債權法課堂筆記整理授課教師:王文軍上篇債法總論第一章債的一般原理第一節(jié)債與債權法一、債的概念(《民通》84th:債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。(一作為+不作為=給付注:給付是指債的關系上特定人之間有權請求的特定行為。(包括行為和結果兩部分,不以財產價值為限(1包含給付的行為和給付的結果。(2某些情況下不要求結果的發(fā)生。(3標的≠標的物(二債是特定當事人之間的特別結合關系,是特定當事人之間有權請求一定給付的法律關系。(三債的關系分為廣義和狹義兩種:1、廣義:除了個別的給付關系(如合同,還包括危險的告知等。(結構復雜,隨時間不斷變化注:合同履行后,可以說廣義債的關系消滅,但它仍作為當事人保有各自給付的法律上的原因。2、狹義:一方享有債權,另一方負擔相應的債務。二、債權的性質(一債權不是對債務人人身、行為和給付標的物的支配。(二債權的本質是有效地受領債務人的給付。三、債權的法律特征(一債權是請求權:債權與請求權:(1債權是目的(實質性權利,請求權是手段。(2請求權不僅僅會因為債權產生,也可由其他權利(物權、人格權等請求權產生。(二債權是相對權:例外:買賣不破租賃、涉他合同、預告登記等。(三債權具有相容性(相對于物權排他性:在同一個標的物上,可以有數個內容相同的債權。例:甲同時將某物賣給5個人,并簽訂買賣合同,則5個合同均成立并生效,甲同時對5個人負有債務。例外:《買賣合同司法解釋》9th——普通動產一物數賣(四債權具有平等性:請求不分先后。1、數個債權同時對一個標的物發(fā)生時,無論債權關系成立的先后,其地位一律平等。2、企業(yè)破產時,債權人根據職工工資>國家利益>普通債權的原則按比例受償。3、未破產時,債務人有償還債務的自由。(五債權具有期限性:羅馬法把債權稱作“法鎖”,若永久存在,會限制債務人交易的自由,債權具有死亡的因素,目的達到了債權就消滅。例:租賃合同最多不能超過20年。四、債權的權能(一請求力:向債務人或法院請求。(二可執(zhí)行性:勝訴后,可以強制的方法使債務人履行債務。(三可自力實現性:在不能使用國家公權力的援助,不實現自主救濟就無法實現債權時,可自力實現。(四處分權能:免除、讓與、設定權利、抵消等。(五保有給付的法律原因(保持力:否則構成不當得利。五、債的關系上的義務群(一給付義務(核心:1、主??(主要的:在債的關系上固有、必備的,用以決定債的關系的類型。2、從??:確保債權人利益得到最大滿足。3、原(第一次??與次(第二次??:(1原??(2次??:原??在履行過程中由于特殊事由發(fā)生轉變。(3二者可能并存,也可能不并存。(二附隨義務(60th(2:當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。1、與主給付義務的區(qū)別:(1不受債的關系類型限制,內容一致。(2債務人不履行附隨義務,還不能使債權人享有解除合同的權利,只能就其造成的損害要求賠償。(3在雙務合同關系中,沒有雙方處于給付與對待給付的關系。2、與從給付義務的區(qū)別:附隨義務不能訴請履行,但可以要求損害賠償。(三不真正義務:當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。(119th注:不真正義務違反后沒有承擔向對方的責任,僅僅是使自己承擔不利后果,是為了自己的利益而存在的。(四先合同義務與后合同義務:1、先??:違反即產生締約過失責任。2、后??:合同消滅后,當事人基于誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。(92th、《合同法解釋(二》22th六、債權法(thelawofobligation及其地位(一財產法的一部分(二調整交易關系的交易法(三普遍性特征(四更多任意性規(guī)范第二節(jié)債權的發(fā)生根據一、法律行為:單方或雙方。二、意定之債:合同約定三、法定之債(一侵權(二無因管理(三不當得利(四締約過失責任第三節(jié)債的分類一、意定之債與法定之債二、特定之債與種類之債(一概念:1、特定??:以特定給付為標的的債。2、種類??:給付以其種類中的一定數量來指示的債。(二區(qū)分意義:1、二者對當事人給付的約束程度不同,特定之債更嚴格。2、標的物因不可抗力滅失后,特定之債的給付義務即行免除,而種類之債則相反。(三種類之債的特定化(無法特定化則不能履行:1、特定方法:當事人約定由某一人指定。2、債務人交付其物之必要行為完結:(1往取之債:將給付物分離,置于債權人可受領的狀態(tài),并向債權人發(fā)出催告。(2付償之債:按正確方式將標的物發(fā)送給債權人。(3送付之債:債務履行點在第三方。三、單一之債與多數人之債:根據債的關系中一方的人數區(qū)分。(一多數人之債的按份之債與連帶之債:1、按份之債:債的一方主體為多人,各自按一定份額享有權利或承擔義務。(數個債的集合,互不牽連,也無權主張超出份額的權利(1性質:通常認為按份之債是基于同一原因而發(fā)生的數個債。(2意義:違約責任、訴訟時效等事項對其他債務人、債權人不生效力。2、連帶之債:??,一方當事人之間存在連帶關系(即當事人各自的債權債務具有共同目的,從而在債的效力、消滅上互相牽連,分為連帶債權和連帶債務。注:可因約定發(fā)生(合同,也可依法定發(fā)生(合伙、共同侵權、代理等(二連帶債務的效力:1、對外效力:(1債權人可以向債務人的一人、數人或所有人請求履行債務。(2債權人可以向各債務人同時或先后請求??(3債權人可以向各債務人請求全部或部分履行債務。2、就當事人一方所生事項的效力3、對內效力(連帶債務人之間內部關系:對內求償權(1不真正連帶:債產生的原因不同,但給付一致,債務人間沒有求償權。(2不可分之債:給付不可分(分為多個部分將減損其價值或因約定而不可分,準用連帶之債的法律規(guī)則。四、簡單之債與選擇之債(一概念:1、簡單之債:標的單一,債務人只能就此進行給付,債權人只能接受此標的。2、選擇之債:標的為兩項以上,當事人可以選擇其一而為給付。(二選擇給付的特定方法:1、當事人約定2、行使選擇權3、給付不能:(1剩余多個給付。(2剩余一個給付。(3全部不能:除不可抗力外,應負違約責任。第二章侵權責任法概述一、立法進程二、調整范疇:民事權益,權利和利益(包括胎兒和死者的利益。三、熱點問題(一案例(二嚴重侵害人身權益的,可要求精神損害賠償。(三工作機能以填補式賠償為主。四、歸責原則(一過錯責任原則:《侵權責任法》6th,行為人因過錯損害他人民事權益,應當承擔民事責任。注:據《侵權責任法》6th(2,根據法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能自證無過錯的,應當承擔責任。(舉證責任倒置適用范圍如下:(1《侵權責任法》38th:校方對無行為能力人在校受侵害的責任(2??48th:機動車對非機動車/行人的損害(3??81th:動物園對其飼養(yǎng)動物的侵權責任(4??11章:物件損害責任(二無過錯責任:據《侵權責任法》7th,行為人損害他人民事權益,無論有無過錯,法律規(guī)定應當承擔責任的,從其規(guī)定。1、適用于危險責任,特定的企業(yè)、物品、設施的所有人、持有人制造了危險來源。2、在一般情況下,只有所有人、管理人能有效控制危險。3、獲得利益的人應當負責。4、承擔責任后,可以通過商品服務的價格機能或保險制度分散風險。五、構成要件(以過錯原則為基礎(一行為人實施了違法行為。(二受害人的民事權益受到侵害。(財產損害和精神損害(三加害行為與損害結果之間存在因果關系。(四行為人有過錯。(故意第三章不當得利概述一、概念:沒有合法根據取得利益,而導致他人遭受損失的法律事實。二、類型:給付??和非給付??(一給付:是指有意識有目的地增加他人的財產。(二給付不當得利:基于給付而產生的不當的財產變動。1、產生原因:(1自始無給付目的:目的不成立、無效或被撤銷。(2嗣后不存在。(例:附解除條件的法律行為(3給付目的不達。2、給付不當得利是為了調節(jié)處分行為的無因性。(三非給付不當得利:基于給付以外的原因產生的不當得利。1、權益侵害型??:非基于他人給付,或自取利益或由第三人行為或由自然事件或基于法律規(guī)定而受有他人利益。(1自取利益:無權使用而消費他人的利益。(2自然事件(3法律規(guī)定:添附后的歸屬問題(4第三人行為2、支出費用型??:非以給付的意思,在他人的物上支出費用。3、求償型??:代他人清償其債務。三、構成要件(一一方受益。(一般為財產性利益(二他方受損。(受益與受損互為表里(三收益-受損之間具有因果關系。1、德國和我國臺灣地區(qū)通說:直接因果關系說——受益與受損必須基于同一原因事實。2、日本通說:社會通念說(四受益無合法根據(無法律上的原因:欠缺給付目的四、法律效力:(一主體:1、權利主體:受損人2、義務主體:受益人/第三人(二應返還的客體:原物+孳息1、德國民法典818th:利用不當得利所得,扣除勞務管理費用后,予以收繳。2、原物返還不能:以價額(根據客觀交易價值確定償還。注:臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定,損害大于利益時,以利益為準;??以損害為準。(三返還范圍:1、善意受領:據臺灣地區(qū)“民法”,這時利益已不存在,免除返還責任。2、惡意受領:據??,應附加利息一并賠償;如有損害,亦一并賠償。注:不當得利請求權含侵權損害賠償,不需舉證故意或過失。五、不當得利與侵權行為第四章無因管理一、概念及其社會機能(一概念(《民通》93th:沒有法定的或約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。(二社會機能二、性質:事實行為三、要件(一管理他人事務。(見課本P516,擴大解釋(二有(僅有或兼有為他人管理事務的意思(三沒有法定或約定的義務。(四不違反本人的意思1、明示2、推知:根據社會一般觀念確定。注:本人意思違反法律、社會公共利益的,管理人出于維護公義的目的??,構成無因管理。四、法律效果(一阻卻違法(基于構成侵權的可能:1、無因管理成立后,出于故意或過失造成損害,仍承擔侵權責任。2、成立無因管理時,因被他人管理事務而受有利益的本人不成立不當得利。(二產生管理人的義務(課本P517:1、管理義務2、通知及返還的義務注:臺灣地區(qū)規(guī)定,為急迫危險進行管理,除惡意或重大過失外,不負損害責任。(三產生本人的義務(支付費用的范圍:《民通》93th1、直接支出的費用2、直接損失3、承擔的必要債務五、不當的無因管理:管理事務不符合本人意思,具有違法性,構成侵權,但仍可能給本人帶來利益。若本人想主張利益,也可使其發(fā)生無因管理之效果。六、不真正無因管理:管理他人事務但沒有為他人管理事務的意思。(一誤信管理:管理人誤信他人之事務為自己之事務,進行管理。(二不法管理(明知:構成侵權,準用無因管理的規(guī)定。注:(1類推適用:類似情況類似處理。(2準用:相似情況同樣處理。第五章債法導論第一節(jié)合同的確定一、合同的概念:(一廣義:一切以權利義務為內容的協議。(二狹義:一切以民事??的協議。(三最狹義:以債權債務關系為內容的協議。二、合同的特征:(一是法律行為。(二雙方或多方意思表示一致。(三是平等主體之間的協議。第二節(jié)合同的分類一、有名合同與無名合同:法律是否為合同規(guī)定了特定名稱和相應的規(guī)范。(一有名合同:1、《合同法》規(guī)定的15類合同。2、其他法律規(guī)定的有名合同。(二無名合同:1、純粹的無名合同2、混合的無名合同3、準混合的無名合同(三法律意義:適用法律和合同解釋的規(guī)則不同。二、諾成合同與要物合同:合同除意思表示外,是否需要其他現實成分。(一諾成合同:當事人意思表示一致即成立的合同。(二要物合同:當事人除意思表示一致,還需交付標的物才能生效的合同。三、有償合同與無償合同:當事人取得權利是否償付代價。區(qū)分意義:1、舉證責任的分擔。2、確定合同的性質。3、當事人的責任不同,無償合同債務人除191(2的贈與瑕疵擔保責任外,一般不承擔責任;有償合同則不同。4、對締約人行為能力的要求不同。(純獲利益的合同不受行為能力限制5、合同的效力不同。四、要式合同與非要式合同:合同是否以采取特定的形式或履行特定程序等特定要求為要件。(一確定合同是否生效。(二經濟領域以要式為特殊,非要式為一般。五、主合同與從合同:凡不以其他合同的存在為前提,而是獨立存在,且起主要作用的合同為主合同。主合同決定從合同的法律命運。六、為訂約人利益的合同和為第三人利益的合同七、格式合同與非格式合同(一格式合同意味著當事人面對“全有”或“全無”的選擇。(二對格式合同的限制:1、提供格式條款方負有警示告知義務。2、約定優(yōu)于格式條款。3、不利于格式條款提供方的解釋規(guī)則。4、確定格式條款無效原則。5、按通常理解的解釋規(guī)則。第三節(jié)合同法及其適用一、合同法價值取向的變遷(一實現抽象人格向具體人格的轉變。(二限制合同自由:1、格式條款2、強制締約3、強制性規(guī)范(三責任的社會化:如保險二、合同法的構成三、合同法的適用第四節(jié)合同法的基本原則一、含義與功能:(一確定立法準則。(二確定行為準則和審判準則。(三解釋和補充合同法。二、內容:(一平等原則(二合同自由原則:1、締約與否與選擇締約人的自由2、內容自由3、方式自由4、限制:(1締結限制:38th,國家計劃訂立合同(2內容限制:52th(5,合同無效的情形(3方式限制:44th(三鼓勵交易原則1、交易應當是正當有效的。2、交易應當是當事人意思表示合法有效的。第六章合同的訂立第一節(jié)合同訂立的方式一、要約(14th——法律行為的構成要件(一概念:希望和他人訂立合同的意思表示。(二要件:1、內容具體確定,具備最低限度的合同內容(《合同法解釋(二》1nd2、要約應有締結合同的目的:表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示的約束(14th(2注:要約邀請①15th規(guī)定,要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。②《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋(20037號第3條規(guī)定:A.商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請.B.但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任。3、特定人所為的意思表示4、向相對人發(fā)出的意思表示(三要約與要約邀請的具體認定:開放性判斷1、出租車打出空車標志燈。2、公交車進入車站開門。3、超市貨架上的商品(1大陸法:要約(2普通法:要約邀請4、櫥窗中擺放的商品(1瑞士、我國臺灣地區(qū):要約(2德國:要約邀請5、自動售貨機:要約(四要約的法律效力1、生效時間:到達主義(16th2、有效期限:(1定有承諾期限:23th、24th,在此期限內,承諾應到達要約人。(2未定承諾期限:①對話方式:“即時”②非對話方式:“合理期限”(到達要約人3、要約法律效力的內容:(1形式拘束力:要約一生效,即對要約人產生效力,要約人不得隨意變更、撤銷要約。(純大陸法規(guī)則(2實質拘束力:要約一經受約人承諾,合同即告成立。(五要約的撤回(17th:1、在到達受要約人之前撤回。2、與要約同時到達受要約人。(六要約的撤銷:生效后使之喪失效力的行為或意思表示。1、撤銷的分類:(1撤銷意思表示有瑕疵的要約。(2除19th以外的情況均可撤銷。2、撤銷的時限:在受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人。3、不得撤銷的情形:19th(1要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷。(2受要約人有理由認為要約不可撤銷,并為履行合同做了準備工作。(七要約的消滅:20th1、拒絕要約的通知到達要約人。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期限屆滿,受要約人未承諾或承諾未到達要約人。4、受要約人對要約的內容作出實質性變更。二、承諾(一概念:同意要約的意思表示(二要件:30th1、由受要約人作出。2、向要約人作出。3、承諾與要約內容一致。(130th:實質性改變構成新要約。(231th:非實質性改變4、應在承諾期限內到達要約人。(23th(1(三承諾的遲到:1、必然的遲到:(1期限內未發(fā)出承諾而遲到(28th:原則上構成新要約。(2未遲發(fā)而遲到:同上注:及時通知只要盡到善良管理人義務和能力范圍內即可。2、偶然的遲到:除要約人及時通知受要約人因承諾遲到而不接受該承諾的以外,原則上有效。例:觀念(事實通知是一種準法律行為(無意思表示但產生法律效果,屬于要約人的不真正義務。(四承諾的方式:要約指定一種方式的必須遵守(屬于構成要件,列舉方式的則可以選擇。1、明示的承諾:口頭、書面等方式2、默示的承諾:可推斷的行為3、沉默(一般不視為意思表示:只有在雙方約定或法定情況時才成立。例:民通171th(五承諾(到達要約人生效的法律效力:承諾生效時合同成立(25th注:英美法采發(fā)信主義,承諾一經發(fā)出即不可撤回。(六承諾的撤回:阻止承諾發(fā)生效力的意思表示(27th,時限同要約的撤回注:承諾不可撤銷,除非意思表示有瑕疵。(七交錯要約:當事人以非直接對話方式,相互提出兩個獨立但內容一致的意思表示。1、學說:德、美、中、日均成立,英國法不承認。2、效力:后到的要約到達相對人即生效。(八同時表示,效力同(七第二節(jié)合同的成立一、法律意義(一是合同存在與否的判斷。(二是認定合同效力的前提。(首先看是否達成合意(三約束當事人的行為。(四劃清合同義務與先合同義務,違約責任與締約過失責任的區(qū)別。二、合同成立的要件:合意,即意思表示一致。三、合同成立的時間、地點(一時間:1、一般情況:承諾生效時成立。(25th2、書面合同:簽字或蓋章時成立。(32th3、確認書:簽訂確認書時成立。(33th4、履行生效:(1法定或約定采用書面形式,未采用但一方已履行主要義務,對方接受的。(36th(2以合同書形式的,簽字蓋章前??的。(37th(二地點:1、一般情況:承諾生效的地點即合同成立地點。(34th2、書面合同:簽字或蓋章的地點。(35th3、特殊情況:《解釋(二》4th第三節(jié)合同的內容第四節(jié)合同的形式第五節(jié)締約過失責任(耶林一、概念:合同訂立過程中,締約人故意或過失違反先合同義務,而向對方承擔的信賴利益的損失賠償責任。(42th,43th二、要件(一一方違反先合同義務。要約生效,先合同義務即產生。(二違反先合同義務的一方有過錯。42th:惡意,故意隱瞞,違背誠實信用原則。(三相對人受有損失:信賴損失——財產上的直接損失,或喪失與第三人訂立合同的機會之損失(四違反先合同義務與損失間有因果關系。三、性質(一與違約責任的關系:1、締約過失責任以先合同義務為前提,違約責任以違反合同義務為前提。2、先合同義務以法定為主,合同義務以約定為主。3、締約過失責任是過錯責任,違約責任是嚴格責任。4、締約過失責任賠償的是信賴利益,違約責任賠償的是履行利益。(二與侵權責任的關系:1、先合同義務有更高的注意義務。2、侵權責任可能無過錯。3、侵權責任不要求雙方有特定的關系。4、侵權責任賠償的是固有利益。四、類型:(一42th:1、假借訂立合同,惡意進行磋商。2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況。3、有其他違背誠實信用原則的行為。(二43th:商業(yè)秘密(三58th:不成立的類推適用本條。第七章合同的效力第一節(jié)合同的成立與合同的生效一、區(qū)分及其意義(一成立:雙方當事人達成合意——事實評判,當事人意志(二生效:已成立的合同,依照當事人約定的內容來發(fā)生效力——價值評判,國家意志二、合同成立后的效力形態(tài)(一有效:1、分類:(1直接生效(2尚未生效:附始期、生效條件、法律規(guī)定應當辦理批準登記手續(xù)的等。2、有效要件:(1當事人具有相應的民事行為能力。(2當事人意思表示真實。(3不違反法律或社會公共利益。(二可變更或可撤銷:1、意思表示不真實:欺詐、脅迫、乘人之危2、顯失公平3、重大誤解(三效力待定:1、追認:有效2、拒絕:無效注:效力待定與尚未生效的區(qū)別,在于不完全具備有效要件。(四無效:52th第二節(jié)有效要件一、案例(見筆記二、52th:合同無效的法定情形(一一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益。(二惡意串通,損害國家、集體或第三人利益。(三以合法形式掩蓋非法目的的。注:本條是指雙方通謀進行虛偽表示,來掩蓋非法的隱藏行為。(四損害社會公共利益:違反社會道德、破壞社會經濟和生活秩序等。(五違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。注:(1區(qū)分效力性規(guī)定(違反即無效和管理性規(guī)定(為管理的需要而設定,用以限制主體的行為資格。(2區(qū)別肯定性識別和否定性識別。第三節(jié)可撤銷、可變更合同概念:(一溯及效力:一旦合同被撤銷,即使一方義務已完成,仍可行使返還原物請求權。(二超過訴訟時效,抗辯權發(fā)生。但如果超過除斥期間,形成權直接消滅。(三“未決的生效”第四節(jié)效力未定合同一、分類:(一追認:有效(二拒絕追認:無效二、有關法律規(guī)定:(一47th:限制民事行為能力人訂立的合同在善意相對人追認前可撤銷。(純獲利益的合同除外(二50th:法人或其他組織的法定代表人、負責人越權訂立的合同,除相對人(應當知道其越權的以外,該代表行為有效。三、無權處分(51th(一處分:1、廣義2、狹義:法律上的處分行為(負擔行為+處分行為(二處分行為:適用特定(對象原則(三原權利人拒絕追認或處分者事后無處分權的,可以適用善意取得制度。(四《買賣合同司法解釋》3th(1:當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。注:有爭議。第八章合同的履行第一節(jié)概述一、合同的履行是其消滅的主要原因。二、概念:債務人或第三人作為債務內容的給付,并用此使債權目的達到而歸于消滅。第二節(jié)履行原則一、實際履行原則(課本P120:除法律另有規(guī)定,當事人另有約定或客觀上不可能、不必要履行的以外,當事人要按合同約定的標的履行,不能以其他標的(包括貨幣代替約定標的;一方違約時除償付違約金、賠償金及承擔其他違約責任外,對方要求繼續(xù)履行合同,而違約方仍有履行條件的,應繼續(xù)履行。二、全面(適當/正確履行原則(課本P121:當事人應當按照合同約定的所有條款,全面、適當地履行義務,實現合同的內容。注:全面履行原則是對實際履行原則的擴張和補充,實際履行是其核心。三、兼顧附隨義務的履行原則(課本P122:法律沒有明文規(guī)定,當事人間無明確約定,但依誠實信用原則,由合同的性質、目的和交易習慣等確定的附屬性、補充性義務。附隨義務主要有:(一通知義務(二協助義務(三保密義務(四其他義務四、情事變更原則(《合同法解釋(二》26th:(一概念:法律效力發(fā)生原因的法律要件(法律行為或其它法律事實的基礎或環(huán)境的情事,因不可歸責于當事人的事由,以致出現當時無法預料的變更,而使發(fā)生原有效力顯失公平時,應允許其法律效力變更。(二條件:1、應有情事變更的事實,如物價飛漲、匯率大幅變化、經貿政策劇變等。2、該變更是當事人不可預見的,且不可歸責于當事人。3、情事變更發(fā)生在合同訂立后到履行完畢前這一階段。4、繼續(xù)維持合同效力,對當事人顯失公平。(三效力:變更或解除合同。(四辨析:1、情事變更與商業(yè)風險:(1從事商業(yè)活動的固有風險未達異常狀態(tài),不能動搖合同根基。(2法律推定當事人可以預見正常商業(yè)風險。(3商業(yè)風險的損失由當事人自行承受。2、情事變更與不可抗力(不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況:根據客觀情事對合同履行的影響程度判斷。(五2009年最高法通知:適用情事變更原則的案件,必須報請省一級高院審核,必要時報最高院審核。第三節(jié)合同履行的規(guī)則一、合同空缺條款的履行規(guī)則(課本P123:(一協議補缺(二推定補缺(三法定補缺:1、質量條款不明確的:按照國家或行業(yè)標準履行,沒有的按照通常標準或符合合同目的的特定標準履行。2、價款或報酬條款不明確的:一般按照訂立合同時履行地市場價履行,依法應執(zhí)行政府指導價或政府定價的從其規(guī)定。3、履行地點不明確的:(1給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行。例外:票據上未記載付款地的,付款人的營業(yè)場所、住所或經常居住地為付款地。(《票據法》23th(3(2交付不動產的,在不動產所在地履行。(3其他標的在履行義務一方所在地履行。4、履行期限不明確的:債務人可隨時履行,債權人也可隨時請求債務人履行,但在上述兩種情況下,都應給對方必要的準備時間。5、履行方式不明確的:根據合同的性質和內容,按照有利于實現合同目的的方式履行。6、履行費用負擔不明確的:由履行義務的一方當事人承擔。基于債權人或債務人的原因而增加的履行費用,分別由債權人和債務人承擔。二、履行過程中價格變動的履行規(guī)則(63th:(一合同交付期限內價格調整的:政府定價或指導價格調整時,按交付時價格計價。(二合同交付期限外價格調整的:執(zhí)行對違約方不利的價格。第四節(jié)涉他合同的履行(課本P127一、概念:合同當事人約定的,由債務人向第三人履行債務或第三人向債權人履行債務的,效力涉及第三人的合同。二、債務人向第三人履行債務的合同(64th:當事人約定由債務人向第三人履行,第三人因此而取得請求給付權利的合同。(一對第三人的效力:1、利他合同的成立,不以第三人同意為條件。2、學說分析:第三人享有履行請求權。3、第三人沒有變更或解除合同的權利。(二對債權人的效力:1、債權人有權請求債務人向第三人履行,但不得請求向自己履行。2、債務人未向第三人履行或履行不符合約定的,應向債權人承擔違約責任。(三對債務人的效力:1、債務人對第三人履行債務后,債權人的債權消滅。2、債務人對于合同所生的一切抗辯均可對抗第三人。非因合同產生的抗辯(如對債權人抵消的抗辯不得對抗第三人。三、第三人向債務人??(65th:當事人約定由合同之外的第三人向債權人履行債務的合同。第三人同意履行后,又不履行或履行不合約的,債務人應向債權人承擔違約責任。第五節(jié)雙務合同中的履行抗辯權(課本P129一、概述二、同時履行抗辯權(66th:當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不合約時,有權拒絕相應的履行要求。(一雙務合同的牽連性:1、成立上:一方不成立,則另一方也不成立。2、履行上:同時履行。3、存續(xù)上:風險負擔問題(二構成要件:1、當事人因同一雙務合同而互負債務。(雙方的主給付義務應具有對價性2、沒有先后履行順序的互負債務均已屆清償期。3、對方未履行(履行不能、拒絕或遲延履行或履行不合約,或拒絕部分履行(72th4、對方的履行是可能的。(三擴張:非純粹的同時履行抗辯權(無法定1、一方債務不履行而轉化為損害賠償。2、債權人或債務人變更。3、合同無效、被撤銷、解除或終止后的清算4、從給付義務(四效力:1、行使效果說2、存在效果說三、順序履行抗辯權(67th:當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不合約的,后履行一方有權拒絕其相應履行要求。(一合同約定(二法律規(guī)定(三交易習慣四、不安抗辯權(68th,先履行一方享有(一概念(課本P133:在雙務合同中有先為給付義務的一方當事人有對方(可能喪失履行債務能力的確切證據時,在對方當事人未恢復履行能力且未提供適當擔保前,可以終止履行先給付義務的權利。(二要件:1、雙方當事人互負債務,并有先后履行順序。2、后履行一方(可能喪失履行債務能力之情形:(1經營情況嚴重惡化。(2轉移財產、抽逃資金,以逃避債務。(3喪失商業(yè)信譽。(4其他情形。3、后履行一方未提供可靠適當之擔保。(三行使:1、中止履行。(主動2、負有通知及舉證的附隨義務。3、后履行方的再抗辯權:要求對方因擔?；謴吐男小?履行一經恢復,不安抗辯權即告消滅(四效力:“預期(先期違約”注:惡意和重大過失的先履行方不得在合同訂立后行使此權利。第九章合同的保全第一節(jié)代位權一、概念和性質(一概念(73th:債權人為保全債權,可行使屬于債務人的權利,即債權代位權。(二性質:不是代理。1、代位權是債權人的固有權利。2、代位權是債權的效力。(對外3、代位權是實體法權利。二、要件(一債務人對次債務人享有到期債權。1、次債務人一經破產申報,未到期債務也視為到期。2、《合同法解釋(一》12th的內容,是債務人的專屬權利,債權人不得代位。3、可被代位的權利范圍:(1債權(2物權請求權、形成權、訴訟相關權利等(據目的性擴張方法(二債務人怠于行使自己的權利,對債權人造成損害。1、應當行駛(不及時行使將可能喪失/消滅,影響債權的實現——能夠行使(不存在行使障礙——消極不行使2、行使的含義(《合同法解釋(一》13th:履行、訴訟、仲裁等3、無償債能力:(1僅限于金錢債權。(2特定債權:有保全必要的即可行使代位權。(三債務人已陷于遲延:債權人對債務人的債權已到期。三、行使(一以自己名義行使。(二以訴訟方式行使。(三以債務人和次債務人債務為限。四、效力(一對債務人:1、處分受限。(債權人債權范圍2、訴訟時效中斷。3、行使效果歸于債務人。(大陸法注:我國《合同法解釋(一》20th規(guī)定歸債權人。(二對債權人:1、債權人債權訴訟時效中斷。2、費用償還請求權(共益費用優(yōu)先受償(三對第三人:1、抗辯權不受影響。(《合同法解釋(一》18th2、敗訴的承擔訴訟費用,從實現的債權中優(yōu)先支持。(《解釋(一》19th第二節(jié)債權人撤銷權一、概念與性質(一概念:債權人對債務人所為的損害債權實現的行為,得請求法院予以撤銷之權利。(二性質:1、形成權說——形成之訴——當事人(債務人和第三人2、請求權說(給付之訴——請求第三人返還財產3、折中說4、責任說——責任之訴二、要件(一客觀方面:債務人實施了詐害行為。1、債務人處分財產。(《解釋(二》18、19th(1以明顯不合理的低價賣出。(2以明顯不合理的高價買入。2、債務人行為以財產為標的。(身份行為、勞務行為、利得行為不能撤銷3、行為對債權有害。(1被保全的債權類型:金錢債權(2詐害性判斷:無資力說,即行為后無力償債。(3時間判斷:同時滿足行為當時和行使撤銷權時??(二主觀方面:主觀方面(有償行為時1、債務人的惡意:認識主義2、受讓人的惡意:明知行為的詐害性。三、行使(一方法:訴訟(《解釋(二》24th(二范圍(三期限:自(應當知道一年內行使,五年不行使的,撤銷權消滅。(75th四、效力(一對債務人:1、處分財產的行為無效。2、負擔費用。(二對受讓人:依債權人要求,返還已受領的財產。(三對債權人:1、可請求受益人返還已受讓財產。2、優(yōu)先受償的問題第十章合同的擔保第一節(jié)概述分類:(一一般擔保(二特別擔保:1、人的擔保:保證2、物的擔保:(1抵押(2留置(3質權3、金錢擔保:定金第二節(jié)保證一、概述:(一概念:保證人和債權人約定,當債務人不履行義務時,保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。(二性質:1、從屬性2、相對獨立性:(1擔保數額不一定與主合同一致。(2可以有自己消滅的原因。例:獨立保函:見索即付/不可撤銷(《擔保法》5th注:最高法以判決形式否定了國內經濟往來中的獨立擔保。3、補充性:保證人代付履行之責,應以債務人不履行債務為前提。(臺二、保證合同:(一性質:單務、無償、諾成、要式(13th、從合同注:實踐合同包括保管合同、定金合同、借用合同、自然人間的借款合同等。(二保證人資格:具有代為清償債務能力的法人、其他組織或公民。(《擔保法》7th1、下列主體不能為保證人:(1國家機關(《擔保法》8th(2公益法人(《擔保法》9th(3企業(yè)法人分支機構、職能部門(《擔保法》10th:企業(yè)法人分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。2、不具有完全代償能力的法人、其他組織或自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的,不予支持。(《擔保法解釋》14th(三保證合同的內容:15th1、被保證的主債權:(1對罹于時效的債權:保證人不得為訴訟時效之抗辯。(《擔保法解釋》35th(2保證成立后超時的債權:《擔保法》20th2、保證方式:(1一般保證:當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔責任。(《擔保法》17th(2連帶責任保證:當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。(《擔保法》18th(3沒有約定,或約定不明的,按連帶責任保證處理。(《擔保法》19th3、保證擔保的范圍:《擔保法》21th(1主債權(2利息、違約金、賠償等(3實現費用(四保證合同的無效、撤銷及其后果:1、無效:(1企業(yè)法人分支機構沒有授權訂立保證合同的。(《擔保法》29th(2主合同雙方惡意串通騙取保證的;債權人欺詐、脅迫保證人保證的。(《擔保法》30th債務人欺詐、脅迫保證人違背真實意思作保的。(《擔保法解釋》40th(3國家機關和公益法人作保證人的。(《擔保法解釋》3th2、可撤銷的情形:債務人與保證人共同欺騙債權人,訂立主合同和保證合同的,債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的,由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。(《擔保法解釋》41th3、從屬性:主合同無效,擔保合同即無效。4、后果:(1主合同有效、擔保合同無效(《擔保法解釋》7th:①債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任。②債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。(2主合同無效,從而使擔保合同無效(《擔保法解釋》8th:①擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任。②擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一。注:過錯是指擔保人明知主合同無效仍然提供擔?；蛘叽俪芍骱贤闪⒌摹?3各自無效的:依締約過失責任的原理解決。三、保證效力(一債權人的權利:保證期間:保證責任的承擔期1、一般保證:未約定的,為主債務履行期屆滿之日起六個月。(《擔保法》25th2、連帶保證:??(《擔保法》26th3、保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的,視為沒有約定;約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明。(二保證人的保證責任:1、債權轉讓:保證責任在原保證擔保的范圍內繼續(xù),另外約定的除外。(《擔保法》22th2、債務轉移:債務未經擔保人書面同意轉讓的,擔保人不再負擔保責任。(《擔保法》23th債務未經擔保人部分轉讓的,擔保人仍需對未轉讓部分的債務承擔保證責任。(《擔保法解釋》29th3、主合同變更:未經保證人同意變更的情況(《合同法解釋》30th(1減輕債務人債務的,保證人對變更后的合同承擔保證責任。(2加重??的,保證人不承擔加重部分的責任。4、物的擔保與保證責任:(1《物權法》176th、194th(2、218th(2《擔保法解釋》38th(三保證人對債權人的權利:1、主合同債務人對債權人的抗辯權(《擔保法》20th2、基于保證人地位特有的抗辯權:(1一般保證先訴(檢索抗辯權(《擔保法》17th(2:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁,并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。(2先訴抗辯權的例外(《擔保法》17th(3:①債務人住所變更,致使債權人要求其履行債權發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務人破產案件的,中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面方式放棄前款規(guī)定的權利的。3、基于保證合同的債務人身份的權利(四保證人對主債務人的權利:承擔保證責任后的追償(《擔保法》31th四、保證期間與訴訟時效(一保證期間的性質:權利失效期間,保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。(《擔保法解釋》31th(二保證期間的結束與訴訟時效的開始1、一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的,從判決/仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。2、連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算??第三節(jié)定金一、性質:金錢擔保、從合同、要式合同、實踐合同二、成立:從定金交付之日起生效。(《擔保法》90th三、分類:(一立約定金:金錢得失與合同成立相聯系。以喪失定金或雙倍返還為違約后果。(二違約定金:金錢得失與合同履行相聯系。(三成約定金:把支付定金作為成立主合同的要件。(《擔保法解釋》116th(四解約定金:定金是保留合同解除權的代價。(《擔保法解釋》117th(五證約定金:定金是合同的證明。四、其他問題(一定金罰則:1、不適用于成約定金及證約定金。2、一方遲延履行或有其他違約行為,致使合同目的不能實現的可以適用,法定或另有約定的除外。(《擔保法解釋》120th3、不可抗力、意外事件導致主合同不能履行的不適用。(《擔保法解釋》122th4、因合同關系以外第三人過錯導致的可以履行,受罰一方當事人可以依法向第三人追償。(二定金不得超過主合同標的額的20%,超出部分無定金效力。(《擔保法解釋》122th(三“押金”、“定金”、“意向金”等概念,均不產生定金的效力。第十一章合同的變動第一節(jié)合同的變更一、概述:(一狹義:內容變更(二要素變更——合同失去同一性——更改(三非要素變更——保持同一性注:是否是合同要素,根據當事人意思和一般交易觀判斷。二、類型:(一法定變更(二裁判變更例:54th、情事變更(三依法律行為變更:1、依單方行為變更:(1選擇之債轉為簡單之債(2不否定變更效力,但是要承擔責任例:308th貨物控制權、258th2、協議變更:《合同法》第五章三、要件:(一已存在合同關系。(二合同內容發(fā)生變化。(三變更的有效性(四變更的明確性注:78th,約定不明確的,推定為未變更。四、效力:(一向將來發(fā)生效力,只對已變更部分發(fā)生效力。(二不影響當事人要求賠償的權利。(《民法通則》115th(三分情況討論合同原有的瑕疵是否存在。第二節(jié)合同的轉讓一、概述:債權讓與(基于法律行為≠合同權利轉讓(法律行為/裁定/法定二、債權讓與:處分行為(一概念:不改變債的內容,將債權轉給第三人的行為。(二條件:1、讓與人享有有效債權。(1存在一個有效債權。(不是指合同有效,可撤銷、超過時效的也可以轉讓(2讓與人享有該債權的處分權。2、債權具有可讓與性(轉讓性。(注重其財產性下列債權不可轉讓:①根據債權的性質的:A.撫恤金、養(yǎng)老金等基于人身因素的。B.雇傭、委托、租賃合同等,基于人身信賴不可轉讓。C.為特定人提供教育等,因債權人改變會使給付發(fā)生變化,形成合同的要素變更。D.預約產生的請求權:要求特定方當事人與自己簽訂本約。E.從權利②根據當事人約定的:不得對抗善意第三人,債權人違約出讓債權,非惡意串通的,有效。但債務人可以向轉讓人主張違約賠償。③根據法律規(guī)定的3、讓與人與受讓人應就債權讓與達成合意。(三對內效力:1、債權移轉:因當事人的“處分合意”發(fā)生效力,債的同一性保存。2、從權利也發(fā)生移轉。(擔保、利息債權等注:專屬于債權人自身的解除權、撤銷權等形成權。3、證明文書的交付(負擔行為的從給付義務與必要情形的告知(附隨義務。4、瑕疵擔保義務(四對外效力之債務人1、讓與通知:債權人轉讓權利的,應當通知債務人,未經通知,該轉讓對債務人不發(fā)生效力。(80th(1性質:準法律行為(準用意思表達的到達主義注:脅迫的可撤銷。(2主體:法律規(guī)定為債權人。(3時間:履行期屆滿之前。(除非履行遲延(4撤銷:債權人轉讓權利的通知不得撤銷,但經受讓人同意的除外。(80th注:或意思表示有瑕疵。2、效力內容:(1通知前:①對債務人來說,債權沒有發(fā)生移轉,此時債權人進行的清償有效。②第三人此時若對債務人主張,無法起到中斷訴訟時效的效果。(2通知后:原有債權的利益、瑕疵、抗辯繼續(xù)存在。(82th,83th3、債權的表見讓與:保護債務人,雖然沒有債權讓與的事實,但讓與通知仍有效。(五對外效力之第三人三、債務承擔:不改變債的同一性,依合同將債務移轉。(一免責的??:原債務人脫離。1、前提:須經債權人同意。2、要件:(1存在有效債務。(2債務具有可移轉性。(3存在債務承擔的合同。3、效力:新債務人承擔主債務和與之有關的從債務。(86th從債務專屬于原債務人自身的除外。(二并存的??:要件:(1存在有效債務。(2債務具有可移轉性。四、合同權利義務的概括移轉(一概念:法定??/意定??(二合同承受:89th(三法定合同承受:1、法人、其他組織的合并或分立(90th2、買賣不破租賃第三節(jié)合同的中止一、概述(一含義(課本P169:合同關系在客觀上不復存在,合同的效力歸于消滅,合同中的權利和義務對雙方當事人不再具有法律約束力。(二效力(課本P169:1、從權利、從義務同時消滅。2、債權債務憑證的返還或銷毀義務3、在當事人間產生后合同義務,即合同終止后,當事人根據誠實信用原則和交易習慣而應當履行的通知、協助、保密等義務。4、獨立條款繼續(xù)有效。(三原因(課本P170:履行、解除、抵消、提存、免除、混同及其他原因。(91th1、基于當事人的意思。2、基于合同目的消滅。二、合同的解除(一概念(課本P170:合同依法成立后,沒有履行或沒有完全履行前,因當事人一方或雙方的意思表示使合同關系歸于消滅的行為。1、特點:(1合同的解除以合同合法有效存在為前提。(2合同的解除須具備一定的條件。(3合同的解除必須有解除行為。2、約定解除:93th3、法定解除:94th(1不可抗力導致合同目的不能實現的。(2履行期限屆滿前,一方明確表示或以行為表明不履行主要債務。(3一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍為履行。(4一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的。(5其他情形(二性質:解除與類似合同1、解除與終止:終止適用于繼續(xù)性合同。2、解除與撤銷:(1解除是履行中問題,適用于成立有效的合同,可以是約定或法定。(2撤銷是針對訂立有瑕疵,效力不完整的合同,只能是法定。(三解除權的發(fā)生:1、約定解除2、法定解除(四行使:1、作出解除的意思表示。起訴:起訴書副本送達被告人即生效。2、解除權的消滅:95th,除斥期間(五協議解除的程序(六解除的效力:97th1、非繼續(xù)性合同:自始消滅2、繼續(xù)性合同:向將來發(fā)生效力三、清償:抵充:《解釋(二》20th1、債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的的數筆相同種類的全部債務,應當優(yōu)先抵充已到期的債務。2、幾項債務均到期的,優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔?；驌ｎ~最少的債務。3、擔保額相同的,優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的,按照債務到期的先后順序抵充。4、債權人與債務人對清償的債務或清償抵充順序有約定的除外。四、抵消(一含義:1、概念:指當事人互負債務時,在對等的數額內相互消滅債權債務關系。2、功能:(1通過免除交換給付,減少履行環(huán)節(jié)與交易費用。(2保障有可能得不到清償的債權人利益。(二法定抵消:99th1、構成要件:(1二人以上互負債務。(2雙方債權債務均屆清償期。例外:A.主動債權屆期,被動債權未屆期,債務人可以主張抵消。B.法律另有規(guī)定的。(3雙方債務標的物種類、品質相同。(4雙方債務具有得抵消性。①依債務性質不得抵消的:A.不作為債務B.提供勞務的債務C.交付智力成果的債務②依法不得抵消的:一般不允許侵權賠償被抵消,而應該被立即實現。2、方法:通過意思表示的方法通知對方,到達對方時生效。3、抵消不得附條件或期限。4、抵消適狀:使抵銷權產生。5、效力:(1雙方對等數額的債權因抵消而消滅。(2因抵消而發(fā)生的雙方債權債務的消滅為絕對消滅,除法律另有規(guī)定外,任何人不得主張撤回抵消。(3抵消使雙方債權債務關系溯及至得為抵消時消滅。①自得為抵消時起,利息支付義務消滅。②??,不再發(fā)生遲延責任。③??,債務人所發(fā)生之損害賠償及違約金責任免除。(三合意抵消:當事人雙方互負債務,在協商一致的基礎上,債權、債務經充抵而消滅。1、無標的物類型一致的限制:100th2、一般無溯及力。五、提存(一概念:債務人在由于債權人的原因而無法向其清償時,將標的物交付有關機關保存以消滅合同的行為?！扒鍍數拇谩?二提存產生的原因:101th1、債權人無正當理由拒絕受領。2、債權人下落不明。3、債權人死亡未確定繼承人,或喪失民事行為能力未確定繼承人。4、法律規(guī)定的其他情形。例:70th101th:標的物不適于提存或提存費用過高的,債務人依法可以拍賣或變賣標的物,提存所得價款。(三提存的效力(課本P185:1、債務人有通知義務。2、債務消滅。3、損益由債權人承受,孳息由債權人享有。4、債權人有權領取提存物。(1債權人對債務人負有到期債務,在債權人未履行債務或提供擔保前,提存部門根據債務人的要求應拒絕其領取提存物。(2債權人應在5年內領取提存物,逾期不行使的提存物扣除提存費用后歸國家所有。六、免除(一概念:債權人放棄自己的債權,從而消滅債務人的債務的行為。(二性質:以意思表示為要素的法律行為。(三特點:無因性、無償性、非要式性(四債權人未履行對第三人的到期債務而免除其自己債務人的債務,從而對第三人的債權造成損害的,第三人可以請求法院撤銷債權人