新型權(quán)利法律問題調(diào)查及對策研究,法理學(xué)論文內(nèi)容摘要：人們權(quán)利意識的覺悟，一方面給社會帶來了法治欣欣向榮的局面，另一方面隨之相關(guān)的負面效應(yīng)也趁勢而出。本文通過介紹新型權(quán)利研究中的兩大途徑，明晰當下各項證成標準存在的問題，以及對新型權(quán)利證成的將來走向給予一些建議。本文關(guān)鍵詞語：新型權(quán)利;證成標準;權(quán)利泛化;作者簡介：馬艷〔1997.1-〕，女，回族，青海西寧人，碩士在讀，研究方向：民商法。;基金：青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項目,項目名稱：新型權(quán)利法律問題調(diào)查及對策研究〔項目編號：04M2021005〕;一、新型權(quán)利研究的深思固然我們國家現(xiàn)行實定法尚不完善，權(quán)利體系也沒有窮盡規(guī)范人們的利益，但從近年來眾多的權(quán)利主張以及我們國家學(xué)者針對主張確立的各項權(quán)利證成標準來看，都在不同程度地牽扯到證成標準的本質(zhì)表示出。是故，為了積極回應(yīng)實踐發(fā)展的主張，學(xué)者付出更多的學(xué)術(shù)努力圍繞新型權(quán)利，構(gòu)成近年我們國家法學(xué)的學(xué)術(shù)熱門之一。在這一背景之下，一方面來看，各類學(xué)者提出本身見解希望新型權(quán)利之路向前邁進一步，當然新型權(quán)利已不斷清楚明晰化，部分標準已成為引領(lǐng)當下司法證成的宏觀途徑；另一方面，不斷涌現(xiàn)的權(quán)利和證成標準給當下研究帶來了更嚴峻的挑戰(zhàn)?！惨弧钞斚聦π滦蜋?quán)利研究所具體表現(xiàn)出的缺乏1.過分解構(gòu)新型權(quán)利，沒有考慮此權(quán)利的實際運行狀況理論法學(xué)者在對新型權(quán)利概念進行分解研究并且發(fā)現(xiàn)背后各種價值觀，僅以此為基礎(chǔ)得出結(jié)論難免過于抽象難懂。法理學(xué)本身就是一般理論、基礎(chǔ)理論以及方式方法論的學(xué)科，假如研究范圍變小，其理論也會隨著適用范圍的縮小而縮小，即會脫離法理學(xué)本質(zhì)意義。[1]此情況下，應(yīng)確立法理學(xué)研究與詳細部門法研究相結(jié)合的途徑，在每年召開的新型(興)權(quán)利與法治中國研討會中能夠邀請司法實踐主體參會，構(gòu)成專家、教授、學(xué)者介入主體的多元化，更能構(gòu)成理論知識與實踐經(jīng)歷體驗的合理結(jié)合。2.新型權(quán)利證成標準多樣，但證成方式方法單一貞操權(quán)、變性權(quán)、環(huán)境權(quán)、被遺忘權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)、信譽權(quán)、兇宅補償權(quán)、悲悼權(quán)、漂泊權(quán)、親吻權(quán)等新型權(quán)利主張，基本上涵蓋了社會中各種利益訴求的提出，反映出人們權(quán)利意識濃烈厚重，法治社會快速前進的繁榮景象。所以證成標準在精不在多，再多的證成標準也只是個體根據(jù)有限的理性進行考慮得出的結(jié)論不能普適于全體公民，而且在詳細的操作經(jīng)過中，相當多的學(xué)者是從自個樸素的價值觀出發(fā)的，具有強烈的特殊化的直覺主義色彩。證成標準只從價值方式方法進行研究，而忽視了其他法學(xué)方式方法[2]。3.對于新型權(quán)利證成缺乏理論創(chuàng)新當下對于新型權(quán)利的證成標準還停留在與權(quán)利相關(guān)的現(xiàn)象層面而沒有深層次地進行理論建設(shè)。詳細分析就是當下證成標準的提出完全是對某種理論來解釋生活中新提出的權(quán)利主張給予理論支撐，完全是以功利主義為起點不考慮理論體系的和諧。例如，學(xué)者想證明安泰死亡權(quán)成立，那么他就會窮盡一切領(lǐng)域的方式方法來證明安泰死亡權(quán)的法定化，但是完全功利的目光忽視了差異只鎖定了這項方式方法的解決成果，簡單地借用別人的傳統(tǒng)方式方法解決新型權(quán)利領(lǐng)域的一般基礎(chǔ)問題。證成標準應(yīng)以既有權(quán)利的證成理論研究為基礎(chǔ)并進一步在廣度上和深度上提出證成的理論延續(xù)，所以一般權(quán)利研究對新型權(quán)利研究起著舉足輕重的作用應(yīng)該給予重視。既有的大量研究都將傳統(tǒng)權(quán)利理論研究作為一個前提，對新型權(quán)利的基礎(chǔ)問題、新型權(quán)利人的權(quán)利與自由的界分與關(guān)系問題、新型權(quán)利所指的義務(wù)類型和承當方式殊少研究。4.過分關(guān)注新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，忽視既有權(quán)利推定頻繁立法會導(dǎo)致法律穩(wěn)定性降低，人們對法律的可預(yù)期性降低。但凡權(quán)利就訴諸立法形式，導(dǎo)致權(quán)利體系不斷擴大最終構(gòu)成冗雜的體系，固然新型權(quán)利從應(yīng)然狀態(tài)走向?qū)嵢粻顟B(tài)但如此龐雜的體系不可避免會產(chǎn)生更多沖突，而推定主要是從一定的已經(jīng)知道的法律資料出發(fā)結(jié)合社會、經(jīng)濟、文化、法律的發(fā)展單獨或綜合運用形式推理和辯證推理的方式方法進行的對隱含權(quán)利的揭示和認定的經(jīng)過與結(jié)果。從法律明示的權(quán)利推定出的權(quán)利包括未列舉權(quán)利、概括權(quán)利，首先通過分析基礎(chǔ)權(quán)利的內(nèi)涵在文義揭示的基礎(chǔ)上進行概念分類；其次從空白條款中創(chuàng)生新型權(quán)利，它們必須具有法律性質(zhì)上的等同性；最后從未列舉權(quán)利的兜底條款中替補性發(fā)展出新型權(quán)利，它一般具有補充性[3]。二、新型權(quán)利證成標準之對策新型權(quán)利證成標準總體上來講，朝著不斷精細化方向發(fā)展，權(quán)利主張的不斷生成興起也預(yù)示著學(xué)者學(xué)術(shù)努力的積累，在積累的研究中具體表現(xiàn)出出研究的層次還有提升的空間，主要牽涉證成之基礎(chǔ)研究以及相關(guān)方式方法的選擇[4]?！惨弧承滦蜋?quán)利證成之基礎(chǔ)研究1.新型權(quán)利合理性基礎(chǔ)一項新型權(quán)利必然具體表現(xiàn)出某種利益，但是并非所有利益都能夠上升到權(quán)利的高度，必需要對此項利益進行價值判定，能否具體表現(xiàn)出道德正義。一部分權(quán)利是人生來就有不應(yīng)被限制的權(quán)利，如:生命健康權(quán)、人身自由權(quán)等；一部分權(quán)利是虛假的權(quán)利主張，如：親吻權(quán)、吸煙權(quán)、死亡權(quán)等；還有是相對正確的權(quán)利，必須基于特定環(huán)境予以評判，如：貞操權(quán)、隔代探望權(quán)、兇宅補償權(quán)等。所以，證明一項權(quán)利主張是新型權(quán)利應(yīng)該要從經(jīng)濟、文化、社會、道德、倫理等眾多方面予以考量。2.新型權(quán)利衍生發(fā)展于傳統(tǒng)權(quán)利理論利益是權(quán)利法定化的重要考量因素，立法者不能借助法律手段創(chuàng)造新的利益，由于利益是客觀存在的，權(quán)利只要成認或拒絕成認某些利益；資格是對權(quán)利主體提出的詳細要求，如享有權(quán)利必先知足條件，假如別人能夠正當否認你有資格享有某物，別人因你享有它而能夠正當使你陷于不利或使你遭受困擾，那么，該物就不可能是你有資格享有的東西；假如你有資格享有某物，那么對你來講，享有它就是正當?shù)?。正義是權(quán)利的邏輯基礎(chǔ)，一項權(quán)利證成與否的評定基礎(chǔ)就是正義。正是由于傳統(tǒng)權(quán)利理論的鋪墊，才能更清楚明晰地說明新型權(quán)利主張泛化的原因。3.對新型權(quán)利主張之甄別標準我們之所以在新型權(quán)利的研究上會出現(xiàn)很多問題，究其原因是沒有明確證成標準。在對新型權(quán)利詳細研究經(jīng)過中確立何種標準，應(yīng)該始終立足于中國語境，并在這一背景與基礎(chǔ)之上充分考慮線性時間展開與延續(xù)中的與基于空間的立體分布而穿插會聚所構(gòu)成的復(fù)雜組合所成就的各種資源條件，也就是要始終在時間與空間造就的歷時性與共時性結(jié)合中以中國現(xiàn)時代的社會境況為背景來綜合性確定[5]。〔二〕法治實踐中新型權(quán)利之證成1.新訴求上升為法律規(guī)則不僅新生社會關(guān)系是立法吸納的場所，古老的社會關(guān)系仍然是其場所，只要華而不實的權(quán)利義務(wù)沒有被規(guī)定并且當下存在被保衛(wèi)的需要就能夠?qū)⑵渖仙秊榉ǘㄒ?guī)則。2.司法經(jīng)過中保衛(wèi)公民新型權(quán)利(1)司法經(jīng)過中以權(quán)利推定方式為一般原則新型權(quán)利的產(chǎn)生經(jīng)過在本質(zhì)上是漸進式法定化，人們不斷提出新的主張并且在深思熟慮后予以制度化、法定化。在司法實務(wù)中，判決創(chuàng)設(shè)的權(quán)利只要可普遍化為一般權(quán)利時才能算新型權(quán)利，故法官一般情況下不直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利而是通過推定的方式對權(quán)利主張進行認可。(2)解釋進已有明確規(guī)定的權(quán)利類型中法官推定的方式方法基本上可劃分為兩種。第一，從包含基礎(chǔ)權(quán)利的法律規(guī)范中推延出一系列新型權(quán)利，通過對該法律規(guī)范進行文義解讀分析概念的內(nèi)涵和外延，假如證明權(quán)利與被證明權(quán)利的概念關(guān)聯(lián)性大時則能夠初步認定為此項證明權(quán)利在邏輯上具有上升為新型權(quán)利的可能性；從空白權(quán)利條款中創(chuàng)生出新型權(quán)利，這種認定方式并不是司法者的天馬行空而是在遵循事實基礎(chǔ)和規(guī)范內(nèi)涵后大量考慮創(chuàng)設(shè)出的與被證權(quán)利具有一樣法律屬性的權(quán)利；從復(fù)數(shù)的基礎(chǔ)權(quán)利規(guī)范中建構(gòu)出新型權(quán)利，比方我們國家沒有規(guī)定知情權(quán)，但能夠從其他法律條文中歸納出知情權(quán)的存在。第二，從權(quán)利的價值基礎(chǔ)為權(quán)利提供規(guī)范支持，比方憲法規(guī)定國家尊重和保衛(wèi)人權(quán)，它既能夠是法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)可以以是被證明權(quán)利的價值基礎(chǔ)，繼而從共同的價值基礎(chǔ)論證能否能夠成為新型權(quán)利。從兜底條款中推定，假如被證明權(quán)利和證明權(quán)利擁有同類語義、屬性那么即可被證明為新型權(quán)利[6]。〔三〕詳細新型權(quán)利研究方式方法1.新型權(quán)利之價值分析法黑格爾指出方式方法并不是外在的形式，而是內(nèi)容的認識理解，在這里意義上，應(yīng)當重新分析新型權(quán)利的價值分析方式方法，同時適當關(guān)注效率，為權(quán)利之證成提供新視角。所謂價值判定就是根據(jù)合法規(guī)范對一項行為應(yīng)當是這樣或者不應(yīng)當是這樣的判定，是指某一特定的客體對于特定的主體有無價值、有什么價值，有多大的價值的判定。因而，法理學(xué)研究途徑采用的都是價值分析方式方法，在應(yīng)然層面討論法律應(yīng)當是什么樣的?？墒?，新型權(quán)利具有社會性，它來自社會最終也要回歸社會，對新型權(quán)利證成標準的討論不僅僅是一個立法的問題，這項標準在社會現(xiàn)實中更需要通過社會實踐得以檢驗，這種檢驗必會使證成標準從應(yīng)然轉(zhuǎn)向?qū)嵢?。效率假如放置于新型?quán)利證成標準的語境下，是指對法律資源的合理配置和有效利用并對其結(jié)果作出價值判定。如今，人們對自由、平等、正義、公正的價值訴求已經(jīng)上升到了超前的高度，所以各項價值之間的矛盾必不可免。因而，在面對各項權(quán)利訴求時要以效率為基調(diào)進行必要的取舍，同時遵循一定的價值取向[7]。2.新型權(quán)利之應(yīng)用法學(xué)研究實證法學(xué)在部門法領(lǐng)域正被廣泛的應(yīng)用，它是對是什么問題的相關(guān)回答，通過對經(jīng)歷體驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題的科學(xué)研究方式方法，但它不是簡單用案例講明問題，它既重視經(jīng)歷體驗層面，即不僅強調(diào)法學(xué)研究中要如實再現(xiàn)法律相貌，也關(guān)注抽象層面，成認價值參與的可能，實證分析法通過對新型權(quán)利證成標準之邏輯、語義、歷史背景的分析，使對其的研究提升至精細化、準確化水平。首先，通過對經(jīng)歷體驗事實的分析，以此來檢驗各項權(quán)利，在事實領(lǐng)域外，則通過法經(jīng)濟學(xué)進一步分析；[8]其次，比擬研究也是對新型權(quán)利研究起到重要作用的方式方法，在不斷比照經(jīng)過中選擇更好、更切實的理解，在從外國的一些有關(guān)新類型權(quán)利現(xiàn)象問題的總結(jié)中明確我們國家新型權(quán)利的發(fā)展方向，對這方面的研究的認識越深入，就會得到更多我們國家新型權(quán)利證成的啟發(fā)。在對我們國家證成標準進行研究時，學(xué)者難免陷入一種身在廬山的局限，假如將實證、比擬的研究方式方法同時放置于規(guī)范層面和社會層面，不僅能論證新型權(quán)利存在于法律制度中的合理性也能揭示各項權(quán)利主張在社會基礎(chǔ)中演變的機理或者規(guī)律，以及所代表的文化。三、結(jié)束語新型權(quán)利的勃興導(dǎo)致證成標準的紛雜化，對現(xiàn)有法律秩序和傳統(tǒng)法律理論帶來了眾多的挑戰(zhàn)。本文以此為邏輯起點研究詳細權(quán)利的證成在我們國家理論研究中具有總結(jié)意味，只要在不斷的總結(jié)中發(fā)現(xiàn)問題才能更進一步討論權(quán)利能否符合新型權(quán)利的標準。以下為參考文獻[1]謝暉.論新型權(quán)利的基礎(chǔ)理念[J].法學(xué)論壇2022(03):5-19.[2]王剛.新型權(quán)利之民法學(xué)考慮及應(yīng)對.[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2021(03):74-82.[3]雷磊.新興(新型)權(quán)利的證成標準[J].法學(xué)論壇，2022(03):20-29.[4]刁芳遠.新型權(quán)利主張及其法定化的條件一-以我們國家社會轉(zhuǎn)型為背景[J].北京行政學(xué)院學(xué)報.2022(03):43-51.[5]姚建宗，方芳.新型權(quán)利研究的幾