1、重慶建筑專業(yè)律師解析內部承包合同的法律性質冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數(shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律參謀效勞、建筑及房地產及刑事辯護領域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案效勞。其所代理的案件，屢次被中央電視臺?經濟與法?欄目、上海?東方衛(wèi)視?、?法制日報?、香港?文匯報?、?重慶晚報?、?重慶晨報?等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺、重慶交

2、通播送電臺等媒體的專題采訪。一、建筑企業(yè)內部承包合同的概念，建筑企業(yè)內部承包合同是指建筑企業(yè)與其內部職工之間約定建筑企業(yè)許可內部職工在企業(yè)資質范圍內組織人員、物資及資金等眾多施工因素完成一定的任務，內部員工須獨立核算自負盈虧，并向企業(yè)繳納管理費的合同。 建筑企業(yè)內部承包的法律特征：1、建筑企業(yè)內部承包合同主體之限制性，建筑建筑企業(yè)內部承包合同主體限于建筑企業(yè)與其內部承包人；2、內部承包人獨立核算，自負盈虧。 內部承包協(xié)議在實踐中廣泛使用，但在?建筑法?和相關建筑法規(guī)中沒有明確法律依據(jù)。二、內部承包合同的效力，盡管內部承包協(xié)議在?建筑法?及相關法規(guī)中沒有明確法律依據(jù)，但是根據(jù)HYPERLINK

3、/web/23243/ t _blank 民法的一般原理以及?HYPERLINK /web/23251/ t _blank 合同法?規(guī)定，如果當事人的民事行為沒有違反法律、HYPERLINK /web/23246/ t _blank 行政法規(guī)的強制性禁止規(guī)定，當事人的契約行為應該合法有效。 三、內部承包合同的法律適用，內部承包合同在執(zhí)行中發(fā)生爭議的一般應當適用?合同法?。在相關涉及勞動內容的事項中，適用?勞動合同法?。 對此問題，勞動部辦公廳的?關于履行企業(yè)內部承包責任合同的爭議是否受理的復函?中明確答復：“職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關勞動權利義務方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。 必須強

4、調的是勞動部辦公廳的答復不屬于法律和法規(guī)，但在實踐中一般的法院和仲裁庭都認可這一觀點。 據(jù)此，本律師認為：內部承包合同一般適用合同法，在涉及勞動內容的事項中屬于勞動爭議，可以適用?勞動合同法?。 四、內部承包和分包的區(qū)別內部承包合同適宜不能分包的主體結構工程，在主體結構施工中，建筑企業(yè)以工程經理部作為發(fā)包人并稱為甲方，以施工班組做分包人并稱為乙方，簽訂分包合同。這種做法不妥當，混淆了內部承包和分包這兩種不同的法律關系。內部承包和分包在法律上的區(qū)別很大： 一兩者的法律依據(jù)不同。分包是建設工程法律中特有的一種法律關系，在?建筑法?和?合同法?中都有相關的法律依據(jù)；內部承包并不是專屬與建筑法的概念，

5、在?建筑法?中沒有相關的規(guī)定，其法律依據(jù)是?HYPERLINK /web/23249/ t _blank 民法通那么?和有關規(guī)定。 二兩者對資質的要求不同。分包行為受到建筑法律的嚴格規(guī)制，分包人必須具備相應資質，無資質將導致分包合同無效；內部承包是有資質的施工企業(yè)內部行為，無涉資質問題。 三兩者的價款性質不同。在分包中，分包人得到的價款是工程款；而在內部承包中，承包人取得的是承包費，并非工程款。 四兩者的主體資格要求不同。在分包法律關系中，總承包人和分包人都是獨立的主體，并且總承包人應該是施工企業(yè)而非工程經理部，工程經理部不是適格的訴訟主體；而在內部承包協(xié)議中，雙方當事人都是建筑企業(yè)內部的員工

6、，主體要求比較模糊，工程經理部和班組可以簽訂內部合同。 五兩者的適用范圍不同。分包行為的適用范圍有嚴格限制，主體結構工程不能分包；但是在內部承包中沒有這種限制。 在?建筑法?第29條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。依據(jù)該條規(guī)定，主體結構必須由總承包單位自行完成，不能分包。 另在?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?中第13條規(guī)定：“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用局部質量不符合約定

7、為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基根底工程和主體結構質量承擔民事責任。該規(guī)定把承包人承擔責任的范圍界定為地基根底和主體結構，比起?建筑法?的范圍增加了地基根底。 但是必須注意的是：兩種表述不同。?建筑法?的表述是必須自行完成；?施工司法解釋?的表述是承擔民事責任。對此，本律師認為：主體結構必須自行完成并承擔責任，地基根底的質量要承擔責任。 實踐中，地基根底工程在建筑學上是分成兩塊，持力層以下是地基，持力層以上是根底分部。具體的分部工程包括：加固，樁基，排水等工程。主體工程中僅限定在結構局部，結構常用三種：砌體結構，框架結構，框剪結構?，F(xiàn)在城市里的建筑物用框

8、架和框剪結構的居多，分部工程有：鋼材、混凝土、模板工程。這些工程不能分包，只能由總承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、內部承包沒有這種范圍的限制，只要是總承包人的工程都可以內部承包，所以主體結構工程可以簽訂內部承包合同。 六兩者的法律責任不同。在分包中，分包人對分包工程獨立承擔責任，總承包人承擔連帶責任；但在內部承包中，法律責任首先由總承包人承擔，而后再依據(jù)承包合同追究承包人責任，雙方之間不是連帶責任。 基于分包合同和內部承包的六種區(qū)別，本律師認為：在主體結構工程中適宜使用內部承包合同。因為主體工程不能分包，采用內部承包合同便于加強施工管理。在其他工程中適宜使用分包合同，分包可

9、以減輕總承包人的風險和責任。 五、勞務分包和內部承包都可以適用于主體結構工程。但是勞務分包和內部承包有區(qū)別：其一、勞務分包有資質要求，內部承包沒有資質要求；其二、主體不同，勞務分包是兩個獨立的主體之間的法律關系，內部承包是一個公司內部的合同，合同雙方共同隸屬于一個主體。 鑒于上述區(qū)別，建筑企業(yè)在對外簽定勞務分包合同時，應當嚴格審查勞務分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、經營范圍、及企業(yè)勞務作業(yè)的資質等情況，以免簽定無效的勞務分包合同，產生不必要的勞務分包糾紛。而內部承包中，雙方不涉及上述問題，所以沒有這種審查義務。 據(jù)此，本律師認為，在主體結構施工中內部承包優(yōu)于勞務分包。本公司施工班組沒有勞務分包資

10、質，所以工程經理部和施工班組不能簽訂勞務分包合同。 六、內部承包不構成違法，分包內部承包合同有時候會被質疑為違法分包，這種說法不正確。 合法分包必須具備兩個條件：1、發(fā)包人同意；2、分包人具備資質。這兩個條件中，有一個不具備都構成違法分包。內部承包合同從這兩個條件判斷，不涉及違法分包。首先，內部承包合同約定的是總承包人的內部任務分配事宜，合同的一方是工程經理部，另一方是施工班組，雙方屬于隸屬管理關系，不涉及發(fā)包人同意問題。第二，有無資質是施工企業(yè)的問題。而內部承包合同的雙方是工程經理部和施工班組，兩者同樣隸屬于施工企業(yè)。只要施工企業(yè)有資質，那么工程經理部和施工班組不存在資質問題。 所以，合法的內部承包協(xié)議不構成違法分包。 七、內部承包不構成轉包 ，轉包行為在?建筑法?中有兩種情形：一是總包人將其承包的全部建設工