反不正當競爭法一般條款的司法適用張喻忻、徐陽光我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！蔽覀冋J為，這一規(guī)定不僅是對“不正當競爭行為”這一概念所下的法定定義，實踐中還應具有一般條款的意義和功能，起著某種“兜底”或“包容”作用，即《反不正當競爭法》在第2章沒有明確禁止的不正當競爭行為，都可以根據(jù)該款的原則規(guī)定去處理，以及時制止現(xiàn)實生活中發(fā)生的各類不正當競爭行為，并對將來可能出現(xiàn)的不正當競爭行為作出預防。本文的討論著力于反不正當競爭法一般條款存在的法理基礎、司法適用中的幾種具體情形以及反不正當競爭法一般條款司法適用的注意事項等問題的分析。一、一般條款存在的法理基礎1、不完備法律的必然要求【1】如果法律能夠準確無誤地規(guī)定出所有相關地適用情況，而且如果證據(jù)充分即能切實地加以執(zhí)行，則我們認為法律是完備的。這要求法律能夠自我說明（即所有法律的適用對象都對法律的含義持相同看法），并且不需要進行司法解釋。但事實上，法律是內(nèi)在不完備的，既然法律通常被設計為要長期適用于大量的對象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，那么它必然是不完備的。只有的當社會經(jīng)濟或技術變革的過程靜止時，法律才能完備。而這顯然是不切實際的。法律會因為各種原因而不完備。一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數(shù)行為，使得對行為結果的限定很寬泛（第I類不完備法律）；另一種情況是，法律雖明確了應予制止的行為，卻不能涵蓋所有相關行為（第II類不完備法律）。既然法律是不完備的，既然一項既定的法律不可能解決所有未來的案件，那么僅僅分配原始立法權和執(zhí)法權是不夠的，解釋和發(fā)展現(xiàn)有法律并決定如何用之處理新案件的權利也需要進行分配。這些權力可以分配給法庭或其他機構。學者將這種權力稱為剩余立法權和執(zhí)法權。我們認為，這種權力其中一個重要的部分就是司法機關的自由裁量權。法律在自身不可能規(guī)定所有事項的時候，就不得不將裁量權交給法官，而法律一般條款的存在的實質(zhì)也正是賦予了法官一種自由裁量權。也正是從這一含義上，我們認為，法律一般條款存在的一個重要的法理依據(jù)就是法律的不完備性。2、維護法律穩(wěn)定性、權威性的必然要求法律需要穩(wěn)定性從而產(chǎn)生自身的權威性，因此，法律不能朝令夕改，然而，現(xiàn)實又總是復雜多變，人的有限理性不可能預料到所有未來的事項。因此，創(chuàng)制競爭法律制度時，除了要界定社會生活中已經(jīng)出現(xiàn)的競爭行為，還需要通過法律上的設計來預防并規(guī)范未來的競爭行為，從而保證法律的相對穩(wěn)定。而現(xiàn)行比較有效的方法，就是在法律上先行界定反競爭行為的標準，即用一些原則的語言框定反競爭行為的概念或者該行為的原則描述，然后在列舉現(xiàn)行的反競爭行為種類之后，加上諸如“其他違背本法原則規(guī)定的反競爭行為”?！?】而這些原則的語言就構成了反不正當競爭法以及未來的競爭法的一般條款。一般條款可用來因應一些新現(xiàn)象，部分地解決法律落后于時代的問題。因此，一般條款在法律體系中就占據(jù)了重要地位。各國立法者在其競爭法中常常采取概括定義加列舉的方式規(guī)定不正當競爭行為。例如德國《反對不正當競爭法》就采取了這種方式。有關競爭法律制度的國際條約也采取了類似的做法，《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10條之二(2)規(guī)定：凡在工商業(yè)活動中違背誠實慣例的競爭行為均構成不正當競爭行為。世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)l996年《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第1條之(1)(a)規(guī)定：除第2至6條的行為和做法以外，凡在工商業(yè)活動中違反誠實的習慣做法的行為或做法亦應構成不正當競爭行為。由此可見，在反不正當競爭法和競爭法中制定一般條款是一個通行的和受推崇的做法。3、反不正當競爭法內(nèi)在道德基礎的必然要求法律與道德的關系是數(shù)千年來爭議不休的話題，但共同的認識是，道德是法律的內(nèi)在基礎，通過立法可以賦予道德的基本原則和基本要求以法律強制力，可以弘揚一定的道德原則和道德觀念。這一點在反不正當競爭法中更為明顯。學者認為，從起源上看，反不正當競爭法就是為了克服知識產(chǎn)權法權利救濟上的缺陷，作為一種補充性保護機制出現(xiàn)的。而反不正當競爭法之所以能起到一種補充作用，決定性因素在于其引入了道德標準作為一般條款，將諸如“誠實信用”、“善良風俗”、“誠實慣例”等原則作為衡量行為合法性的標準。因為法律的具體規(guī)則往往落后于社會實踐，反不正當競爭法將道德準則、倫理標準引入法律制度，確定為法律的基本原則，旨在保護競爭中的公平性，使激烈的逐利行為不至于破壞整個社會應有的倫理底線。【3】需要注意的是，將道德標準引入反不正當競爭法不是目的，只是手段。道德標準引入法律只是完成了“法律道德化（法律體現(xiàn)道德）”的過程，而更為艱巨的過程是后者，即“道德法律化”，要求道德不僅要在法律中得到體現(xiàn)，而更重要的是要轉(zhuǎn)化為可以具體適用的具有可操作性的法律規(guī)范。因此，我們認為，反不正當競爭法引入道德倫理標準作為一般條款的目的是為了讓一般條款發(fā)揮在法律出現(xiàn)空白規(guī)定時候應當發(fā)揮的作用，包括直接作為處理具體案件依據(jù)的作用。二、一般條款適用的具體情況法律一般條款在司法實踐中具體適用的表現(xiàn)形式主要有以下三種情況：一是在一部法律看來，該行為是合法的，依據(jù)另外一部法律的基本原則卻是不合法的，而前后兩部法律是特別法與一般法的關系，如《繼承法》與《民法通則》的關系就是如此。此種情況實踐的成功典范就是第三者繼承遺產(chǎn)案【4】；二是在一部法律的具體條款中找不到可以對某一行為作出處理的依據(jù)，但該行為又確實是違反了該法的立法原則的，因而適用一般條款作出處理。我們認為，此類形式司法實踐的成功典范是金融城訴財智公司案例?！?】2000年12月北京市第二中級人民法院審理“北京金融城網(wǎng)絡有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛案”所作的判決對這種保守行為作出了突破。北京金融城公司通過與中國建設銀行北京市分行合作，制作了“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，在295網(wǎng)站（為金融城公司開辦）的外匯頻道中發(fā)布。2000年6月中旬，財智公司在所開設的財智網(wǎng)上，越過金融城網(wǎng)站主頁，直接對在該網(wǎng)站外匯中心頻道內(nèi)的走勢圖設置了鏈接，將其鏈置財智網(wǎng)外匯中心欄目下，在鏈接期間財智公司沒有對被鏈走勢圖整體顯示狀態(tài)進行修改。8月中旬，財智公司與金融城公司取得聯(lián)系，在得知對方不同意此鏈接行為后，隨即自行取消了鏈接。然而，金融城公司還是將財智公司推上了被告席，認為“財智公司未經(jīng)本公司許可，在其開設的財智網(wǎng)上越過金融城網(wǎng)站主頁，直接對‘交易走勢圖’建立鏈接，其行為足以使訪問者誤以為財智網(wǎng)是“交易走勢圖”的開發(fā)制作者，已構成不正當競爭。”毫無疑問，這是一種法律沒有明文禁止的行為，但它又確實讓其競爭對手遭受了損害，因此，法院作出了大膽的認定：“本案雙方當事人均為網(wǎng)站經(jīng)營者，彼此之間存在商業(yè)上的競爭關系，被告財智公司，未經(jīng)金融城公司許可，擅自對金融城網(wǎng)站主頁以下的次頁面內(nèi)容進行深層鏈接，其行為違背了金融城公司的意愿，應屬不正當?shù)慕?jīng)營行為。按照我國反不正當競爭法律的規(guī)定，財智公司應當對此行為后果承擔相應的法律責任?！痹谂袥Q的最后，更是直接引用《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第1款的規(guī)定作為本案判決的唯一的法律依據(jù)。我們認為，這是一份非常成功的判決，法官沒有拘泥于現(xiàn)有法條的明文規(guī)定，而是充分發(fā)揮了反不正當競爭法一般條款的作用，有力的制止了這種新型的不正當競爭行為，保護了其他經(jīng)營者的合法權益。三是從法律的具體條款來看似乎該行為是合法的，但從一般條款來看，該行為違反了法律基本原則的，因而就要適用一般條款作出處理。這主要是由于立法規(guī)定的不完善所致。我們認為，近年的格蘭仕促銷案就屬于這種情況。這是一則因商業(yè)促銷行為而引起的但最終并沒有形成訴訟的案例?！?】據(jù)報道，2001年6月下旬，格蘭仕公司在媒體上公開宣稱，在全國范圍內(nèi)掀起空調(diào)、微波爐大促銷活動，凡購買價格2680元的格蘭仕空調(diào)贈送市場價為2880元的手表。自格蘭仕采取此種促銷手段后，空調(diào)銷售異?；鸨蕯?shù)倍的增長態(tài)勢（不到10天時間，就銷出空調(diào)5萬余臺，在廈門廣告刊登僅4天時間，廈門地區(qū)就售出700多套格蘭仕空調(diào)），甚至出現(xiàn)了手表供應不足打欠條的情況。但是，格蘭仕的促銷手法也招來競爭對手的猛烈反擊，包括與格蘭仕近在咫尺的順德某知名家電品牌在內(nèi)的眾多同行紛紛向當?shù)毓ど绦姓芾聿块T投訴，格蘭仕此舉虧本經(jīng)營，低于成本價傾銷，涉嫌不正當競爭，要求工商行政部門介入調(diào)查。天津、合肥、湘潭、杭州、石家莊等地的工商局向格蘭仕發(fā)送了通知書。通知書指出“格蘭仕近期發(fā)布的印刷品廣告中標有‘買格蘭仕空調(diào)贈送鉆石手表，市場價2880元/款，男女手表可任選一款，數(shù)量有限，送完為止’的字樣”，“該有獎銷售活動涉嫌違反了《反不正當競爭法》及《中華人民共和國廣告法》有關條款”，并要求格蘭仕公司在近日內(nèi)向這些地方的工商局提供公司法人營業(yè)執(zhí)照；該有獎銷售活動的相關資料；該鉆石名表的進貨發(fā)票；此次活動的營銷策劃方案及與合作手表廠的協(xié)議等材料。格蘭仕一方面表示將盡快協(xié)助各地工商局調(diào)查，另一方面專門就此向有關法律專家提出咨詢（專家意見在網(wǎng)上有所報道）。但最終并不是因為工商部門依據(jù)法律的禁止，而是格蘭仕公司考慮到種種原因，致使此次贈表大促銷活動結果半途而廢。只有在廈門地區(qū)的銷售，是由于法律上的原因即違反了《廈門市反不正當競爭條例》中“贈品價值不得超過商品價值的10%”的規(guī)定而中止。格蘭仕促銷行為是一種附贈式有獎銷售行為，但從反不正當競爭法第2章列舉的11種不正當競爭行為（包括不正當有獎銷售行為）的具體規(guī)定來看，都不構成違法行為，表面看來，似乎是一種法律真空狀態(tài)中的合法產(chǎn)物，但它違反了反不正當競爭法的一般條款，在客觀上對市場經(jīng)濟秩序中的有序競爭造成了損害，已明顯超出了法律所允許的有獎銷售的限度，實質(zhì)性地構成了一種不正當競爭行為，因此，我們認為，對本案的處理，應當直接適用反不正當競爭法第2條第1款，認定為違法行為，并作出相應處罰。三、一般條款適用的注意事項對一般條款的適用，必須有嚴格的要求。以德國為例，德國反不正當競爭法對一般條款的適用規(guī)定了嚴格的界限。只有法律上規(guī)定的所有條件被滿足，一般條款才能被適用。另一方面，我們也可以看到，在德國并非任何司法部門都能對—般條款的適用作出解釋，通常只有聯(lián)邦最高法院可以通過其判決對一般條款的適用作出解釋，從而保證了解釋的權威性。這種解釋雖然不具有直接的法律效力，但很少有下級法院對此作出相反的判決。這些都值得我們研究和借鑒。【7】我們認為，我們在適用反不正當競爭法一般條款處理具體案件時，也應當注意以下幾個問題:（1）應當注意特別法優(yōu)先于一般法適用的原則。在判斷某項行為是否屬于不正當競爭時，應當考察此項行為是否符合第二章所列各項不正當競爭行為的要件，不可將有關規(guī)定作類推適用。只有在缺乏適當?shù)奶貏e規(guī)定，而通過其他方法也難以制止某項不正當競爭行為時，才應考慮適用一般條款，防止所謂向一般條款遁逃。（2）在適用一般條款時，也應當具體分析有關行為的特點，研究此項行為有無違反（反不正當競爭法）的規(guī)定或原則，有無違背善良風俗和商業(yè)道德，有無損害其他經(jīng)營者的合法權益。這是某一行為是否構成不正當競爭行為的實質(zhì)要求。（3）認定某項不屬于第二章所列舉的行為是不是不正當競爭行為，是一件相當復雜的工作，牽涉到有關經(jīng)營者的實際利益。因此，應當對經(jīng)營者的具體行為及其性質(zhì)，競爭對手的具體情況，相關市場的具體關系等進行細致的分析研究，以期得出合理和公正的結論。此項工作應由各級反不正當競爭的主管機關具體實施，但最終由受理案件的人民法院來認定比較妥當。這樣做有利于維護法律的統(tǒng)一性，確保司法審判的穩(wěn)定性和連續(xù)性。（4）對一般條款的解釋，必須由最高人民法院統(tǒng)一進行，從而保證解釋的權威性。ApplyingoftheRecapitulativeRulesonRegulatingtheMalfeasanceCompetitions

ZhangYu-xin1Xuyang-guang2ZhangYu-xin1Xuyang-guang2Dep.OfPoliticsandLaw,HuaihuaInstitute,Hunan,418008SchoolofLaw,RenminUniversityofChina,Beijing,100872[Abstract]Therearesomereasons,suchastheimcompletelaw,thestabilityoflaw,theconscienceclauseandsoon,whichtherecapitulativerulesonregulatingthemalfeasancecompetitionsexist.Accordingtothelawmakingpurpose,wecandealwithsomeactivitiesevennotbeingprescribedinthelawbyapplyingtherecapitulativerules.However,thedepartments’spracticesarenotaccordant.Thisarticleanalysessomecorrelativeproblemsbyenumeratingsomecases.[KeyWords]thelawonregulatingthemalfeasancecompetitions;therecapitulativerules;apply[注釋][1]“不完備法律”理論為倫敦經(jīng)濟學院許成鋼與美國哥倫比亞大學法學院皮斯托二學者所共同提出，目前正引起歐美法律與經(jīng)濟學界和實務界越來越多的興趣和重視。歐洲證交所聯(lián)合會主席保羅?阿爾曼(PaulArlman)認為，“不完備法律”理論對未來歐盟金融市場監(jiān)管體制的發(fā)展、統(tǒng)一金融法律的制定具有重要的參考價值。