1、內(nèi)容摘要違法解除勞動 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同，不同于依法解除勞動合同；違法解除勞動合同的賠償，不同于依法解除勞動合同的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟補償。追究用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，主要適用違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第三條的規(guī)定； HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋規(guī)定可以參照適用違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法的規(guī)定的，從其規(guī)定。勞動法第17條第2款規(guī)定：勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。勞

2、動法賦予勞動 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法律約束力的同時，也賦予勞動合同當事人有條件的單方解除權(quán)和協(xié)商解除權(quán)，同時還明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。勞動合同當事人解除勞動合同，必須符合法律規(guī)定的條件，履行法律規(guī)定的程序，不得隨意解除勞動合同?，F(xiàn)實中，不少用人單位憑借自己的強勢地位，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。司法實踐中，對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當如何承擔法律責任及其法律適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院，多是

3、適用違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法（勞部發(fā)1994481號，以下簡稱補償辦法）的規(guī)定進行裁判，而少用違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號，以下簡稱賠償辦法）的規(guī)定。筆者認為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合勞動法及其配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定?，F(xiàn)實中，很少有人對勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判說不，也很少有人就有關(guān)問題進行研究和探討。本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經(jīng)濟責任，即用人單位因過錯違反勞動法律、法規(guī)的規(guī)定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質(zhì)經(jīng)濟損失時，所應(yīng)承擔的履行給付、賠償損失的 HYPERLIN

4、K /class_free/107_1.shtml 經(jīng)濟法律責任。關(guān)鍵詞勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責任、違約金、賠償損失、繼續(xù)履行一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種

5、情形。勞動法第二十四條規(guī)定了勞動合同當事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟性裁員的條件和程序；第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形?，F(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益。根據(jù)勞動和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會保障部、國家 HYPERLINK /class_free/115_1.shtml 統(tǒng)計局每年度勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報統(tǒng)計，全國各級勞

6、動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為94萬件；1999年為12萬件；2000年為135萬件；2001年為155萬；2002年為184萬件；2003年預(yù)計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當大的比例。（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)1濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。 2濫用關(guān)于違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法；或者規(guī)章制度沒有公示；或者違紀行

7、為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。3濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。4濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。5濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。6隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多

8、用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。7辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如濫用關(guān)于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權(quán)；濫用關(guān)于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權(quán)等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或打擊報復(fù)，或因人際關(guān)系，強行辭退老板或個別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。（二）產(chǎn)生上述情況的主要原因1 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場經(jīng)

9、濟條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業(yè)利益。2某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。3某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。4不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。

10、5勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。6勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟補償或賠償，有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。 二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政責任、經(jīng)濟責任和刑事責任。前面已說，本文探討的用

11、人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經(jīng)濟責任。經(jīng)濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定

12、違約金。原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知（勞部發(fā)1996355號，以下簡稱通知）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。（二）賠償損失。賠賠償損失是指指一方當事人人違法違約造造成對方損失失時，應(yīng)以其其相應(yīng)價值的的財產(chǎn)給予補補償。勞動動法第988條規(guī)定，用用人單位違反反本法的規(guī)定定解除勞動 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同，對勞動動者造成損害害的，應(yīng)當承承擔賠償責任任。勞動法法以 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律的形式確確立了賠償損損失是我國

13、承承擔勞動合同同違約責任的的方式。這是是承擔勞動合合同違法責任任的主要方式式。對用人單單位違法解除除勞動合同的的賠償范圍和和數(shù)額計算，我我國勞動法法未作具體體規(guī)定。我國國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法通則和和 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法對違違反合同的賠賠償責任，確確立了賠償實實際損失原則則。民法通通則第1112條規(guī)定：“當事人一一方違反合同同的賠償責任任，應(yīng)當相當當于另一方因因此所受到的的損失”。即即要求賠償金金額應(yīng)相當于于因違反合同同造成的實際際損失，包括括沒有取得的的那種如果 HYPERLINK /

14、class_free/72_1.shtml 債債務(wù)人履行了了合同就可以以取得的利益益。合同法法第1133條更加明確確地規(guī)定了實實際損失的范范圍：“當事事人一方不履履行合同義務(wù)務(wù)或者履行合合同義務(wù)不符符合約定，給給對方造成損損失的，損失失賠償額應(yīng)當當相當于因違違約所造成的的損失，包括括合同履行后后可以獲得的的利益，但不不得超過違反反合同一方訂訂立合同時預(yù)預(yù)見到或者應(yīng)應(yīng)當預(yù)見到的的因違反合同同可能造成的的損失”。即即實際損失包包括可得利益益損失。為明明確用人單位位違法解除勞勞動合同的賠賠償責任，賠賠償辦法第第3條作了具具體規(guī)定：（11）造成勞動動者工資收入入損失的，按按勞動者本人人應(yīng)得工資收收入支

15、付給勞勞動者，并加加付應(yīng)得工資資收入25%的賠償費用用；（2）造造成勞動者勞勞動保護待遇遇損失的，應(yīng)應(yīng)按國家規(guī)定定補足勞動者者的勞動保護護津貼和用品品；（3）造造成勞動者工工傷、醫(yī)療待待遇損失的，除除按國家規(guī)定定為勞動者提提供工傷、醫(yī)醫(yī)療待遇外，還還應(yīng)支付勞動動者相當于醫(yī)醫(yī)療費用255%的賠償費費用；（4）造造成女職工和和未成年工身身體健康損害害的，除按國國家規(guī)定提供供治療期間的的醫(yī)療待遇外外，還應(yīng)支付付相當于其醫(yī)醫(yī)療費用255%的賠償費費用（5）勞勞動合同約定定的其他賠償償費用。賠賠償辦法第第3條第（11）項中“勞勞動者本人應(yīng)應(yīng)得工資收入入”如何理解解，我認為，應(yīng)應(yīng)得工資收入入是指因用人人單

16、位違反法法律法規(guī)或勞勞動合同的約約定，解除勞勞動合同造成成勞動者不能能提供正常勞勞動而損失的的工資收入。這這實際是勞勞動和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會保障部辦辦公廳關(guān)于用用人單位違反反勞動合同規(guī)規(guī)定有關(guān)賠償償辦法問題的的復(fù)函（勞勞社廳函220012238號，以以下簡稱復(fù)復(fù)函）的解解釋。所謂違違法解除勞動動合同的賠償償責任，是勞勞動合同違法法解除后才承承擔的法律責責任，而勞動動者已經(jīng)付出出勞動應(yīng)得的的工資收入，與與用人單位違違法解除勞動動合同的行為為無關(guān)。根據(jù)據(jù)勞動法、賠賠償辦法和和復(fù)函的的規(guī)定和立法法宗旨，對用用人單位違法法解除勞動合合同的損害賠賠償

17、范圍，也也應(yīng)同民法法通則、合合同法一樣樣，適用賠償償實際損失原原則，實際損損失包括可得得利益損失，至至少應(yīng)賠償勞勞動者勞動合合同期滿前剩剩余期間的全全部勞動報酬酬。只有這樣樣，才能有效效遏制用人單單位隨意解除除勞動合同的的行為；只有有這樣，才能能體現(xiàn)我國勞勞動法保護勞勞動者合法權(quán)權(quán)益的立法宗宗旨；也只有有這樣，才能能體現(xiàn)勞動合合同的法律約約束力。現(xiàn)實實中，外國不不少國家的勞勞動立法也確確立了賠償實實際損失原則則。如法國勞勞動法規(guī)定：只有在雙方方協(xié)議、一方方犯有嚴重過過錯或不可抗抗力時，才能能解除尚未到到期的勞動合合同；如果雇雇主違反這一一規(guī)定，雇員員有權(quán)得到損損害賠償，數(shù)數(shù)額至少為雇雇員至合同

18、期期滿應(yīng)得到的的勞動報酬。為體現(xiàn)勞動法、工會法等法律法規(guī)對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。工會法第五十二條規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的，由勞動 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政部門責令恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；最高人民法院關(guān)于在民事 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 審判工作中適用中華人民共和國工會法若干問題的解

19、釋（法釋200311號，下稱工會法解釋）第六條進一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬；或者根據(jù)當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照補償辦法第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟補償金；賠償辦法第3條關(guān)于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規(guī)定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應(yīng)適用賠償辦

20、法的規(guī)定，而不宜適用補償辦法的規(guī)定（只有解除事實勞動關(guān)系，才可參照補償辦法計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應(yīng)以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現(xiàn)特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定賠償數(shù)額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經(jīng)濟補償金可以兼得）的，應(yīng)從其規(guī)定。（三）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否已經(jīng)承擔賠償金或違約金責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國民法通則和合同法以法律的形式確立了繼續(xù)履行是我國承擔合同違約責任的方式。民法通則第111條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履

21、行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續(xù)履行又稱實際履行，具有強制性。繼續(xù)履行責任， 是受合同所要實現(xiàn)的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現(xiàn)。只要有繼續(xù)履行合同的要求和可能時，當事人就應(yīng)當繼續(xù)履行合同。我國勞動法未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但工會法第五十二條和工會法解釋第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠

22、償損失。現(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也規(guī)定了勞動合同的繼續(xù)履行原則。如依據(jù)英國衡平法的規(guī)定，法院可頒發(fā)“履行令”，強制違約的雇主繼續(xù)履行合同至合同期限屆滿。繼續(xù)履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國勞動法未予規(guī)定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現(xiàn)狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續(xù)履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業(yè)機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應(yīng)根據(jù)勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人

23、單位繼續(xù)履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，還必須符合如下條件：1用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為繼續(xù)履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。2 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同現(xiàn)實中，當勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，繼續(xù)履行原則的適用應(yīng)以勞動者提出履行要

24、求為前提。3用人單位必須有條件能夠繼續(xù)履行勞動 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同勞動合同的繼續(xù)履行必須存在能夠繼續(xù)履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。 三、現(xiàn)有勞動 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律、法規(guī)、規(guī)規(guī)章存在的缺缺陷、不足及及其完善建議議（一）現(xiàn)有有勞動法律、法法規(guī)、規(guī)章存存在的缺陷和和不足不可否否認，現(xiàn)有勞勞動法律、法法規(guī)、規(guī)章還還存在著缺陷陷、不足、沖沖突和不合理理的地方，法

25、法律規(guī)定的缺缺陷也是產(chǎn)生生違法現(xiàn)象和和司法混亂的的原因。筆者者認為，現(xiàn)有有勞動法規(guī)定定至少存在如如下缺陷和不不足：1對對能否適用繼繼續(xù)履行的責責任方式及其其適用條件和和用人單位拒拒絕履行勞動動合同時如何何處理等有關(guān)關(guān)問題未作出出明確規(guī)定。以以致司法實踐踐中缺乏操作作性，有支持持勞動者繼續(xù)續(xù)履行勞動合合同請求的裁裁判，也有不不支持勞動者者繼續(xù)履行勞勞動合同請求求的裁判。有有些用人單位位對責令其繼繼續(xù)履行勞動動合同的裁判判拒不履行時時，在強制執(zhí)執(zhí)行過程中會會遇到難于執(zhí)執(zhí)行的問題。2對違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍及適用范圍未作明確規(guī)定。以致現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根

26、據(jù)違約金的補償性質(zhì)進行的裁判，也有根據(jù)違約金的懲罰性質(zhì)進行的裁判，以致同一情形出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。3對賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計算方法等規(guī)定不明或規(guī)定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據(jù)補償辦法的規(guī)定進行裁判。如此一來，就會出現(xiàn)象本文案例一這種明顯不公的情況。4對“三期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護規(guī)定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現(xiàn)五花八門的裁判。5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者一個月工資作為補償，勞動法及其配套法

27、規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。以致司法實踐中出現(xiàn)兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。6對 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟補償金與損害賠償可否同時兼得規(guī)定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償經(jīng)濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經(jīng)濟補償金同時賠償。7對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規(guī)定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應(yīng)與違法解除勞動合同的情況相同）。最高人 HYPERLINK /class_free/

28、106_1.shtml 民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋200124號，下稱解釋）第十五條規(guī)定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現(xiàn)實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會 HYPERLINK /class_free/70_1.shtml 保險費和不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者經(jīng)濟補償和賠償金規(guī)定不明。對經(jīng)濟補償金和賠償金的支付標準也規(guī)定不明，如經(jīng)濟補償可否超過12個

29、月工資？應(yīng)否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規(guī)定。（二）完善用人單位違法解除勞動 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法律責任規(guī)定的建議應(yīng)盡快制定勞動合同法，然后廢止賠償辦法和補償辦法兩個規(guī)章，將兩個規(guī)章的內(nèi)容修改完善后并入勞動合同法中，在勞動合同法中以法律條文的形式，明確規(guī)定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。1規(guī)定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經(jīng)濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同。2規(guī)定違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍和適用范圍。為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金

30、的數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規(guī)定和勞動合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動者即有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。3規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計算方法。損害賠償范圍應(yīng)包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數(shù)額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現(xiàn)法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規(guī)定用人單位除賠償勞動者實際損

31、失外，還應(yīng)參照補償辦法第八條的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金（即參照工會法解釋第六條規(guī)定）。如果用人單位拒絕賠償，則應(yīng)加付賠償數(shù)額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應(yīng)包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應(yīng)計至醫(yī)療期、哺乳期滿。4規(guī)定適用繼續(xù)履行責任方式的條件。規(guī)定只要勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續(xù)履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應(yīng)當裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動

32、合同，則勞動者有權(quán)請求人民法院強行從用人單位的 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 銀行帳戶中劃撥勞動者的應(yīng)得工資。5對代通知金問題作出明確規(guī)定。除雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應(yīng)支付勞動者一個月工資作為賠償。6規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議。為免用人單位與勞動者就是否協(xié)商解除及由誰先提出解除勞動合同發(fā)生爭議，應(yīng)規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協(xié)商一致解除的書面協(xié)義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定

33、勞動合同是雙方協(xié)商一致解除。7規(guī)定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。8規(guī)定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規(guī)定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇的。結(jié)論保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應(yīng)體現(xiàn)這一立法宗旨。為體現(xiàn)這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。勞動法嚴格規(guī)定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規(guī)定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違