2008年司法考試刑法真題解析一多項選擇題（四川）51.《刑法》第三百八十九條第一款規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。'同條第三款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”關于上述規(guī)定，下列哪些選項是正確的？“為謀取不正當利益”是客觀的構成要件要素“不正當利益”是規(guī)范的構成要件要素“給予國家工作人員以財物”是客觀的構成要件要素、積極的構成要件要素第三款規(guī)定的內容，屬于消極的構成要件要素答案：BCD解析：行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等?！盀橹\取不正當利益”是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素，因此，A項說法錯誤。按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規(guī)范的構成要件要素。對于“不正當利益”需要法官規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定，是規(guī)范的構成要件要素。因此，B項說法正確。通常的構成要件要素，是積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，這種要素就是積極的構成要件要素。C項中，“給予國家工作人員以財物”是與行為人的行為有關的、積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，是客觀的構成要件要素、積極的構成要件要素，因此，C項說法正確。另外，雖然通常情況下構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第389條第3款規(guī)定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”這便是行賄罪的客觀要件中的消極的構成要件要素。因此，D項說法正確。綜上，本題正確答案是BCD.52?下列哪些選項成立不作為犯罪？過路人甲看見某公寓發(fā)生火災而不報警，導致公寓全部被燒毀成年人乙?guī)о従有『⒊鋈ビ瓮?，小孩溺水，乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死丙重男輕女，認為女兒不能延續(xù)香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發(fā)現(xiàn)女孩將其送到醫(yī)院時，女孩已經(jīng)死亡司機丁意外撞倒負完全責任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫(yī)院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫(yī)院，也不可能挽救劉某的生命答案：BC解析：本題考核不作為犯罪。不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：第一，行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務（包括：法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務；職務或業(yè)務要求的義務；法律行為引起的義務）；第二，行為人能夠履行該特定義務；第三，行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。A選項中，甲雖然看到公寓發(fā)生火災，但是他沒有報警的義務，因此不可能成立不作為犯；B選項中，成年人帶小孩去游泳，負有保護該小孩生命安全的義務，小孩溺水乙發(fā)現(xiàn)且能夠救助而不及時救助，成立不作為犯。C選項中，丙作為父母，有撫養(yǎng)子女的義務，且有能力履行卻不履行，成立不作為犯；D選項中，如果先行行為為犯罪行為的，并且刑法對這種行為引起的加重結果有明文規(guī)定的，不另定不作為犯罪；如果刑法沒有規(guī)定的，仍以不作為犯罪評價。本項中的司機丁屬于交通肇事逃逸致人死亡的問題，因此不以不作為犯罪另行評價。53.甲欲殺乙，向乙開槍，但未瞄準，子彈從乙身邊穿過打中丙，致丙死亡。關于本案，下列哪些說法是正確的？根據(jù)具體符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立過失致人死亡罪根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪具體符合說與法定符合說均認為，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪具體符合說與法定符合說均認為，甲對乙成立過失致人重傷罪，對丙成立過失致人死亡罪答案：AB解析：本案考核打擊錯誤。按照具體符合說，甲追求的結果與實際發(fā)生的結果具體不一致，阻卻了甲對丙的死亡承擔故意罪責，故對乙成立故意殺人（未遂）罪，而對丙的死亡成立過失致人死亡罪。按照法定符合說，盡管具體不一致但在法定范圍內一致，不影響罪責的承擔，甲對乙成立故意殺人（未遂）罪，對丙成立故意殺人（既遂）罪，故選項A、B正確。54?下列哪些情形不能認定為過失致人死亡罪？甲在運輸放射性物質過程中發(fā)生事故，造成4人死亡乙在工地塌方之后，仍然強令6名工人進入隧道搶救價值2000萬元的機械，6名工人由此遇難丙遭受不法侵害，情急之下失手將不法侵害人打死，法院認為丙防衛(wèi)過當，應當負刑事責任聚眾斗毆致人死亡答案：ABD解析：《刑法》第136條規(guī)定，違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴重后果的，構成危險物品肇事罪。因此，A項中甲構成危險物品肇事罪，不構成過失致人死亡罪。第134條【重大責任事故罪】工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，B項中，乙應該構成重大責任事故罪，而非過失致人死亡罪。C項中屬于防衛(wèi)過當，有過失的成立過失犯罪，法院已經(jīng)認定丙存在過失，那么丙應該構成過失致人死亡罪。第292條第2款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪處罰。因此，D項中聚眾斗毆致人死亡的應該以故意殺人罪定罪處罰，而非以過失致人死亡罪定罪處罰。綜上，本題的正確答案是ABD.下列哪些情形成立共同犯罪？甲與趙某共謀共同殺蘇某，但趙某因病沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死蘇某乙在境外購買了毒品、錢某在境外購買了淫穢物品，二人共謀同雇一條走私船回到內地，后被海關查獲丙發(fā)現(xiàn)某商店失火，立即叫孫某：“現(xiàn)在是趁火打劫的好時機，我們一起去吧,，孫某便和丙一起到失火地點竊取商品后各自回家醫(yī)生丁為殺害仇人王某，故意將藥量加大10倍，護士李某發(fā)現(xiàn)后請丁改正，丁說：“那個家伙太壞了，讓他死了算了。”李某沒再吭聲，按丁所開處方用藥，導致王某死亡答案：ABCD解析：本題考核共同犯罪。共同犯罪的成立只需要行為人之間已經(jīng)形成犯意聯(lián)絡即可，不需要都親自實施犯罪行為。因此，A項中甲與趙某事先已經(jīng)共謀殺害蘇某，且最后至蘇某死亡。因此，甲與趙某成立共犯。B項中，乙為了走私毒品，錢某為了走私淫穢物品，二人共謀走私，在走私的范圍內有共同犯罪的故意，因此，在走私的范圍內成立共犯。共同犯罪中既包括事先通謀的共同犯罪，也包括事中通謀的共同犯罪。C項的情況屬于事中通謀的共犯。D項中，丁有殺人的直接故意，李某對此明知而默認，并親自實施了殺人行為，與丁成立共同犯罪。甲潛入某公安交通管理局會計室盜竊，未能打開保險柜，卻意外發(fā)現(xiàn)在該局工作的乙的警官證，隨即將該證件拿走。隨后，甲到偏僻路段，先后向9個駕車超速行駛的司機出示警官證，共收取罰款900元。對于本案，下列哪些選項是正確的？甲潛入會計室盜竊的行為，成立盜竊未遂甲收取罰款的行為，構成敲詐勒索罪甲收取罰款的行為，構成招搖撞騙罪甲收取罰款的行為，構成詐騙罪答案：AC解析：冒充警察罰款，通常定招搖撞騙罪。另外，因為只罰款“900元”，沒有達到詐騙和敲詐的數(shù)額較大標準（3000元），所以排除選項BD.57?下列哪些情形依法須報經(jīng)最高人民法院核準？判處死刑立即執(zhí)行的死刑復核案件犯罪分子沒有法定減輕處罰情節(jié)，但可以在法定刑以下判處刑罰的案件因有特殊情況，可以不受實際執(zhí)行刑期的限制決定假釋的案件追訴時效經(jīng)過20年以后，仍有必要追訴的案件答案：ABC解析：《刑法》第48條第2款規(guī)定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準。因此，A項正確。第63條第2款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。因此，B項正確。第81條規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。因此，C項正確。第87條規(guī)定，犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。據(jù)此,D項不是由最高人民法院核準，而是由最高人民檢察院核準。綜上，本題正確答案是ABC.58.關于交通肇事罪與其他犯罪關系的論述，下列哪些選項是正確的?甲酒后駕車撞死一行人，下車觀察時，發(fā)現(xiàn)死者是其情敵劉某，甲早已預謀將劉某殺死。甲的行為應為故意殺人罪，而不能定為交通肇事罪乙明知車輛的安全裝置不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運輸貨物；王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導致1人死亡。乙與王某均構成交通肇事罪丙在施工場地卸貨倒車時，不慎將一裝卸工人軋死。丙的行為構成重大責任事故罪，而不是交通肇事罪丁在一高速公路上駕車行駛時，因疲勞過度將車駛出高速公路，將行人常某撞死。對丁的行為應認定為交通肇事罪，而不是過失致人死亡罪答案：BCD解析：A項中甲的行為屬于交通肇事罪，而非故意殺人罪。因此，A項說法錯誤?！缎谭ā返?33條規(guī)定，違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，構成交通肇事罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。因此，B項中的乙與王某都成立交通肇事罪。交通肇事罪成立的要件是違反交通運輸管理法規(guī)，而C項中，丙并沒有在公共的交通運輸路上，只是在工地作業(yè)，因此，不滿足交通肇事罪的構成要件，不成立交通肇事罪，而成立重大責任事故罪。丁在高速公路上駕駛，疲勞駕駛違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生撞死常某的重大事故。成立交通肇事罪。59?丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時好象忘了帶提包，讓我來取?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到提包（價值3300元）后逃走。關于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的？盜竊罪的直接正犯詐騙罪的間接正犯盜竊罪的間接正犯詐騙罪的直接正犯答案：ABC解析：詐騙罪（刑法第266條）是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中，甲以非法占有目的，采用欺騙的方式騙取丙數(shù)額較大的錢財成立詐騙罪的直接正犯。因此，ABC項說法錯誤。關于假釋與數(shù)罪并罰的相關問題，下列哪些說法是正確的?甲犯強奸罪被判有期徒刑9年，執(zhí)行5年后假釋，在假釋考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)甲在強奸罪判決宣告以前還有搶劫罪沒有得到處理。因此，應該撤銷對甲的假釋，依照數(shù)罪并罰原則進行處理乙犯爆炸罪被判處有期徒刑12年，在刑罰執(zhí)行過程中被減刑2年，如果乙實際服刑6年以上，可以假釋丙犯貪污罪被判處有期徒刑5年，刑滿釋放后4年內又犯聚眾斗毆罪被判有期徒刑7年，在執(zhí)行4年后，丙可以假釋丁犯交通肇事罪被判有期徒刑5年，執(zhí)行3年后假釋，在假釋考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)丁在考驗期內犯有盜竊罪，應當撤銷丁的假釋，根據(jù)先減后并原則數(shù)罪并罰答案：D【司法部給出的答案是ABCD】解析：第86條規(guī)定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。根據(jù)上述規(guī)定可知，只要在假釋考驗期內犯新罪的，無論在考驗期內發(fā)現(xiàn)還是考驗期滿后發(fā)現(xiàn)的，都要撤銷假釋，依照先減后并的方式進行數(shù)罪并罰。如果是在宣告判決前有漏罪的情況，在考驗期內發(fā)現(xiàn)的，撤銷假釋，依照先并后減的方式數(shù)罪并罰，如果在考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)的，則不再撤銷假釋了。因此，A項說法錯誤，D項說法正確。第81條第2款規(guī)定，對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。因此，B項說法錯誤。第65條規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。貪污罪與聚眾斗毆罪都是故意性犯罪，因此，丙成立累犯。根據(jù)第81條第2款的規(guī)定累犯不能適用假釋。因此，C項說法錯誤。提示：本題司法部給出的答案是ABCD，經(jīng)過上述分析，網(wǎng)校認為嚴格的說本題的正確答案只有D項。甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓一下”他們共同的仇人丁。至I」丁家后，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。關于本案的處理，下列哪些判斷是正確的？甲、乙、丙構成共同犯罪甲、乙、丙均成立故意殺人罪甲不需要對丁的死亡后果負責甲成立故意傷害罪答案：AD解析：甲乙丙有共同傷害丁的意思聯(lián)絡，且實施了共同的行為。因此，甲乙丙成立共同犯罪。A項說法正確。甲乙丙僅在故意傷害的范圍內有共同的犯意，成立共犯，在實施傷害行為時，由于甲在外望風，沒有參與實行行為，甲對殺人行為沒有犯意，因此，對故意殺人行為不負刑事責任。B項說法錯誤。甲雖然不成立故意殺人罪，但是應該對死亡后果承擔故意傷害致人死亡的刑事責任。因此，C項說法錯誤，D項說法正確。甲系某股份制電力公司所屬某供電所抄表組抄表員。在一次抄表時，甲與某金屬加工廠承包人乙合謀少記載該加工廠用電量，并將電表上的數(shù)字回撥，使加工廠少交3萬元電費。事后甲從乙處索取好處費1萬元。關于甲的行為觸犯的罪名，下列哪些選項是正確的？貪污罪非國家工作人員受賄罪盜竊罪詐騙罪答案：BC解析：非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。本案中,甲屬于非國家工作人員，利用職務上的便利為乙謀取利益，收受乙財物1萬元，構成非國家工作人員受賄罪。因此，本題的正確答案是B.甲、乙經(jīng)共謀后到丙的住所對其實施了強奸，事后，甲趁丙不注意之機，將丙的錢包拿走。第二天，甲發(fā)現(xiàn)丙的錢包里有一張已經(jīng)中了5萬元的彩票，即兌了獎。就甲拿走被害人錢包和私自兌獎的行為而言，下列哪些選項是正確的？甲和乙成立盜竊罪的共同犯罪甲單獨對自己的行為承擔刑事責任甲的行為構成盜竊罪甲的行為構成盜竊罪和詐騙罪，應實行數(shù)罪并罰答案：BC解析：乙與甲在盜竊上沒有意思聯(lián)絡，不是共犯；甲在強奸婦女后，偷拿被害婦女的財物，單獨構成盜竊罪?！秾徖頁尳佟寠Z刑案的意見》：“行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數(shù)罪并罰;在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。”可見“甲趁丙不注意之機，將丙的錢包拿走”的行為構成盜竊罪，而后“私自兌獎的行為”是盜竊的后續(xù)（銷贓、兌現(xiàn)贓物價值）行為，不另定他罪。甲找到某國有企業(yè)出納乙稱自己公司生意困難，讓乙想辦法提供點資金，并許諾給乙好處。乙便找機會從公司賬戶中拿出15萬借給甲。甲從中拿了2萬元給乙。之后，甲因違法行為被公安機關逮捕，乙害怕