條件已經發(fā)生根本性變化，反映在制度實踐中，就是制度不適用、不管用、不好用。 1慈善信托制度的根基在于信用 慈善信托根植于基督教文化，是注重公平和良心的

32、衡平法制的獨特產物。在早期英美等西方國家，主張平等、博愛、向善和互助教義的基督教，不僅是一種意識形態(tài)，也一度成為一種社會體制?；浇涛幕鳛橹贫任幕?，構筑了西方的倫理基礎，形塑了西方人的行為方式，奠定了西方慈善事業(yè)的根基。具體到慈善信托制度，由于基督教觀念滲透到每個西方人的靈魂深處，誠實的基督教徒都知道法律沒有要求的自己要做也該做的事情，比如，委托人知道，自己選定的受托人會嚴格按照約定的方式維護信托最大利益。而受托人明白，自己雖然不是信托財產的法律所有者，也不是信托財產的實際受益人，但他要肩負管理好信托財產的責任，不能以權謀私，必須以信托人的利益行事。從此意義上說，慈善信托制度的根基在于信用，

33、在于依靠人們的道德力量指導自己的言行。 如果信用不被視為社會基本行為準則，對慈善信托制度的沖擊至少有兩個。一是受托人的“忠誠責任”將面臨考驗。所謂忠誠責任，主要指受托人必須保證按照委托人的要求做事，不能為自己牟取利益，不能和自己交易，以及處理事情時不能像賭徒一樣孤注一擲，等等。如果信用沒有成為社會最重要的東西，部分受托人出現以權謀私、收受賄賂的現象則不可避免。為預防此類事件發(fā)生，西方國家慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律普遍對受托人的道德操守規(guī)定了嚴格要求。如果是慈善信托的受托人，這個人一定是道德 HYPERLINK /psearch?

34、rjs2=高尚&dbsType=chl 高尚的人，是所有民事行為中規(guī)范最嚴格的人；要想成為慈善信托的受托人，這個人既要符合正常受托人標準的要求，還要符合對慈善受托人的特別規(guī)定，如刑滿釋放者、破產者、犯過欺詐罪行者等不可成為受托人。二是受托人要承擔“無限責任”將難以為繼。慈善信托制度規(guī)定，設立信托后財產仍是獨立和封閉的。受托人自己負擔的債務，不能以信托財產強制執(zhí)行。即使是處理信托事務產生的債務，原則上也不允許直接強制執(zhí)行信托財產，首先要執(zhí)行的是受托者的固定財產。在此背景下，如果信用不被視為社會基本行為準則，有意助力慈善信托的人將極為有限。因為，不可預見的外部環(huán)境發(fā)生任何不可預測的狀況和變化，慈善

35、信托機構都可能出現問題。這些問題中，有的是受托人確實做錯了事，更多是受托人沒能做成事，都需承擔由此帶來的后果。但問題是，有些后果是受托人能夠承擔的，有些則是受托人再努力也無法承受的。一個極端的例子是，2003年，英國戴安娜紀念基金會被美國一家紀念品公司告上法庭，索賠1400萬英鎊，如果對方獲勝，戴安娜基金會管理層必須面對這個償付責任。制度設定的受托人需承擔無限責任，讓許多有意從業(yè)的慈善機構或人士退避三舍。現實中，英國慈善機構特別是中小型慈善機構很難招聘到合適的受托人，就是例證。 當前，慈善信托賴以生存的環(huán)境已發(fā)生根本性變化，制度根基已經動搖。在英美等西方國家，基督教“一統天下”的局面已不復存在

36、，不同宗教代表不同的價值觀，因循以符合道義的方式保護信托財產觀念和做法已不現實。尋求法律規(guī)制、強化外部監(jiān)管而不是訴之道德良心約束，已經成為各國慈善信托制度創(chuàng)新的大趨勢。轉型為慈善法人，以有限責任取代無限責任，減少受托人的顧慮，成為各國慈善信托機構的普遍選擇。英國雖以保守國家著稱，但在最大限度地保護慈善信托受托人方面，新修訂的2006年慈善法卻罕見地進行了兩項制度創(chuàng)新：一是創(chuàng)設了慈善公司組織這一法律形式，使登記的慈善機構成為有限公司。據英國媒體發(fā)表的一項調查，大約有70的慈善組織樂于轉型為慈善公司組織。特別是中小型慈善組織，對此更是鐘情。其基本理由是，組織轉型可減輕負擔，減少法律責任，簡化程序，

37、更安全，更簡便。二是慈善法授予慈善委員會免除慈善機構責任的權利，前提是慈善機構能夠顯示其行為是“合理且誠信的”。而在我國（包括臺灣地區(qū)）和日本，由于沒有基督教傳統，不存在衡平法治，傳統文化（如儒家文化）主要以觀念形態(tài)表現，不具有制度規(guī)則，沒有強制力約束，無法用意識形態(tài)來制約人們的行為。在移植慈善信托制度的過程中，由于傳統文化基因不同，制度產生水土不服、發(fā)展乏力的情況在所難免。 2慈善信托制度優(yōu)勢彰顯與我國現行法律規(guī)范之間的 HYPERLINK /psearch?rjs2=張力&dbsType=chl 張力阻礙法律的運用 慈善信托制度之所以能在慈善領域脫穎而出，成為集結慈善資源的新型法律機制，一

38、個很重要的原因是其具有制度比較優(yōu)勢，以及相適應的法律規(guī)制。如前所述，慈善信托制度具有門檻低、成本低、靈活性強、財產獨立安全性高的特點。但問題是，慈善信托制度優(yōu)勢彰顯，卻與我國現行法律規(guī)范之間存在明顯 HYPERLINK /psearch?rjs2=張力&dbsType=chl 張力。 一是慈善信托不屬于法人的設定，將模糊信托財產的屬性。在我國現行法律規(guī)范下，如果不是法人，慈善信托機構將無法辦理信托資金存款、利息歸屬、所得稅負擔等問題，無法解決非資金慈善信托（股權、不動產和動產等）登記及相關稅費處理等問題，無法享受國家各種優(yōu)惠扶持政策。即便受信專業(yè)信托公司，由于財產信托登記制度的缺失，使得財產變

39、更的合法性存在問題。 二是慈善信托須經行政審批的規(guī)定，將消解慈善信托的特性。由于慈善信托不是法人，無須具備法人成立條件，設立相對容易，運作相對自由。慈善信托這一獨特優(yōu)勢，卻因我國采用較為嚴格的行政審批制度而大為消減。我國 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法規(guī)定，慈善信托的設立、變更、終止及終止后的清算報告，都需要公益事業(yè)管理機構的批準、核準。問題是，這里的公益事業(yè)管理機構，并不是專門設立的對慈善信托進行審批的機關，而是目前已有的涉及有關領域的管理機關。比如，如果慈善信托產品涉及扶貧、救災、教育、醫(yī)療等多項內容，就須經扶貧、民政等諸部門行政批準，

40、不僅手續(xù)繁復，違規(guī)風險也高。正是因為不知道誰是公益事業(yè)管理機構， HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法頒布近十年，一方面法律規(guī)定的慈善信托基本上沒有得到實施，大量的專項基金沒走這項制度。另一方面，一些性質上屬于慈善信托的慈善活動都沒有經過批準，出現了問題反而無法可依。如有關單位組織募捐用于救助病人，病人痊愈或者死亡后，剩余捐款的歸屬就成了難題，有關方面都在爭搶，把“善舉”變成了“惡爭”。 三是慈善信托監(jiān)察人制度的規(guī)定不足以保護受益人權益。在保護受益者權益方面，英美等西方國家十分重視法院的作用，如英國慈善信托的監(jiān)察人是檢察總長，美國為各州檢察長，他

41、們有權代表受益人，為受益人的利益行使訴訟權。發(fā)現受托人有問題或收到有關投訴，如受托人誤用、挪用公益信托財產時，有權向法院起訴受托人。我國確立的信托監(jiān)察人制度，與日本、韓國的有關規(guī)定相似。不相同的是，當信托文件未規(guī)定信托監(jiān)察人時，日本、韓國規(guī)定由利害關系人或檢察官 HYPERLINK /psearch?rjs2=申請&dbsType=chl 申請人民法院選任，而我國則要求由公益事業(yè)管理機構指定。顯然，慈善信托監(jiān)察人制度不完全以受益人為本位，而是行政管理機構的一個幫手，對受益人權益的保護有限。 四是現行稅法未對信托活動的特殊性予以積極回應，阻礙了慈善信托健康發(fā)展。慈善信托制度的建立和發(fā)展離不開政府

42、稅收優(yōu)惠政策的支持。從一定意義上說，稅收優(yōu)惠政策是慈善信托制度建立發(fā)展的原動力和驅動力。以美國為例，美國遺產稅以150萬美元為起征點，稅率約在30至50之間，遺產越多征收的稅率越高。為避免或緩交高額遺產稅，很多美國人生前即開始籌劃，想方設法使自己的財產在死后不多于150萬美元，如贈送給親友、捐給慈善機構、設立公益信托或遺囑信托等，這在客觀上起到了鼓勵和促使富人在其死后將財產用于慈善事業(yè)的作用。然問題是，出于稅收上的考慮，英美等西方國家主要將慈善法人作為開具免稅單的主體，使得慈善信托通常要依附于慈善法人，將財產捐給慈善法人來實現慈善目的，從而使慈善信托未能發(fā)展成為西方國家慈善事業(yè)的主流，僅處于次

43、要地位。我國 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法明確規(guī)定國家鼓勵發(fā)展慈善信托，但由于慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律制度在稅制主體框架建立時尚未明確，目前在稅收制度層面，除對證券投資基金的稅法適用有特別規(guī)范外，對慈善信托活動，基本上是按照一般經濟活動的相關稅法規(guī)定適用的，并未針對慈善信托活動自身具有的特殊性和復雜性而在稅法適用層面上予以區(qū)別對待。財稅法規(guī)上的缺失，直接影響到委托人設立慈善信托的積極性，真正意義上的慈善信托也就很難開展起來。 三、慈善信托在國家立法中的定位中國慈善事業(yè)需要

44、大發(fā)展、大繁榮。正在起草中的慈善事業(yè)法需要寬廣胸襟，萃取各國慈善法律精華，固化本國慈善實踐 HYPERLINK /psearch?rjs2=成果&dbsType=chl 成果。一句話，中國慈善事業(yè)需要動員一切可以動員的力量，借重一切可以借重的形式。慈善信托這一法律文明 HYPERLINK /psearch?rjs2=成果&dbsType=chl 成果，理應進入我國慈善立法視野。但綜上分析，結合我國法律實踐，本文認為，慈善信托并不宜在目前正在起草中的慈善事業(yè)法中作專章規(guī)定。 1慈善信托制度賴于生長的土壤在我國仍需進一步培育 美國社會學家羅伯特派克（Robert Park）認為，任何制度形成時無不

45、帶著價值色彩，這個帶著價值色彩的東西維持著制度的運行，不管人們是否認識到這一點。信托制度的根基在于信用，慈善信托尤甚。社會信用體系不發(fā)展、不發(fā)達，慈善信托制度再好，也猶如無源之水、無本之木。英美等國之所以能在中世紀率先創(chuàng)制和實行慈善信托制度，得益于大一統的基督教文化，得益于內生的衡平法治；英美等國慈善信托目前之所以不得不轉型或被棄用，同樣是因為慈善信托賴于建立的制度基礎發(fā)生了根本性變化：大一統基督教文化的解體，憑良心善治不管用、不適用也不好用了。進而言之，在一個信用不被重視和遵守的社會里，在一個結構急劇變動和利益深刻變化的社會里，支撐慈善信托制度的兩大支柱受托人的“忠誠責任”和“無限責任”將直

46、面挑戰(zhàn)。如果不適時創(chuàng)造性地建立法律新機制，受托人的“忠誠”可能不再，承擔“無限責任”者可能后繼乏人。為確保制度的可持續(xù)，向慈善法人轉型也就指日可待。這是慈善信托演進史，也在一定程度上反映了慈善法律發(fā)展的規(guī)律，值得重視借鑒。 毋庸諱言，慈善信托制度賴于生長的土壤在我國尚不肥沃，尚需進一步培育。首先，慈善信托制度在我國并非土生土長，而是移植別國法律制度的舶來品，缺乏社會基礎，國民知之甚少。其次，我國社會信用體系雖在大力加強、著力構建，也取得一定成效，但總體上看，當前社會信用體系狀況，與中國大變局不相適應，離建立慈善信托制度所需條件還有不小差距。有人說，鑒于我國之現狀，可采用立法先行、帶動實踐的模式

47、，推動慈善信托在中國發(fā)展。然此策實不可行。因為，社會信用體系建設并非一日之功，一役告捷，而須文化穿透、法制健全。要求慈善資產受托人憑一己良心行大眾之善，沒有全新法律機制的出現，沒有中國特色社會主義核心價值觀的深入發(fā)展和普遍踐行，其潛在風險和立法成本可能比想象中的要大。 2我國當前法律框架尚不能為慈善信托的發(fā)展提供理想的法律平臺 慈善信托是慈善法律的特定形態(tài)，源于英美等國，明顯不同于我國法律制度體系構造。它不屬于法人，以自主、自由的性格建構制度比較優(yōu)勢。與慈善法人相比，慈善信托制度具有門檻低、成本低、靈活性強、財產獨立安全性高等特點。然反觀我國當前法律現實，特別是慈善法律法規(guī)，慈善信托機構如果不

48、是法人，制度優(yōu)勢將所剩無幾，有的甚至寸步難行。比如，不是法人，信托財產的屬性將被模糊；不是法人，信托財產管理上的基本問題（如開設銀行賬戶）都無法解決。其次，嚴格的行政審批制度明顯與慈善 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法律規(guī)則相佐。慈善信托的獨特價值在于，信托財產擁有者可以自由地將自己的價值觀和生活方式注入到慈善信托中。而目前繁瑣的審批程序有可能消融信托人的意志。更為重要的是，行政審批機關不確定、非統一的現實，也會迫使不少愛心人士另辟蹊徑，甚至不得不放棄。同時，在現代社會，法院無疑是慈善信托受益人的最好保護傘。但我國慈善信托監(jiān)察人制度不完全以受

49、益人為本位，更多偏重對行政管理機構的保護。 概而言之，我國當前重法人、強行政、輕受益人的慈善法律規(guī)范，無助于推動慈善信托制度的大發(fā)展，亟待改變。有人說，上述問題是我國 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法之公益信托的缺憾，起草中的慈善事業(yè)法可進行必要的彌補（兩部法律處于同一位階，調整不存在法律障礙），如適度放松監(jiān)管性規(guī)范，為慈善信托的成立創(chuàng)造方便條件；引導和規(guī)范社會生活中普遍存在的未經批準的慈善募捐活動，使之納入法治軌道，發(fā)揮積極作用等。但問題是，創(chuàng)新社會管理方式，改革現行雙重管理體制是個漸進過程，需要時間探索和檢驗，貿然作出改變和廢除，需慎之又

50、慎。 3我國慈善信托立法需求更多屬于制度創(chuàng)新性質 目前，學術界支持慈善事業(yè)法設立慈善信托制度的理據包括：慈善信托制度在發(fā)展慈善事業(yè)方面具有功能不可替代性；我國慈善信托已走過近十年歷程，有探索，有經驗；日本、韓國和我國臺灣地區(qū)移植慈善信托制度的經驗可資借鑒。而實務界倡導慈善事業(yè)法設立慈善信托制度的理由，更為直接和現實：目前慈善組織承接的各種專項資金在管理上存在不少問題和挑戰(zhàn)，為了有效地保護各方面當事人的合法權益，提高慈善產品的效能和效率，有必要通過慈善信托機制進行徹底的清理和系統的規(guī)范。具體來說，根據專項基金有關管理規(guī)定，基金會下設專項基金，執(zhí)行與基金會代表機構和分支機構同樣的管理辦法，即須經兩

51、次行政審批。也正因如此，目前大量專項基金特別是規(guī)模較小的專項基金，要么以不登記的方式存在，要么以項目運作模式生存，徒增不少管理隱患。如果創(chuàng)設慈善信托制度，就可為專項基金提供巨大的制度空間，一方面增強專項基金運作的靈活性、主動性，從而繁榮專項基金市場。另一方面，解決未登記專項基金身份合法性和行為合規(guī)性問題，促使其由地下轉入地上，置于法規(guī)監(jiān)管之下。 上述立法依據雖鏗鏘有力，但仔細分析，慈善信托立法需求尚不具急迫性，更多屬于制度創(chuàng)新性質。以實務界提出的理據為例，目前，專項基金遭遇的問題不是個案，而是社會組織面臨的共性問題，是其現有的法律生態(tài)。只要這種法律生態(tài)不改善，欲另辟蹊徑，通過創(chuàng)制慈善信托組織方

52、式解決專項基金問題，作用有限。比如，慈善信托的最大優(yōu)勢在于主體多元化、多樣化，在于其附著的價值色彩，如果現行法規(guī)不作較大調整，社會誠信體系不健全，采用慈善信托方式就與專項基金現行模式區(qū)別不大。更何況在慈善事業(yè)法中設立慈善信托，制度新意并不彰顯，立法成本尚待評估。事實上，針對專項基金面臨的突出問題，修訂中的 HYPERLINK /search?rjs0=基金會管理條例&dbsType=chl 基金會管理條例已經做了較好的回應，如：專項基金的設立由基金會根據開展活動需要或者捐贈人要求自行設立；專項基金實行備案制，設立、變更、撤銷專項基金只需在規(guī)定時限內向登記管理機關備案即可，無需再履行審批程序，等等。相信通過對該條例的修訂，可從根本上緩解專項基金規(guī)范管理問題，實現專項基金的良性運作。 需要指出的是，慈善信托不宜入法，僅是階段性判斷。待條件成熟，就應適時啟動立法程序。起草中的慈善事業(yè)法也未雨綢繆，在附則中嵌入了一項引導性條款，即“以信托形式開展慈善活動的，適用中華人民共和國 HYPERLINK /search?rjs0=信托法&dbsType=chl 信托法的規(guī)定”