PAGEPAGE17刑事辯護的國際標準與我國刑事辯護制度的修改完善(下)二、我國刑事辯護制度的修改、完善我國現(xiàn)行立法確立的刑事辯護制度在某些方面已經(jīng)符合《公約》的基本要求。例如刑事案件起訴到人民法院后，能較快將《起訴書》送達被告人，符合《公約》關(guān)于“迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因”的要求。又如刑事案件無論是在審查起訴階段還是在審判階段，人民檢察院和人民法院通常都能在自收到材料之日起3日內(nèi)，告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護人，并為其提供相應(yīng)的便利，并且能在開庭前留出10天以上的時間供被告人與律師聯(lián)絡(luò)并準備辯護，在時間方面基本符合《公約》關(guān)于被告人有相當?shù)臅r間準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)的要求。再如我國刑事訴訟中沒有缺席審判制度，被告人都能出庭受審并為自己辯護或由他選擇的律師進行辯護，當被告人因經(jīng)濟或其他原因，沒有聘請律師的，如果案件屬于法律規(guī)定的三類特殊案件，人民法院都依法指定承擔法律援助義務(wù)的律師為他們辯護，如果是三類特殊案件以外的其他案件，人民法院也可以為被告人指定律師辯護，這些也基本符合《公約》關(guān)于“被告人有權(quán)出庭受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護”以及“在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費”的要求。但是，我們也應(yīng)該清醒地認識到，在某些方面，我們離《公約》提出的相關(guān)要求還有相當?shù)牟罹?，譬如《公約》要求要為被告人與辯護人聯(lián)絡(luò)以及準備辯護提供“便利”，但在我國現(xiàn)行制度下，辯護律師根本不能查閱控方指控被告人犯罪的全部證據(jù)材料，同時辯護律師又面臨很大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。又如，《公約》要求“受審時間不被無故拖延”。但在我國刑事審判中，雖然法律規(guī)定了辦案期限，大多數(shù)案件也能在辦案期限內(nèi)開始并完成審判，但仍然有一些案件受審時間常常被無故拖延。本人作為辯護律師，辦案中就有多起案件從進入審判程序到審判終結(jié)長達一年半以上。此外，我們還應(yīng)當看到，《公約》提出的要求是“最低限度”的，并且《公約》通過于1966年12月16日，距現(xiàn)在已近40年。近40年來，聯(lián)合國有關(guān)法律文件在刑事辯護方面又有很大的發(fā)展，其中很多規(guī)定或做法已經(jīng)為世界上許多國家的現(xiàn)行立法所包含和司法實踐所體現(xiàn)。因此，我國考慮并積極創(chuàng)造條件批準加入《公約》時，一方面要立足于《公約》的要求調(diào)整、規(guī)范現(xiàn)行的立法和司法，另一方面也要放眼當今世界，借鑒聯(lián)合國其他法律文件確立的刑事辯護的國際標準，完善我國刑事辯護制度。(一)對辯護律師乃至辯護人的職責(zé)重新定位辯護律師乃至辯護人在刑事訴訟中的職責(zé)是什么，這既是一個抽象的理論問題，又是一個具體的實踐問題，它不僅關(guān)系到刑事辯護制度的宏觀構(gòu)架設(shè)置，也涉及到微觀細節(jié)設(shè)計。我國現(xiàn)行刑事辯護制度的立法與司法現(xiàn)狀存在的諸多問題與我們對辯護職責(zé)的定位密切相關(guān)。眾所周知，96年《刑事訴訟法》對79年《刑事訴訟法》做了大幅度的修改，但在關(guān)于辯護人職責(zé)的定位上，二者幾乎完全一致，都表述為“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明(犯罪嫌疑人)被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(犯罪嫌疑人)被告人的合法權(quán)益”，其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事訴訟法》增加進去的，其他內(nèi)容兩部法律毫無二致。顯然，這一定位存在以下問題：首先，把辯護人為犯罪嫌疑人、被告人的辯護看作是僅從實體上“根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”的活動，沒有包含從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，維護其合法權(quán)益的內(nèi)容。其次，把辯護人為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護的權(quán)利看作是一種“責(zé)任”，甚至是一種“提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”的舉證責(zé)任。由于上述對辯護人辯護職責(zé)的不當定位，就造成在立法上把介入偵查程序中受聘為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師排除在辯護人的范疇之外，因為在有一些人看來，偵查階段的律師通常難以，甚至也不適宜提出證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見。同時，上述定位在司法上造成有的司法人員認為辯護人只能、只應(yīng)從實體上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，而不允許、不接受從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，甚至有的司法機關(guān)、司法人員還要求辯護人承擔證明被告人無罪的舉證責(zé)任，否則，就判決被告人有罪。例如在全國有廣泛影響的杜培武故意殺人的冤案中，二審法院在終審《判決書》中反駁辯護人提出的無罪辯護的意見時指出“其否認殺人的上訴理由和其辯護人對杜所作的無罪辯護意見因無具體的證據(jù)加以證明，該上訴請求和辯護意見本院不予采納”，[7]最后維持了一審判決關(guān)于杜培武故意殺人罪的定性，只是把量刑從死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期二年執(zhí)行。那么，辯護人的職責(zé)應(yīng)當是什么，《公約》雖然沒有直接回答這個問題，但從其關(guān)于無罪推定原則的確立，關(guān)于“被告人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”的規(guī)定，關(guān)于被告人有權(quán)自行辯護和獲得律師辯護的規(guī)定看，應(yīng)該說辯護是一種權(quán)利而不是“責(zé)任”，更不是“舉證責(zé)任”，而且辯護也不限于實體方面?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》第13條對律師的職責(zé)作了概括：“律師對其委托人負有的職責(zé)應(yīng)包括：(a)對委托人的法定權(quán)利和義務(wù)，以及在與此種權(quán)利和義務(wù)有關(guān)的范圍內(nèi)，對法律系統(tǒng)的運作，提出咨詢意見;(b)以一切適當?shù)姆椒◣椭腥?，并采取法律行動保護他們的利益;(c)在法院、法庭或行政當局前給委托人以適當?shù)膸椭！贝送?，?5條還規(guī)定：“律師應(yīng)始終真誠地尊重其委托人的利益?！边@些規(guī)定雖然是針對所有律師而講的，但其中當然也包含了辯護律師的職責(zé)所在。并且在這里，它強調(diào)的是律師“對其委托人負有的職責(zé)”，而不是泛指律師在訴訟中的職責(zé)。基于以上，筆者認為我國應(yīng)當在刑事訴訟法的再修改中對辯護律師乃至辯護人的職責(zé)重新進行定位，其基本點應(yīng)當是：(1)辯護的職責(zé)應(yīng)當既有權(quán)利的屬性又有責(zé)任的屬性，但絕不應(yīng)該是一種“舉證責(zé)任”;(2)辯護不限于從實體上對犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之輕重進行辯護還應(yīng)該包括從程序上為犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利是否受到侵犯進行辯護;(3)辯護應(yīng)當貫穿于刑事訴訟的全過程或各個階段，而不只是審判階段、審查起訴階段，還應(yīng)包括偵查階段。[8](二)確立偵查階段律師辯護制度，強化審查起訴階段辯護職責(zé)96年《刑事訴訟法》把律師介入刑事訴訟提前到偵查階段，這是具有歷史意義的。但是，介入到偵查階段受聘為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師在身份和訴訟地位上并不是辯護人或辯護律師。不僅如此，在《刑事訴訟法》第82條規(guī)定的“訴訟參與人”的范圍里也沒有它的位置。這就意味著，在我國刑事訴訟中雖然律師能夠介入偵查程序，但并沒有確立偵查階段律師辯護制度。前已指出，《公約》以后聯(lián)合國有關(guān)法律文件關(guān)于刑事辯護問題的新發(fā)展中把被告人獲得刑事辯護的權(quán)利從審判階段普遍提前到審前階段是一個重要的方面。而審前階段當然包含了偵查階段。不僅如此，再看當今世界主要法治國家，從英美法系國家到大陸法系國家，從西方國家到東方國家，其刑事訴訟立法和刑事訴訟實踐中，偵查階段無不具有律師辯護制度。我國既然已經(jīng)把律師引入到偵查階段，為什么又不賦予它辯護人身份進而確立偵查階段律師辯護制度?其中一個重要原因就是對于辯護及辯護職責(zé)的定位在認識上存在偏差。同時也有擔心律師成為辯護人會妨礙偵查工作的顧慮。但經(jīng)過自97年以來近八年的實踐表明，律師介入偵查階段并沒有對偵查活動造成什么負面效果，反而推動了我國民主與法治建設(shè)的進程，強化了偵查活動中的人權(quán)保障，受到國際社會的廣泛贊許。事實上，從偵查機關(guān)、偵查人員對律師介入偵查階段的態(tài)度來看，也在悄然發(fā)生著變化。據(jù)有關(guān)人員于2003年4月在北京對177名在押犯罪嫌疑人、被告人調(diào)查，其中75.7%的人回答在偵查階段偵查人員向他們告知了聘請律師的權(quán)利，24.3%的人回答偵查人員沒有向他們告知聘請律師的權(quán)利[9]。2004年10月—11月，筆者與有關(guān)人員分別在廣東珠海和北京對88名在押犯罪嫌疑人進行調(diào)查，其中78人回答在偵查階段偵查人員向他們告知過聘請律師的權(quán)利，占88.6%;10人回答偵查人員沒有向他們告知聘請律師的權(quán)利。在告知的比例上后一項調(diào)查比前一項調(diào)查高出12.9%，表明在現(xiàn)行法律規(guī)定下，偵查人員對律師介入偵查階段的態(tài)度正在發(fā)生積極變化，在一定程度上也折射出確立偵查階段律師辯護制度的民意基礎(chǔ)。筆者認為在刑事訴訟法的再度修改中，確立偵查階段律師辯護制度的條件已經(jīng)成熟，應(yīng)當不失時機地解決好這一問題。當然，這不簡單地是把目前介入偵查階段的律師在稱謂上從“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”改稱為“辯護律師”，還需建立一系列的配套制度和措施，譬如關(guān)于辯護律師與在押犯罪嫌疑人單獨會見、偵查機關(guān)向辯護律師提供有關(guān)證據(jù)的制度或措施等。與偵查階段不同，現(xiàn)行《刑事訴訟法》已經(jīng)確立了審查起訴階段犯罪嫌疑人獲得律師或其他辯護人辯護的制度。但是客觀地說這項制度在立法上還不到位，在司法中難以落到實處，由此造成審查起訴階段犯罪嫌疑人雖有權(quán)聘請辯護人，但辯護職能發(fā)揮得非常有限。其中最大的問題有兩個方面：一是辯護律師或其他辯護人只能查閱所謂訴訟文書或技術(shù)性鑒定材料，不能查閱偵查終結(jié)形成的全部案件材料，無法提出有充分事實依據(jù)和法律依據(jù)的辯護意見;二是提出并反映辯護意見缺乏必要的“平臺”，在司法實踐中表現(xiàn)為可有可無，隨意性很大。因此，在這次修改刑事訴訟法中，應(yīng)當著重從以上兩個方面強化審查起訴階段的辯護職能。首先，應(yīng)當賦予辯護人在此階段全面查閱全部案卷材料的權(quán)利。唯此，辯護人才能提出有事實依據(jù)的辯護意見。而在此階段，偵查已經(jīng)終結(jié)，證據(jù)已經(jīng)固定，辯護人查閱案卷材料，并不會對偵查活動造成不利影響。其次，應(yīng)當建立檢察機關(guān)審查起訴案件聽證會，當面聽取辯護人的辯護意見，以協(xié)助檢察機關(guān)在審查案件中，把那些不該起訴、不必起訴的案件在這個訴訟階段消化掉，既維護犯罪嫌疑人的人權(quán)，又體現(xiàn)司法公正，節(jié)約司法資源。即使對那些應(yīng)當起訴到法院的案件，在此階段通過聽取辯護意見，使起訴建立在堅實的事實和法律依據(jù)基礎(chǔ)之上，減緩審判活動中控辯雙方不必要的分歧和對抗，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，促使裁判公正。(三)確保犯罪嫌疑人、被告人及時聯(lián)絡(luò)、選擇并單獨與辯護律師會見的權(quán)利犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟的各個階段及時聯(lián)絡(luò)、選擇并單獨與辯護律師會見，這是《公約》以及其他聯(lián)合國法律文件在刑事辯護問題上強調(diào)最多的基本要求。但是在這幾個方面我國不同程度地都存在著問題，其中會見問題最為突出。在犯罪嫌疑人、被告人及時聯(lián)絡(luò)、選擇律師上，目前存在的主要問題是：1、在偵查階段，辦案人員雖然能夠告知犯罪嫌疑人聘請律師的權(quán)利，并且告知的比例如前所述也在不斷提高，但畢竟沒有達到全部告知，更重要的是告知的及時性還有相當大的差距。據(jù)前述有關(guān)人員在北京對偵查階段已被告知聘請律師的99名犯罪嫌疑人調(diào)查，其中52%回答是在被偵查機關(guān)第一次訊問時告知的;23%回答是在被偵查機關(guān)第二次訊問時告知的;20%回答是在宣布逮捕時被告知的;另有5%回答是在更晚的時候告知的。[10]告知有權(quán)聘請律師是犯罪嫌疑人聯(lián)絡(luò)、選擇律師的前提，告知不全面、不及時勢必影響他們及時聯(lián)絡(luò)、選擇律師。偵查階段向犯罪嫌疑人告知聘請律師的權(quán)利不全面和不及時，首先是立法上的原因?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》上只規(guī)定“在審查起訴階段，人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人”，但對于偵查階段犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師的權(quán)利并沒有規(guī)定應(yīng)在3日內(nèi)告知。2、犯罪嫌疑人難以直接聯(lián)絡(luò)并選擇律師。這個問題不僅表現(xiàn)在偵查階段，而且也表現(xiàn)在審查起訴和審判階段，是困擾犯罪嫌疑人、被告人及時聘請律師的突出問題。我國在押犯罪嫌疑人、被告人聘請律師通常有兩種方式：一種是經(jīng)辦案人員或監(jiān)管人員同意由其本人在羈押場所往外寄名信片，絕大多數(shù)是寄給親屬，委托親屬為其聯(lián)系、選擇并聘請律師;極個別人以往認識律師的，也有直接寄給擬聘請的律師所的;第二種是親屬收到偵查機關(guān)關(guān)于犯罪嫌疑人被拘捕的通知后自主聯(lián)系、聘請律師，并讓律師主動與辦案機關(guān)、辦案人員取得聯(lián)系，然后介入訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助。但是無論何種方式都不能達到“及時聯(lián)絡(luò)、選擇并聘請律師”的要求。據(jù)前述有關(guān)人員在北京對已經(jīng)聘請律師的在押人員進行調(diào)查并收回的88份答卷，寄明信片給家屬委托家屬聯(lián)系、聘請律師的占40.9%;把明信片直接寄到律師事務(wù)所聘請律師的占1.2%;犯罪嫌疑人、被告人家屬收到辦案機關(guān)寄來的拘留、逮捕通知書后主動聯(lián)系、聘請律師的占56.8%;另有1.1%是由法院指定的律師。[11]以上通過寄明信片聘請律師的數(shù)據(jù)是指已經(jīng)聘請到律師的數(shù)據(jù)，并不意味著凡是寄出明信片，對方都能收到并都能為在押的犯罪嫌疑人、被告人聘請到律師。在同一項調(diào)查中，有75名犯罪嫌疑人表示給家中寄了明信片，其中23人的明信片寄出后杳無音信，基本判斷是家中沒有收到[12]。即使收到明信片也已姍姍來遲。上述調(diào)查表明，北京籍在押人員從發(fā)出明信片到家屬代為聘請的律師前來會見的平均間隔時間為29天;外省籍在押人員從發(fā)出明信片到家屬代為聘請的律師前來會見的平均間隔時間為30天。[13]上述聘請律師的方式不僅耗費時間長，而且也使在押人員難以自主選擇律師。在前項調(diào)查中，一位在押人員表示，本來對家屬第一次聘請的律師不滿意，想換一個律師，但又不能通過會見第一個律師轉(zhuǎn)告家里重新聘請律師，而如果再寄明信片給家里，又要等待一段時間，甚至還可能寄丟，最后只好放棄更換律師的念頭。其實上述問題很好解決，只要允許在押人員打電話直接聯(lián)系聘請律師，既使他們能夠“及時”聯(lián)絡(luò)律師，又能在一定程度上可以選擇律師。這種做法在其他國家已經(jīng)非常普遍，而在我國還是一個禁區(qū)。我國電話普及率現(xiàn)在已經(jīng)相當高，建立在押人員通過電話聯(lián)系、選擇、聘請律師的制度勢在必行。在押犯罪嫌疑人、被告人會見律師的問題是當前困繞刑事辯護職能充分發(fā)揮最嚴重的問題，并且集中表現(xiàn)在偵查階段，主要表現(xiàn)為會見不及時，會見次數(shù)、時間、談話內(nèi)容受限制，即使能夠會見，也要受到偵查人員的臨場監(jiān)視。2003年底筆者曾對江西、新疆、湖南的律師分別進行問卷調(diào)查，在收回的186份問卷中，關(guān)于在偵查階段等待會見犯罪嫌疑人最短時間和最長時間的答案中共涉及346個案件，其中回答當天會見的71件，占20.5%;2-5天會見的116件，占33.5%;6-10天會見的39件，占11.3%;11-20天會見的44件，占12.7%;21-30天會見的24件，占6.9%;31-100天會見的41件，占11.8%;100天以上會見的8件，占2.3%;偵查階段始終未安排律師會見的3件，占0.9%。對于會見中談話涉及案情是否限制的問題，據(jù)接受調(diào)查的103名執(zhí)業(yè)律師回答：16人表示沒有被限制，占15.5%;28人表示其所辦案件中有10%限制談話涉及案情，占27.2%;5人表示其所辦案件中有20%限制談話涉及案情，占4.9%;9人表示其所辦案件中有30%限制談話涉及案情，占8.7%;4人表示其所辦案件中有40%限制談話涉及案情，占3.9%;16人表示其所辦案件中有50-70%限制談話涉及案情，占15.5%;14人表示其所辦案件中有80%-90%限制談話涉及案情，占13.6%;11人表示其所辦案件中100%限制談話涉及案情，占10.7%。對于是否限制會見時間的問題，回答情況則是：37人表示其所辦案件中沒有限制會見時間，占35.9%;28人表示其所辦案件中有10%限制會見時間，占27.2%;11人表示其所辦案件中有20%限制會見時間，占10.7%;7人表示其所辦案件中有30%限制會見時間，占6.8%;4人表示其所辦案件中有40%限制會見時間，占3.9%;11人表示其所辦案件中有50-70%限制會見時間，占10.7%;3人表示其所辦案件中有80-90%限制會見時間，占2.9%;2人表示其所辦案件中100%限制會見時間，占1.9%。筆者在北京還對在押并且已聘請律師的11名犯罪嫌疑人進行調(diào)查，對于是否限制其與律師會見時談案情的問題，7人回答限制談案情，4人回答不限制談案情;對于是否限制會見時間的問題，6人回答限制會見時間，5人回答不限制會見時間。至于偵查階段律師會見犯罪嫌疑人時偵查人員臨場監(jiān)視的問題，雖然《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的是“偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”，實踐中則是無一例外地都“派員在場”。應(yīng)該說，關(guān)于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的問題，在前述聯(lián)合國有關(guān)法律文件所涉刑事辯護的內(nèi)容中強調(diào)得最多，在《囚犯待遇規(guī)則》、《拘留和監(jiān)禁原則》以及《律師作用的原則》中都有規(guī)定，而且規(guī)定得最明確、最具體、最細致。對照這些規(guī)定，我國現(xiàn)行立法的規(guī)定和司法實踐的做法真是相距太遠，勢在必改。首先，我們應(yīng)當取消律師會見犯罪嫌疑人時偵查人員可以派員在場的規(guī)定，允許律師與犯罪嫌疑人單獨會見。其次，對于律師與犯罪嫌疑人單獨會見，不僅不派員在場，而且也不應(yīng)通過技術(shù)手段進行監(jiān)控，有關(guān)人員可以在看得見但聽不見的范圍內(nèi)觀察。至于在會見時間、會見次數(shù)、會見內(nèi)容上的種種限制，現(xiàn)行法律并沒有加以規(guī)定，應(yīng)當嚴格禁止此類問題繼續(xù)發(fā)生。(四)允許并保障辯護律師有充分的時間和便利查閱案卷材料“閱卷難”是當今中國刑事辯護律師在辦理刑事案件中遇到的幾大難題之一，并且是在96年《刑事訴訟法》實施后新出現(xiàn)的，因而有人稱其為刑事辯護制度上的“倒退”。據(jù)參與當時立法修改的有關(guān)人員表示，當時為了防止審判人員象過去那樣庭審前能夠全面審查控方證據(jù)材料形成預(yù)斷而在正式開庭時“走過場”，決定取消原來向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要證據(jù)的復(fù)印件或照片?！钡?，防止審判人員庭審前的預(yù)斷卻切斷了辯護律師查閱控方證據(jù)材料的途徑，剝奪了辯護律師對控方證據(jù)材料的知悉權(quán)，這是當初訴訟法修改時始料不及的。近年來各方面人士包括檢察人員、審判人員、律師、學(xué)者專家以及立法人員形成了一個基本共識：這個問題應(yīng)當予以解決。為此，據(jù)筆者了解，在立法機關(guān)正式?jīng)Q定再度修改刑事訴訟法之前的幾年中，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部曾多次商討、起草有關(guān)文件，并且?guī)滓破涓?，準備采用?lián)合發(fā)文的方式解決辯護律師在刑事訴訟中了解知悉控方證據(jù)材料的問題，并且試圖建立證據(jù)開示制度。但是，由于在有關(guān)問題上難以協(xié)調(diào)并形成共識，又由于缺乏立法上的依據(jù)，相關(guān)文件遲遲未能正式出臺。在筆者看來，這一問題的實質(zhì)是辯方對控方證據(jù)材料的知悉權(quán)問題，可以有兩種解決方式，其一是建立證據(jù)開示制度;其二是建立類似以往的律師查閱案卷材料的制度。理論界多數(shù)人主張建立證據(jù)開示制度。不僅如此，中央有關(guān)部門在前幾年曾多次商討、起草相關(guān)文件試圖建立證據(jù)開示制度。但筆者認為，權(quán)衡、比較兩種方式并聯(lián)系我國的實際情況，采取第二種方式，即建立類似以往的律師查閱案卷材料的制度，似乎更容易為各方接受，更便于操作，也更符合我國的實際情況，并且與聯(lián)合國有關(guān)法律文件的相關(guān)規(guī)定精神也是一致的?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》第21條規(guī)定：“主管當局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)該盡早在適當時機提供這種查閱的機會?！痹谶@里“確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有的或管理的有關(guān)資料、檔案和文件”是主管當局的義務(wù)。顯然這與建立在當事人主義基礎(chǔ)之上的證據(jù)開示制度是有差異的。我國的檢察機關(guān)是國家的司法機關(guān)，即使在刑事訴訟中作為公訴機關(guān)也不同于英美法系國家控方完全處于當事人的訴訟地位。同樣，我國的被告人及其辯護人也沒有英美國家那樣的訴訟地位和訴訟權(quán)利，例如獨立調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，獨立委托專家鑒定的權(quán)利。同時，英美國家的證據(jù)開示制度主要適用于占全部刑事案件約10%左右的陪審團審判的案件，其他大量的案件主要通過簡易審判方式或非審判方式解決。而我國每年有多達七、八十萬件的刑事案件通過法庭審判加以解決，采用證據(jù)開示制度將要付出巨大的訴訟資源和社會資源。這些都表明在我國建立類似英美國家那樣的證據(jù)開示制度缺乏相應(yīng)的法律基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)和經(jīng)濟基礎(chǔ)。這也正是幾年來中央有關(guān)部門遲遲不能就有關(guān)證據(jù)開示問題達成一致，形成有關(guān)文件的重要原因之一。筆者主張建立律師查閱案卷材料的制度，其基本點是：在偵查階段，律師可以到偵查機關(guān)查閱訊問犯罪嫌疑人的筆錄材料和有關(guān)的訴訟文書、鑒定材料;偵查終結(jié)移送審查起訴后，辯護律師有權(quán)到檢察機關(guān)查閱、復(fù)制全部證據(jù)材料，并根據(jù)查閱案卷材料掌握的案件事實和有關(guān)法律規(guī)定向檢察機關(guān)提出辯護意見，供檢察機關(guān)對案件做出審查決定參考。如果檢察機關(guān)作出提起公訴的決定，并且在審查案件過程中補充、收集了新的證據(jù)材料，應(yīng)當將這部分材料提供給辯護律師補充查閱。至于辯護律師方面，如果他在審查起訴階段收集到了有關(guān)證據(jù)材料，并且將此納入到他向檢察機關(guān)提出的辯護意見中，那么，他也應(yīng)該將這些證據(jù)材料提交檢察機關(guān)。如果他并不將所收集到的證據(jù)材料作為形成辯護意見的事實依據(jù)，那么也沒有必要向檢察機關(guān)提交。案件起訴到法院以后，如果辯護律師收集到新的證據(jù)材料，并且準備作為形成其辯護意見的事實依據(jù)，除了證明被告人沒有作案時間、沒有到過案發(fā)現(xiàn)場，被告人未達到刑事責(zé)任年齡，被告人是依法不負刑事責(zé)任的精神病人等證據(jù)應(yīng)當在開庭前向控方提交外，其他證據(jù)可以在庭審中向法庭出示、宣讀。(五)加強和完善刑事法律援助制度我國刑事法律援助制度在法律上的確立始于1996年《刑事訴訟法》和同年制定通過的《律師法》。2003年7月21日，國務(wù)院發(fā)布我國第一部《法律援助條例》，其中也包含了有關(guān)刑事法律援助的內(nèi)容。伴隨法律法規(guī)的不斷出臺，我國法律援助機構(gòu)及專職從業(yè)人員以及辦理法律援助案件的數(shù)量也在不斷增加。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，到2004年6月，全國建立經(jīng)政府編制部門正式批準的法律援助機構(gòu)2892個。這些機構(gòu)遍布全國各地，包括縣區(qū)一級。上述機構(gòu)中有法律援助專職人員9798人，其中專職法律援助律師7993人。在辦理刑事法律援助案件方面，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，1999年全國是41597件;2000年是48293件;2001年是57838件;2002年是60693年;2003年是67807件。盡管我國法律援助制度近幾年發(fā)展比較快，但距離全社會對法律援助的需求，與其他一些法治比較成熟、發(fā)達的國家相比，還有相當?shù)牟罹?。僅就刑事法律援助制度而言，還存在不少問題需要完善、解決，其中主要是：1.現(xiàn)行法律規(guī)定的刑事法律援助的訴訟階段比較晚，應(yīng)當提前到偵查階段。聯(lián)合國《拘留或監(jiān)禁原則》之原則17要求，“被拘留人如未自行選擇法律顧問，則在司法利益有此需要的一切情況下，應(yīng)有權(quán)獲得由司法當局或其他當局指派的法律顧問，如無充分的支付能力，則無須支付?！薄蛾P(guān)于律師作用的原則》也要求“任何沒有律師的人在司法需要情況下，均有權(quán)獲得按犯罪性質(zhì)指派給他的一名有經(jīng)驗和能力的律師以便得到有效的法律協(xié)助，如果他無足夠力量為此種服務(wù)支付費用，可不交費?！憋@然這些規(guī)定中都包含了偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律援助。而我國現(xiàn)行刑事訴訟法把司法機關(guān)向犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助還規(guī)定在審判階段。國務(wù)院發(fā)布的《法律援助條例》在這個問題上已經(jīng)有所突破。該《條例》第11條列舉的在刑事訴訟中，公民向法律援助機構(gòu)申請法律援助的第一種情形就是“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，因經(jīng)濟困難沒有聘請律師的”情況。但是，這畢竟是國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定，《刑事訴訟法》再度修改時，應(yīng)將此規(guī)定精神吸收進去，明確規(guī)定在偵查階段也應(yīng)向符合一定條件的犯罪嫌疑人提供法律援助。2.現(xiàn)行法律規(guī)定的提供法律援助的范圍比較窄，應(yīng)當適當擴大受援助的對象。雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》對于“人民法院可以指定辯護”的對象沒有什么限制，但對于“人民法院應(yīng)當指定辯護”的案件則限制在被告人是盲、聾、啞人、未成年人以及可能判處死刑的案件。由于提供法律援助的司法資源是有限的，在司法實踐中，真正能夠獲得法律援助的案件主要是“應(yīng)當指定辯護”的案件，“可以指定辯護”的案件很少能夠獲得法院指定的辯護。這就造成實際能夠受助指定辯護的案件是很有限的。鑒于此，筆者認為，在現(xiàn)有條件下過多擴大指定辯護的范圍是不現(xiàn)實的，但適當擴大則是能夠做到的。雖然聯(lián)合國的有關(guān)文件，無論《公約》還是其他文件在這個問題上都沒有“一刀切”的規(guī)定，而是強調(diào)“在司法利益有此需要”的情況下，為相關(guān)的犯罪嫌疑人、被告人提供無償法律援助。并且我國現(xiàn)行法律規(guī)定的“應(yīng)當指定辯護”的三類對象顯然應(yīng)當屬于“司法利益有此需要”的情形。但是，這個范圍還是過于狹窄，筆者主張把可能判處無期徒刑的被告人也納入其中。僅從刑罰來看，無期徒刑是僅次于死刑的極其嚴厲的刑種[14]。對如此嚴重的案件，如果被告人沒有聘請律師，司法機關(guān)應(yīng)當為他指定辯護，并且不限于審判階段，還應(yīng)該包括審查起訴階段和偵查階段。(六)取消《刑法》第306條的規(guī)定，建立辯護律師執(zhí)業(yè)保障和豁免制度聯(lián)合國有關(guān)司法文件十分強調(diào)對參與刑事訴訟的律師的保護。例如《關(guān)于律師作用的原則》設(shè)立了“保證律師履行職責(zé)的措施”專題，對相關(guān)問題提出了明確的規(guī)定和要求，其中包括律師在辦理刑事案件中應(yīng)當享有豁免權(quán)的規(guī)定。環(huán)顧當今世界各主要國家，在其刑事訴訟制度中對于律師從事刑事辯護活動都規(guī)定了多方面的保障，諸如律師在刑事訴訟中的拒證權(quán)、律師與委托人的秘密會見權(quán)、律師在執(zhí)業(yè)活動中的豁免權(quán)等。但是，我國1996年修改《刑事訴訟法》中，在將律師介入刑事訴訟提前到偵查階段和審查起訴階段的同時，又增加了一個旨在警告辯護律師和其他辯護人不得進行干擾司法機關(guān)訴訟活動的第38條的規(guī)定。次年修改《刑法》時，與38條相呼應(yīng)創(chuàng)設(shè)了第306條，將主要由律師以刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人從事的執(zhí)業(yè)活動直接置于可能追究刑事責(zé)任的威脅之下。對此，有的學(xué)者認為“其立法意圖是明顯的，正是這一特殊規(guī)定，使得司法實踐中控方有時濫用此規(guī)定，對辯護律師進行刑事追訴，給其帶來了很大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險?！盵15]事實確實如此，筆者從事專職律師工作長達10年，其間正好經(jīng)歷了96年《刑事訴訟法》出臺第38條和97年《刑法》出臺第306條的變化過程。在96年之前，律師從事刑事辯護工作，并沒有感到可能遭受刑事追究的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，但是96年以后，這一問題則突出地影響并制約著律師從事刑事辯護工作，律師界基本形成了這樣一種心態(tài)和局面：律師在選擇承辦案件時，能不接刑事案件的就盡量不接;在已經(jīng)接辦的刑事案件中，能不調(diào)查取證的，就盡量不調(diào)查取證;在針對控方的辯護活動中，能避開敏感問題的就盡量避開。其直接后果是刑事辯護率停滯不前，甚至下降。據(jù)統(tǒng)計，全國2002年律師出庭為被告人辯護的案件是20余萬件，當年全國法院審結(jié)的一、二審刑事案件是719989件，律師辯護率僅為27.8%。[16]另據(jù)報載，北京市律師人均辦理刑事案件1990年是2.64件，2000年則是0.78件。再從辦案絕對數(shù)看，1990年律師辯護刑事案件是4493件，2000年則下降為4286件。[17]當然，造成上述問題的原因是多方面的，但刑法306條以及司法實踐中屢屢發(fā)生的辯護律師因執(zhí)業(yè)活動而被追究刑事責(zé)任的案件則是其中重要的原因之一。筆者曾專門為一名被刑事追究的辯護律師出庭辯護。該律師張某被指控在為一起受賄案辯護時單獨或伙同他人引誘證人作偽證，觸犯了《刑法》第306條。而對其立案偵查并提起指控的檢察機關(guān)正是張某作為辯護律師辦理的那起受賄案的檢察機關(guān)。更有甚者